1.-Generalidades
La problemática de la autoría y participación es uno de los tópicos más complejos de la teoría del delito. Por ello, en la doctrina existen diversas teorías que tratan de explicar cuando un sujeto, que concurre en un delito, es autor o partícipe. Para ello, la doctrina mayoritaria ha clasificado a los delitos en injustos de dominio[1] y de infracción de deber[2]. En los primeros es autor quien tiene el dominio o control del acontecer delictuoso que emana de su competencia, en los segundos es autor no sólo quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una organización comisiva defectuosa, sino también aquel sujeto que no impide que terceros lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela. En los primeros, el autor lesiona o pone en peligro ámbitos de libertad de terceros mediante la infracción de un deber jurídico negativo; en los segundos, el autor crea riesgos típicos con la infracción de un deber jurídico positivo.
Bajo esa óptica, en los delitos de dominio existen tres clases de autoría: la autoría directa[3], la autoría mediata[4] y la coautoría[5]. En la primera el autor realiza personalmente la fase ejecutiva de la conducta típica[6]; en la segunda, el autor realiza el delito por medio de un tercero, a quien utiliza como instrumento, debido a que tiene el dominio de su voluntad[7] por error[8], coacción[9] (…); en la coautoría, los autores comparten el domino del hecho, es decir todos tienen el control del suceso delictivo, de ahí que se hable de domino funcional[10]. Por otro lado, en los delitos de dominio la participación se fundamenta y diferencia respecto de la autoría, en factores cuantitativos, los cuales exigen que un sujeto, que concurre en la comisión de un injusto típico, será partícipe en la medida que no haya tenido el dominio del hecho[11], de lo contrario será autor. En esa línea, la doctrina reconoce dos formas de participación la complicidad[12] y la inducción[13].
Sin embargo, la polémica surge cuando se trata de delimitar la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber. Si la delimitación de la autoría respecto de la participación -en los delitos comunes o de dominio- es un tema complejo, esta complejidad aumenta en los de delitos de infracción de deber, sobre todo en aquellos supuestos donde: los extraneus tienen el dominio del hecho, el sujeto especial comete el delito mediante omisión impropia o valiéndose de un tercero[14], etc. Por ello, en el presente estudio trataremos de dilucidar algunas de estas controversias
2.-Fundamento de la autoría y de la participación en los delitos de infracción de deber.
Acerca del fundamento de la autoría en los delitos de infracción de deber, la doctrina es casi unánime en afirmar que la imputación jurídico-penal dimana de la infracción de un deber positivo[15] que posee el sujeto respecto del bien jurídico. Mientras que los extraneus, aunque tengan el domino del hecho, sólo son partícipes. Esto se debe a que el legislador ha limitado el radio de imputación de los ciudadanos que pueden ser autores, aquellos que infringen un deber positivizado[16] [los sujetos intraneus]. Sin embargo, hay un sector minoritario que se inclina por afirmar que en los delitos de infracción de deber la autoría también se fundamenta en el dominio del hecho[17]. Por nuestra parte, consideramos que los fundamentos de la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber son cualitativamente distintos; esto se debe a que la autoría en los injustos de infracción de deber, se levanta en la infracción de un deber jurídico[18] de naturaleza positiva, es decir, el sujeto especial por un lado, lesiona o pone en peligro las realidades normativas [v.gr. el correcto funcionamiento de la Administración Pública, la vida, etc.]; por otro, infringe un deber de tutela sobre el objeto de protección que el ordenamiento jurídico le ha encomendado. La participación en la creación de riesgos lesivos jurídico-penalmente relevantes para el bien jurídico. Es decir, en la autoría, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infracción[19], se tenga o no el dominio del hecho; mientras que en la participación de los extraneus lo determinante es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. De ello se sigue, que los elementos normativos determinantes de la tipicidad, así como de la autoría y participación en los delitos de infracción de deber son distintos a los criterios que se utilizan en los delitos de dominio[20]. Por ello, el consenso en la doctrina cuando señala que los injustos de infracción son figuras delictivas que restringen su radio de imputación jurídico-penal, en calidad de autores, a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen la exigencia positiva de tutelar el bien jurídico. V.gr. en los delitos contra la administración pública (por ejemplo, en el injusto de peculado) únicamente son plausibles de ser autores los ciudadanos que poseen la cualidad de funcionarios o servidores públicos[21][22], pues sólo ellos pueden infringir el deber positivo. De ello se sigue, que en los delitos de infracción de deber, los particulares (ciudadanos comunes que no poseen dicho deber positivo) no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal alguna en calidad de autores, pues no infringen deber jurídico positivo alguno[23]. Imputar a los extraneus la autoría de los delitos de infracción implica violar el principio de legalidad, lo cual en un Estado de derecho es inaceptable.[24].
2.1. Teorías del Dominio del hecho.
El planteamiento del sector doctrinal minoritario -pese a que coinciden en señalar que es autor quien tiene el dominio de los elementos típicos en la fase ejecutiva, y partícipe quien solamente colabora (sea material o psíquicamente)- tiene diferentes matices. Así un grupo, se inclina por aceptar la tesis de la ruptura de la unidad de imputación, mientras que otro sigue la tesis de la unidad de imputación.
2.1.1. Tesis de la ruptura de la unidad de imputación.
Según la tesis de la ruptura de la unidad de imputación el punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias (Art. 26º del C. P. peruano y 65º del C. P. español), la cual consagra la exigencia de impedir que la imputación del partícipe extraneus se fundamente en el tipo penal especial (v. gr. peculado), sino en un delito común[25]. Argumentan que los tipos penales especiales, como el peculado, solamente irradian su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos, mas no respecto de los particulares[26]. Por tanto, según este planteamiento, (en el Derecho penal peruano) los particulares que contribuyen en la realización del delito de peculado únicamente responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores[27] o partícipes. Siguiendo dicha lógica, cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos -cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo- con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita)[28]. Por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra en manos del extraneus, éste responderá como autor del delito de apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será partícipe del delito de peculado.
Esta postura, pese a que tiene una ventaja (como es la de impedir que los particulares sean considerados autores cuando concurren con un funcionario público a la comisión del delito de peculado), tiene grandes deficiencias.
Primero: pervierte las reglas de la participación, ya que viola el principio de accesoriedad. En el ejemplo analizado, cuando el funcionario público tiene el dominio del hecho, la imputación del particular a título de partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento, pues se sanciona la conducta de éste sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito común, es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participación. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la participación en el delito de peculado, debido a que es el extraneus quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito.
Segundo: desde el punto de vista político-criminal esta teoría es nefasta, ya que no protege adecuadamente el bien jurídico objeto de protección; por el contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar la administración pública -tanto por particulares como por los mismos funcionarios- con la total garantía de impunidad. Esto se debe a que, si se quiere ser coherente con dicho planteamiento, tendríamos que aceptar: a) la impunidad de los particulares en los delitos especiales propios[29] (supuestos que no existe un tipo penal común que sirve de base para la cualificación de los delitos especiales propios)[30], por cuanto -siguiendo su razonamiento- el extraneus no puede ser partícipe, ni autor del delito especial. Así, por ejemplo, si un particular ayuda a un funcionario o servidor público a malversar los fondos del Estado que se encuentran bajo su administración, aquél quedaría impune porque, por un lado, no sería partícipe del delito de malversación de fondos, ya que la institución de la incomunicabilidad de las circunstancias no lo permite, pero, además, tampoco sería autor o partícipe de delito común alguno, ya que en el Código Penal no existen preceptos comunes que tipifiquen dicha conducta, como ocurre con el peculado y la apropiación ilícita. Lo mismo ocurre cuando el particular ya no solamente ayuda, sino tiene el dominio mediato o funcional del acontecer delictivo, por ejemplo, instrumentalizar al Juez para que prevarique o participar de manera principal en la fase ejecutiva del enriquecimiento ilícito. En el caso del dominio mediato (autoría mediata) no se podría sancionar al Juez porque no ha tenido el dominio, ya que ha sido engañado; pero tampoco se podría imputar al particular -a título de autor- el delito de prevaricato, pues no tiene la cualidad de funcionario público, con lo cual su conducta sería impune, ya que tampoco respondería como partícipe por exigencia del principio de accesoriedad- pues no existe un autor. En el caso del dominio funcional (coautoría) sólo se podría sancionar al funcionario público, más no al particular, también lo impide la incomunicabilidad de las circunstancias. b) La impunidad de los funcionarios públicos cuando éstos realizan el injusto mediante omisión, porque éstos tampoco responderían como autores de los delitos especiales cuando el ilícito penal es realizado por omisión; es decir, el intraneus sólo respondería como partícipe cuando deja que un extraneus -con dominio del hecho- lesione o ponga en peligro el bien jurídico. Esto es así porque en dicho supuesto -según la teoría de la ruptura de la unidad de imputación- el intraneus no tiene el dominio del hecho y, por tanto, sólo responde como partícipe. Esto permitiría que los funcionarios o servidores públicos lesionen el bien jurídico por omisión, en tanto les estaría garantizada -en la peor situación- una pena menor, o sino la impunidad. Por todo lo dicho esta teoría no puede ser compartida.
2.1.2. Tesis de la unidad de imputación
La teoría de la unidad de imputación, en cambio, sostiene que el extraneus -si bien es cierto no puede ser autor del delito especial- sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe quien sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización[31]. Argumentan que la incomunicabilidad de las circunstancias, lejos de impedir que los extraneus sean considerados partícipes del deleito especial, la fundamenta[32]. En dicha concepción tanto los extraneus como los intraneus, responderían o bien por el delito común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario, pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario público, éste será autor, mientras que el particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el extraneus, éste sería autor de un delito común, y el intraneus partícipe del mismo ilícito penal. De lo dicho se infiere que, para los partidarios de esta teoría, la concurrencia de un funcionario público y un particular en la comisión del delito de infracción de deber [v.gr. Malversación], trae consigo dos alternativas: a) el funcionario público será autor, si el dominio del hecho pertenece a la esfera de su competencia, mientras que el particular será partícipe del mismo delito. b) de ser el extraneus quien tiene el control del hecho, será éste el autor, y el funcionario el partícipe, pero del delito de apropiación ilícita.
Esta teoría tiene una gran ventaja respecto de la primera, pues subsana (en parte) las falencias político-criminales de aquélla, ya que las conductas de los particulares que concurren en la comisión del delito especial no quedarían impunes. Así, en los delitos especiales propios[33] los particulares responderían -en el peor caso (si no tienen el dominio)- como partícipes del delito especial. En los delitos especiales impropios, bajo el mismo rasero, los particulares serían participes del delito especial cuando no tienen el dominio del hecho, y, serían autores del delito común en los supuestos que tienen el dominio. Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor -sea en el delito especial o en el delito común- como conditio sine quanon de la participación. Sin embargo, a lado de las ventajas señaladas, posee una serie de falencias (dogmáticas, político-criminales, etc.).
Desde el punto de vista dogmático esta concepción no tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus criterios de imputación, en dichos supuestos los intraneus sólo responderían como partícipes, cuando en realidad deberían responder como autores[34], pues quienes responderían como autores serían los extraneus por tener el dominio del hecho. Esta consecuencia jurídica tergiversa los criterios normativos que fundamentan y configuran los delitos de omisión, porque no hace depender la autoría de infracción de la posición de garante que tiene el sujeto especial respecto del bien jurídico, sino del dominio del hecho; lo cual termina convirtiendo al delito de omisión impropia en un delito de comisión; en el cual, el autor no es el sujeto especial que infringe su deber, sino el sujeto común que lesiona materialmente el bien jurídico. Bajo está perspectiva se vulnera el principio de justicia distributiva[35], pues se llegaría al extremo (en el caso concreto) de aplicar penas más severas a los extraneus y penas más benignas a los funcionarios o servidores públicos, pese a que los principios jurídicos y de justicia exigen que en los funcionarios debería recaer la sanción más grave. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público, en forma dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a fines asistenciales que se encuentran bajo su tutela, por razón de su cargo, sólo respondería como partícipe del delito de apropiación ilícita agravada (párrafo tercero del Art. 190º del C .P.), pues el autor de dicho delito sería el particular. De esto se desprende la inefable consecuencia de imponer al intraneus una pena más benigna que al extraneus[36], ya que por exigencia del 2º párrafo del Art. 25º del C. P. se le debe disminuir la pena diseñada para el autor. Por el contrario, el extraneus sería objeto de una sanción más grave. Con ello, en dicho supuesto y en general en todos las formas omisivas, el funcionario o servidor público siempre tendría una pena más benigna que el extraneus, por ser partícipe del delito común, a pesar de que –como veremos más adelante, el verdadero autor es el funcionario público y, por tanto, en el debe recaer la pena más grave.
Lo más alarmante de esta teoría es que, en los delitos especiales propios, deja en completa orfandad al bien jurídico, cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. Ya que en coherencia con sus postulados, se tiene que imputar el mismo delito, tanto a los extraneus como a los intraneus, pues no se puede romper la unidad de imputación. De ello se sigue que, en los delitos especiales propios, sólo serían punibles los extraneus e intraneus cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público (el primero como partícipe y el segundo como autor del delito especial). Sin embargo, ambos sujetos quedarían impunes cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. En dicho supuesto el extraneus no puede ser autor del delito especial, porque no es funcionario ni servidor público, y a falta de un tipo penal común su conducta sería impune, por exigencia del principio de legalidad (no hay delito sin ley). Asimismo, el intraneus también quedaría impune, pues según el planteamiento de dicha teoría, éste sería partícipe del delito común cometido por el extraneus, pero como no existen delito, ni autor comunes, también se excluiría la imputación penal. Por tales observaciones, al igual que la primera teoría, ésta tampoco es aceptada por nosotros.
De lo señalado líneas arriba se infiere que el título de imputación de los extraneus, cuando estos concurren en un delito de infracción de deber, no puede determinar en función de los criterios del dominio del hecho, pues la naturaleza de los delitos especiales (v. gr. el peculado) no lo permite. De ahí las nefastas falencias que arrastran y las intolerables consecuencias político-criminales y dogmáticas que traen consigo las dos teorías analizadas. Por ello, si el delito de peculado es un delito de infracción deber, la distinción entre autor y partícipe se tiene que realizar mediante principios de la misma naturaleza. Es decir, que la imputación de un sujeto como autor o partícipe de un delito de infracción de deber tiene que ser determinada en virtud de la infracción o no de un deber especial, de tal manera que, quien infringe dicho deber (funcionario público) será autor, mas quien no infringe dicho deber (extraneus), pero lesiona o colabora con la lesión del bien jurídico a lo sumo será partícipe del delito cometido por el sujeto especial.
2.2. Teoría de la infracción de deber
La doctrina mayoritaria -a la cual nos adherimos- no tiene mayores inconvenientes en señalar que únicamente los sujetos que tienen deberes positivos pueden ser autores de los delitos de infracción de deber. El problema surge: a) cuando se trata de fundamentar la autoría en la infracción del deber de lealtad; b) cuando se trata de fundamentar la participación de los extraneus en la infracción mediata de un deber positivo[37]. Sostienen que, en el primer caso, la deslealtad fundamenta la imputación jurídico-penal, a título de autor, y, en el segundo, la infracción indirecta del deber positivo, que surge de la relación material entre la colaboración del extraneus y la infracción del deber que realiza el sujeto especial. Argumentan que el comportamiento de un extraneus que contribuye a la realización de un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro[38], sino que también defrauda expectativas positivas, porque no sería correcto -sostienen- afirmar que las expectativas garantizadas mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra obligado positivamente.
2.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infracción de deber?
De la reflexión planteada, líneas arriba, se infiere que la determinación de la autoría, en los delitos de infracción, obliga a plantear el contenido normativo de la infracción del deber positivo, porque en la medida que se descifre el contenido del mencionado deber, se fundamentará la imputación de la autoría.
El deber jurídico positivo, en términos jurídico-penales, es percibido como realidades normativas de tutela que posee el sujeto especial respecto del bien jurídico. Dicho de otra manera, el deber positivo significa que el agente -en su relación con el bien jurídico- no solamente está en la obligación de no lesionarlo directamente, sino de impedir que terceros creen riesgos típicos[39].
No obstante, como ya se señaló anteriormente, la existencia de este deber positivo, ha hecho que un sector minoritario de la doctrina concluya que, el fundamento de la autoría radica en la infracción del deber de lealtad[40] que ciertos ciudadanos tienen en torno al bien jurídico o a las normas. Sin embargo, esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado como el descrito todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos) no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del estado ni a las normas jurídicas, por el contrario, pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones[41], con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos[42], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes[43]. En un Estado democrático, el Derecho penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando éstos son desleales[44] con el bien jurídico o con las normas, sino únicamente, cuando éstos -a través de conductas materiales- lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales[45]; esto se debe a que con la sola deslealtad no se crean riesgos prohibidos por el Derecho penal.
Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho penal, sino un valor axiológico propio de la ética[46]. En ese sentido, la deslealtad -en tanto es juicio de reproche ético- no es propia de los ciudadanos que poseen deberes positivos únicamente (por ejemplo, los funcionarios o servidores públicos respecto de la administración pública), sino de todos los ciudadanos, porque todos pueden criticar el contenido, validez y legitimidad de la normas, pero no por eso se puede afirmar que todos los desleales son autores de los delitos de infracción. Asimismo, aceptar la tesis de la deslealtad significa aceptar que el fundamento del Derecho penal no es la ley, sino los valores éticos, lo cual implica la sujeción del comportamiento ya no a la ley, sino a la moral. Esto es intolerable[47] en un Estado de derecho, porque se viola el principio de legalidad, ya que no sería la ley quien determine los sujetos que pueden ser autores (v. gr. los elementos normativos del Art. 387º), sino los criterios éticos y arbitrarios del interprete (Juez), por cuanto éste no estaría ligado a la ley, sino a la moral.
Desde el punto de vista dogmático este planteamiento es incompatible con los criterios de imputación objetiva, porque se hace responsables jurídico-penalmente a los funcionarios o servidores públicos sin que hayan creado riesgos típicos. La simple lesión de los valores éticos son riesgos permitidos, porque están aceptados socialmente[48], es decir, la sociedad los tolera por el hecho de vivir en democracia[49]. La intolerancia para con las conductas que contravienen los valores éticos implica el rechazo de la democracia como sistema de convivencia jurídico-política y social[50], pues la infidelidad o la deslealtad de los ciudadanos respecto del Estado o de su patrimonio es consustancial a la vigencia de la democracia, por cuanto la pluralidad de ideas, valores o antivalores éticos constituyen el alma o ratio esendi del sistema democrático[51]. La intolerancia (y por tanto la consideración como riesgos prohibidos) de los comportamientos que cuestionan la ideología estatal es propia de los regímenes totalitarios, porque en dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean desleales a la ideología estatal[52]. De ahí que la deslealtad no fundamenta la infracción del deber jurídico positivo y, en consecuencia la autoría; así, por ejemplo, la deslealtad del funcionario o servidor público, en un Estado democrático, no es un riesgo desaprobado por los tipos penales contra la administración pública, porque la deslealtad se encuentra fuera del alcance del tipo[53]. Esto se debe a que el núcleo típico de los injustos contra la administración pública no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la administración pública. En ese orden de ideas, la tesis en tela de juicio, pervierte las estructuras de la teoría del delito, pues convierte riesgos permitidos en riesgos prohibidos. Por todo ello, la deslealtad de los ciudadanos que poseen deberes positivos no puede fundamentar la imputación penal de la autoría en los delitos de infracción de deber.
2.2.2. La infracción de un deber positivo mediato fundamenta la participación de los extraneus?.
La tesis que configura la participación de los extraneus en virtud a la infracción mediata de un deber positivo, no es compartida por nosotros, entre otras por las siguientes consideraciones: 1º) En un Estado democrático los ciudadanos particulares no poseen deberes positivos[54] pues dichos deberes son propios de los intraneus (v .gr. los funcionarios o servidores públicos respecto de la administración pública), más no de los sujetos extraneus. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de cuidar los bienes jurídicos que se encuentran bajo la tutela de sujetos especiales, sino únicamente el deber negativo de no dañarlos. 2º) la tesis que afirma que la imputación de los particulares como partícipes -cuando éstos colaboran con un sujeto especial- se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infracción del deber por parte del sujeto especial, viola uno de los fundamentos del Derecho penal (el principio de responsabilidad por el hecho propio), ya que se está trasladando al particular cualidades que pertenecen únicamente al sujeto especial, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este caso por el hecho del sujeto especial), mas no del suyo. 3º) Si fuera posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario público, adquiriese un deber positivo mediato, no es posible sustentar que la infracción de dicho deber fundamenta la imputación en calidad de partícipe, por cuanto la infracción de un deber positivo fundamenta la autoría, mas no la participación. Por lo que el particular ya no sería partícipe, sino autor. 4º) de lo dicho se infiere que el planteamiento cuestionado viola el principio de legalidad, pues mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está convirtiendo a éste en sujeto especial y, por tanto, en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley señala que los extraneus no pueden ser autores.
2.3. Toma de postura
2.3.1. La infracción formal y material de un deber positivo como fundamento normativo de la autoría.
De lo anteriormente señalado se colige que en los delitos de infracción de deber la imputación jurídico-penal de la autoría se fundamenta en la infracción de un deber jurídico de naturaleza extrapenal positiva[55], mas no en la deslealtad. Infracción del deber positivo que se materializa mediante la puesta en peligro o lesión de las expectativas normativas que los ciudadanos tienen en los bienes jurídicos y en las normas. La infracción del deber positivo implica que los riegos típicos emanan de la desprotección del bien jurídico, respecto del cual el sujeto tiene posición de garante[56]. La infracción de un deber positivo no se lleva a cabo con la deslealtad, sino con el desamparo del bien jurídico y la respectiva lesión o puesta en peligro por el mismo sujeto o por terceros. Esto significa, que la infracción de un deber jurídico positivo implica la necesaria creación de riesgos lesivos para los procesos comunicativos de la sociedad.
La posición aquí defendida tiene su fundamento en consideraciones materiales, constitucionales democráticas, dogmáticas y político-criminales. Desde el primer punto de vista, debe entenderse que la imputación de la autoría -en virtud de la infracción formal y material de un deber positivo- ayuda a consolidar los ámbitos de libertad de todos los ciudadanos. Por un lado, los ciudadanos que no poseen deberes positivos nunca serán autores de los delitos de infracción de deber, pues si no poseen dicho deber no pueden infringirlo; por otro, los ciudadanos que poseen deberes positivos no serán autores de dichos delitos por el sólo hecho de ser desleales. Es decir, los sujetos que están obligados a tutelar el bien jurídico, únicamente serán catalogados como autores de un delito de infracción de deber cuando normativamente (por comisión u omisión) hayan creado riesgos típicos para el bien jurídico, pero no cuando son desleales o cuando sus conductas no han entrado al circuito de los riesgos prohibidos por el Derecho penal. Pues en dichos supuestos la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas (como la deslealtad). Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el normal funcionamiento de los procesos comunicativos, recién se debe recurrir a la aplicación del Derecho penal[57].
Desde la óptica constitucional la tesis de la infracción del deber jurídico (o defraudación de realidades normativas), por un lado, supera las críticas que versan sobre la teoría que fundamenta la imputación jurídico-penal en la deslealtad, ya que, en nuestra concepción, la infracción de valores éticos es aceptada como parte del juego democrático. Por otro lado, hace realidad el imperativo constitucional del respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales, porque permite la autorrealización de los ciudadanos y, en consecuencia la legitimidad constitucional del Derecho penal[58]. Esto es así, porque la naturaleza jurídica de la imputación jurídico-penal, defendida, permite materializar las garantías constitucionales de libertad que poseen todos los ciudadanos. Por ello, sólo haciendo depender la autoría de la creación de riesgos típicos para el bien jurídico, se evita que el Estado despliegue su arbitrariedad en las esferas de libertad de los ciudadanos, por ejemplo, calificando a los extraneus como autores de los delitos de infracción de deber.
Según las consideraciones democráticas, nuestra concepción es compatible con los principios que fundamentan el Derecho penal liberal. Así, por un lado, se lleva a su máxima expresión al principio de legalidad, pues fundamentar la configuración de la infracción del deber positivo y, por tanto, la autoría en la defraudación de realidades normativas implica fundamentar el Derecho penal en la vigencia de la ley, mas no en criterios morales o políticos. Esto permite garantizar a los extraneus la imposibilidad de ser considerados autores de los delitos de infracción de deber, ya que la ley no les ha hecho portadores de deberes positivos. Así, la infracción de un deber positivo, como fundamento de la autoría de los delitos de infracción de deber, impide que se creen delitos sin ley (nullum crimen sine lege) garantizando a los ciudadanos extraneus que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos en calidad de partícipes, siempre que concurran en la comisión de delitos de infracción y sus comportamientos colaboren o contribuyan a la tergiversación de los procesos de participación intersubjetiva de otros sujetos, Por otro, dentro de esta perspectiva, la fundamentación de la autoría en la infracción de un deber positivo es compatible con el principio de lesividad, por cuanto requiere como conditio sine quanom la lesión o puesta en peligro de las expectativas normativas, v. gr. en los delitos cometidos por funcionarios públicos se requiere que el sujeto especial cree riesgos prohibidos para la correcta prestación de servicios que brinda la administración pública.
Desde la perspectiva dogmática, el fundamento de la autoría, aquí planteado se encuentra determinado conforme a criterios normativos que emanan del injusto típico. En esa línea, los funcionarios o servidores públicos sólo serán objeto de imputaciones jurídico-penales por el delito de peculado cuando los criterios de imputación objetiva y de autoría así lo determinen, es decir, cuando creen riesgos típicamente relevantes y cuando reúnan las cualidades típicas de autor. De esto se desprende que un funcionario o servidor público que es desleal con las normas o el patrimonio del Estado no puede ser autor del delito de peculado, pues la deslealtad no es un riego prohibido por el Derecho penal, ya que no lesiona ni pone en peligro la correcta prestación de servicios.
Finalmente, en el aspecto político-criminal, el planteamiento esbozado es eficaz, por cuanto no deja impunes las conductas de los intraneus que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico mediante omisión impropia[59] o mediante autoría mediata. En estos supuestos, los sujetos especiales serían considerados autores, ya que -según la postura aquí adoptada- el fundamento de la imputación penal se basa en la infracción de un deber positivo. Y esto es lo que sucede en los delitos de omisión impropia cometidos por los sujetos especiales (por ejemplo, los supuestos en que los extraneus tienen el dominio del hecho sobre la lesión del bien jurídico), pues la infracción del deber positivo se lleva a cabo mediante la omisión. Asimismo, la tesis -por nosotros defendida- subsana todas las críticas y falencias que trae consigo la teoría de la infracción del deber, cuando fundamenta la autoría en la infracción del deber de lealtad; pues -como ya se señaló líneas arriba- nuestro planteamiento sobre el fundamento de la autoría encuadra a la deslealtad dentro del riesgo permitido.
2.3.2. La infracción de un deber negativo como fundamento de la participación.
Para fundamentar correctamente la imputación jurídico-penal de los partícipes extraneus en los delitos de infracción de deber, el fundamento de la imputación de dicha participación no se debe realizar en relación a la falta de domino del hecho o de la infracción del deber mediato, pues dichos planteamientos, tienen muchas deficiencias de diversa índole[60]. Por ello, en concordancia con lo planteado al referirnos a la naturaleza jurídica y al bien jurídico tutelado, la participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber- se debe fundamentar en virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico[61], esto es, en la infracción del deber de no dañar[62]. Pues la lesión o creación de riesgos típicos se puede realizar desde dentro del sistema[63] como desde el exterior[64]. Sólo así, por ejemplo, se puede fundamentar la imputación penal contra los funcionarios y particulares que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico sin tener una posición prevalente, todos ellos deben responder jurídico-penalmente como partícipes, por haber generado riesgos prohibidos[65]. Pues dichas conductas, por un lado, influyen en la lesión del bien jurídico por parte de los funcionarios públicos (v. gr. en el delito de cohecho pasivo, es el particular quien incentiva al funcionario para que delinca) y, por otro, sirven de medios idóneos para tergiversar el sistema (piénsese en aquellos supuestos en los que el funcionario público comete el delito a conjuntamente con un extraneus). Ambos casos quedan comprendidos en el ámbito de lo sancionable.
El fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos especiales de infracción de deber es compatible con la importancia del bien jurídico tutelado. [v. gr. la Administración Publica constituye uno de los pilares en que se sienta la posibilidad de viabilizar los procesos de participación tanto del Estado como del ciudadano. En tal sentido, estamos ante comportamientos que ponen en riesgo estructuras normativas de gran importancia social que requiere, sine quanom, protección por el Derecho Penal[66]. Por ello, cuando los extraneus crean riesgos para estos bienes jurídicos -situación que indica en la tensión entre la organización individual defectuosa, la libertad colectiva y las funciones institucionales- prima la protección de los intereses colectivos e institucionales, pues es vital para la materialización y desarrollo de las libertades individuales y sociales[67]. Este es el caso de la imputación jurídico-penal, como partícipes, de los extraneus en los supuestos que concurren en la comisión de un injusto típico especial.
Asimismo, nuestra concepción es compatible con el fin del Derecho penal, pues permite proteger los bienes jurídicos[68] o expectativas institucionalizadas[69] fundamentales de la sociedad. Así, -por ejemplo, en el delito de peculado- la correcta administración de los caudales o efectos que se encuentran a cargo del funcionario o servidor público, como objeto de protección del Derecho penal, no se limita en la tutela frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus. Esto es así, porque el cometido del Derecho penal sólo será posible [la prevención general positiva], si el mencionado bien jurídico es protegido de todas las agresiones que superan el riesgo permitido (v. gr. de los riesgos creados por los extraneus). Por ello, el legislador -con la finalidad de no dejar impunes las conductas de los extraneus- ha creado tipos penales impropios (por ejemplo, el delito de peculado, el delito de asesinato, etc.) que, como es sabido, se caracterizan por absorber la conducta típica de autores y participes del tipo penal común [apropiación ilícita y homicidio simple respectivamente], por exigencia del principio de especialidad[70]. En esa línea, la intervención del Derecho penal en las esferas de libertad de los particulares que participan en la comisión de delitos especiales se hace imprescindible, ya que dicha restricción trae consigo la prevención general. Con ello la protección de las realidades normativas, que a su vez permite la ampliación de los ámbitos de libertad de la sociedad, porque permite el normal funcionamiento de los procesos de participación democrática.
Por otro lado, la calificación de los extraneus como partícipes en los delitos especiales -en virtud de la infracción de un deber negativo- materializa el principio constitucional de igualdad ante la ley. Así, por ejemplo, en los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos, es posible que tanto los sujetos especiales como los particulares sean sancionados sin prelación alguna; los primeros como autores y los segundos como partícipes. De no fundamentar la participación de los extraneus en la creación de riesgos lesivos prohibidos, se violaría el principio de igualdad ante la ley[71], ya que sólo los funcionarios o servidores públicos serían sancionados por lesionar las expectativas normativas que se encuentran bajo su tutela, mas no los particulares aunque sean éstos los que generen, para el bien jurídico, los riesgos más graves. Esto no tiene legitimidad constitucional, pues significaría restringir la libertad de los funcionarios o servidores públicos por el simple hecho de tener dicha cualidad, mas no por haber creado riesgos prohibidos mediante la infracción de su deber, porque no habría otra razón [más que la de ser sujeto especial] para proteger al bien jurídico únicamente de los sujetos intraneus, pero no de los extraneus. Esto sería intolerable, por cuanto atenta contra el fin del Derecho penal, ya que se criminalizarían meros estatus (por ejemplo, el estatus de madre, padre o Juez) más no aquellas conductas que crean riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, lo cual no es compatible con el fin de un derecho penal democrático.
A simple vista se puede decir que esta concepción viola el principio de legalidad, sin embargo, eso no es correcto, ya que si bien, el principio de legalidad impide que los particulares sean considerados autores de los delitos especiales -en virtud a que las normas de dichos injustos típicos se dirigen sólo a los funcionarios públicos- no restringe la participación de los extraneus e intraneus en la comisión de un delito especial, pues la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de la participación, porque la calidad de funcionario o servidor público sólo es importante para efectos de la autoría, pues de dicho estatus dimanan los deberes positivos y, por tanto, la infracción de éstos fundamenta la autoría. En cambio, en la participación de los extraneus e intraneus (sea en los delitos de infracción de deber, sea en los delitos de dominio) lo que determina la imputación es la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien jurídico, ya que todos los ciudadanos -si no quieren ser restringidos en sus ámbitos de libertad- tienen la obligación de no dañar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal, en este caso, la administración pública.
Desde el punto de vista político-criminal nuestra concepción permite proteger adecuadamente el bien jurídico tutelado, pues no deja lagunas de impunidad como las teorías del dominio del hecho y la teoría radical de la infracción del deber.
En lo que respecta a las teorías del dominio del hecho, la tesis aquí planteada subsana los defectos político-criminales de éstas, porque permite sancionar los supuestos de impunidad que se dan dentro de las teorías de la ruptura de la unidad de imputación, y de la teoría de la unidad de imputación. Así, en relación a la primera teoría, la impunidad de la participación de los extraneus en los delitos especiales propios, sí sería sancionada correctamente, pues los extraneus no quedarían impunes a falta de un tipo penal común, sino que responderían como partícipes del delito especial propio. En lo que respecta a la segunda teoría, nuestra tesis, impide que los extraneus queden impunes, cuando son éstos quienes tienen el dominio del hecho en la comisión de un de un delito especial propio (v. gr. el delito de malversación). En estos casos, el extraneus será sancionado como partícipe de dicho delito, pues si bien, no puede ser autor porque no tiene la calidad de funcionario público, sí puede ser considerado partícipe del delito especial, ya que ha infringido el deber negativo de no dañar.
Bajo el mismo rasero, el fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos especiales, supera las críticas que se hace a la teoría de la infracción de deber, ya que como se ha señalado enfáticamente, nuestra concepción rechaza la tesis que fundamenta la participación de los particulares en la infracción de un deber mediato. Dentro de nuestra concepción el fundamento de la participación de los extraneus es la creación, directa o indirecta, de riesgos.
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Informações Sobre o Autor
Nelson Salazar Sánchez
Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la Revista Peruana de Ciencias Penales. Asistente de la Cátedra de Derecho Penal / Parte General en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Particular San Martín de Porres, Universidad Pedro Ruiz Gallo (Chiclayo). Miembro Consultivo del Taller de Dogmática Penal (UNMSM). Autor del libro “Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal” y de diversos artículos publicados en revistas nacionales e internacionales especializadas en Derecho Penal.
