Sumário. INTRODUÇÃO. Objetivo e finalidade. Princípio da individualização das penas. Alterações na Lei nº 10.792/03. CONSEQUÊNCIAS DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. Considerações iniciais. Posição legislativa. Conseqüências da posição legalista. Efeitos na sociedade. Considerações finais.
A alteração introduzida pela Lei nº 10.792/03 no tocante às normas referentes à execução da pena aplicada aos condenados não modificará de forma essencial o tratamento a ser dado aos executados, de forma que coloque em xeque a segurança da comunidade, como vem se expressando grande parte dos defensores e magistrados.
O princípio da individualização da pena é mandamento constitucional, decorrente de imposição do artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Significa, nos dizeres de Wiliam Wanderley Jorge, “a adaptação da pena ao delinqüente, após seu conhecimento biológico, o estudo da delinqüência, suas causas e fatores”. Para que haja uma correta individualização da pena, também chamada de princípio da proporcionalidade, deverá ela levar em consideração a relevância do bem jurídico tutelado, bem como as características da pessoa do delinqüente, relacionado-se assim com o seu caráter retributivo.
Reza o artigo 5º da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, que “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização de execução penal”, devendo se submeter a exame criminológico “para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação”. A execução penal não pode ser igual para todos es presos, justamente porque nem todos são iguais, não podendo ser, também, homogênea durante todo o período de seu cumprimenTo; individualizar a pena consiste em dar a cada preso as oportunidades e elementos necessários para lograr a sua reinserção social.
Promulgou-se em dezembro de 2003 a Lei nº 10.792, trazendo inúmeras alterações à Lei de Execuções Penais e, dentre elas, uma referente à concessão de benefícios de progressão, livramento condicional, indulto e comutação aos executados, que deu azo a interpretações diversas. Dentre as principais modificações encontra-se a seguinte:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que velam a progressão”.
……….
§ 2º idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.” (NR)
Comparando-se com a descrição anterior, percebe-se que houve a supressão, na parte final do artigo 112, “caput”, da expressão “e seu mérito indicar a progressão”, surgindo, num primeiro momento, a orientação de que não há mais avaliação do merecimento para que a concessão dos benefícios se concretize. Assim, percebe-se que se manteve a forma progressiva de cumprimento da pena e, com a nova redação, surgiu-se a posição literal de não mais se exigir que o mérito do condenado lhe seja favorável à progressão (entenda-se livramento condicional, indulto e comutação).
Assim, a lei teria mantido o sistema progressivo, instituindo como requisitos para a progressão de regime apenas que o preso tenha cumprido ao menos um sexto da pena no regime em que se encontra e que ostente bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. Nos demais benefícios mencionados no parágrafo segundo respeitar-se-ia o lapso temporal exigido para cada um deles, somando-se ao atestado do diretor do presídio constatando o bom comportamento carcerário.
Dada a devida vênia, essa não é a melhor forma de se interpretar a nova norma; como se sabe, o mundo não é estático, e, por esse motivo, não se pode engessar o direito e as leis penais; deve-se, ao contrário, deixá-los dinâmicos, para que possam ser interpretados de acordo com a época em que vivemos, e, nestes tempos modernos de criminalidade organizada, a melhor solução não é, com certeza, excluir-se a valoração de critérios subjetivos para se conceder benefícios aos réus.
Como se sabe, o sistema progressivo de regime, em que o executado cumprirá a pena em etapas, foi instituído com vista à sua reinserção gradativa ao convívio social; ele cumprirá a pena em etapas e em regime cada vez menos rigoroso, até receber a plena liberdade. Durante esse tempo o preso será avaliado e só será merecedor da progressão caso a sua conduta assim o recomende; o mérito do condenado para a progressão do regime prisional, ou requisito subjetivo, diz respeito ao seu bom comportamento carcerário e aptidão para retornar ao convívio social.
Destarte, para que possa obter a progressão, não basta o bom comportamento carcerário, sendo necessário, também, que esteja apto a ser colocado em regime menos rigoroso. Essa disposição deve valer não só para a concessão dos benefícios referentes à progressão de regimes, mas também para o deferimento de livramento condicional, indulto e comutação; entender-se de forma contrária, dada a devida vênia, seria um contra-senso, onde se permitiria a progressão, ou até mesmo a liberdade plena, para alguém que ainda não possua condições de retornar ao convívio social
Em posição evidentemente contrária, chamada de posição interpretativa, deve-se conjugar as interpretações denominadas lógica e teleológica, valorando-se a vontade da lei, o seu conteúdo, através de um conforto lógico entre os seus dispositivos e as demais normas que compõe o ordenamento, além de apurar a finalidade do dispositivo, colocando-se a nova norma na sua perspectiva histórica, com o estudo das vicissitudes sociais de que resultou e das aspirações a que corresponde.
Entendem os adeptos a essa doutrina que, com a modificação implementada pelo Poder Legislativo, os exames criminológicos não foram excluídos, mas apenas afastou-se a sua obrigatoriedade. O juiz deve, ainda, apurar não só o critério objetivo, mas também o subjetivo, ou seja, o mérito de executado, porém não estará vinculado à determinação dos exames como antes ocorria, havendo maior liberalidade em relação ao preso comum; se entender dispensável poderá deixar de exigir maiores dados acerca do agente que não cometeu crime violento, enquanto por outro lado, ainda que um condenado tenha bom comportamento, pode despertar no Magistrado a necessidade de realização do exame criminológico ou mesmo de ouvir a Comissão Técnica de Classificação para autorizar a progressão, e assim poderá determinar a realização do exame criminológico.
Noticiado no espaço aberto do Jornal “ O Estado de São Paulo”, no dia 07 de abril de 2005, em texto escrito pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Rodrigo César Rebello Pinho, o fato de um criminoso, condenado a mais de vinte e três anos de prisão, pela prática de vários roubos qualificados, ter sido progredido ao regime semi-aberto, com base no entendimento legalista de que bastava o lapso temporal e o atestado de conduta carcerária favorável para que fosse ele beneficiado.
Após a concessão do benefício o reeducando deixava o Presídio todas as manhãs, pretensamente para trabalhar, como permite a legislação atual, porém encontrava-se com parceiros da velha quadrilha e, junto, todos fortemente armados, praticavam roubos em vários prédios de regiões nobres da Capital do Estado; no final da tarde retornava para o estabelecimento prisional, após uma longa e exaustiva jornada de “trabalho”.
Pergunta-se: não teria sido aconselhável ao juiz que decidiu pela progressão, neste e em outros casos da mesma espécie, determinar a realização dos exames como antes era feito? Isso não poderia, averiguando-se a impossibilidade do réu voltar e conviver no seio da sociedade em tão brevidade de tempo, ter evitado inúmeros outros delitos de roubo qualificado com violência à pessoa, além de diminuir-se as estatísticas de vítimas atemorizadas que convivem com criminosos após decisões desse quilate?
Infelizmente, como menciona o professor César Dario Mariano da Silva, “a nova lei acima mencionada veio contrariar os anseios da sociedade, que exige punições mais rígidas para criminosos violentos. Da forma como foi criada, inúmeros criminosos perigosos e que não possuem condições de retornar ao convívio social poderão ser colocados na rua, uma vez que surgirão decisões no sentido de que basta o cumprimento do lapso temporal e bom comportamento carcerário”. Conceder-se o benefício dessa maneira só fomenta a certeza de impunidade por parte dos bandidos, aumentando ainda mais os índices de criminalidade que assolam o país.
Percebe-se assim que é inconcebível a concessão de benefícios tão amplos a condenados por crimes cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, que apenas estão começando a se conscientizar de sua situação, sem que se façam os competentes exames para se analisar o mérito do reeducando. Como se sabe, a dúvida na execução deve ser resolvida em favor da sociedade, ou seja, não se pode conceder algum benefício em evidente prejuízo à comunidade, que ficará exposta à riscos desnecessários, com insegurança evidente advinda do afrouxamento das constrições impostas ao convívio social do executado.
Como leciona o professor Guilherme de Souza Nucci, “A doutrina, há muito tempo, vem sustentando que a pena-padrão, o regime padrão, e o cumprimento padrão são desatinos implementados ora pelo legislador, ora pelo magistrado, motivo pelo qual não é momento de se cercear a atividade individualizadora do juiz, mas, ao contrário, de privilegiá-la. Se a obrigatoriedade de obtenção do parecer da Comissão Técnica de Classificação foi eliminada, podemos reputar à tendência de evitar justamente a padronização. Agora, reservando-se o trabalho dessa Comissão e de outros profissionais do presídio para casos graves, pode-se melhor tecer pareceres para enaltecer o merecimento do preso, individualizando a execução de sua pena”.
Assim, a melhor orientação a seguir é a que, embora tenha havido supressão da parte final do artigo 112 de LEP, o que ocorreu foi o fim da obrigatoriedade de elaboração de exames criminológicos a todo e qualquer executado, podendo o Juiz determinar esses exames quando o preso tiver praticado crime doloso com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, ou seja, se houver necessidade de ser aferido o mérito do condenado para que não haja prejuízo à sociedade. Com isso, respeita-se também o estabelecido no artigo 33, §2º, do Código Penal, onde “ a pena privativa de liberdade deve ser executada de forma progressiva e segundo o mérito do condenado”.
Embora tenha havido alteração da Lei de Execução Penal, o procedimento para a concessão de benefícios, constitucionalmente idealizado, não foi alterado, isto porque o Código Penal continua a mencionar, conforme acima transcrito, que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado…”. não bastasse isso, a própria Lei de Execução Penal, em seu artigo 6°, exige que o sentenciado, tratando-se de condenado a pena privativa de liberdade, seja avaliado pelo diretor do presídio, por dois chefes de serviço, por um psiquiatra, por um psicólogo e um assistente social, devendo submeter-se, assim, ao competente exame criminológico (LEP, artigo 8°).
Entendendo ser necessário, o cumprimento dos requisitos subjetivos, foi proferido o seguinte acórdão na Sétima Câmara do Tribunal da Alçada Criminal de São Paulo: “O requisito temporal, à toda evidência, não é o único a ser considerado para concessão de benefícios a sentenciados…. Tampouco suficiente atestado de conduta carcerária, a revelar apenas a submissão de condenado à rígida disciplina da prisão, mas inadequado para justificar possa vivenciar o regime semi-aberto, onde a vigilância é branda mas exige-se enorme autodisciplina”. (Relator – Souza Nery, Agravo em Execução nº 1.397.777-5 – 27 de maio de 2004).
Diante disso, apenas o lapso temporal e o atestado de boa conduta carcerária são insuficientes para se analisar o mérito do condenado, requisitos subjetivos estes que não estão afastados para a concessão de benefícios; por oportuno, assinale-se que “a boa conduta carcerária não deve ser tão valorizada, pois é sabido que, na prisão, a periculosidade sofre controles inibitórios” (RT, 601/321). Ademais, “a progressão para regime menos rigoroso supõe mérito que a autoriza e este não se identifica com o simples bom comportamento carcerário” (R.J.T.J.E.S.P., Lex, 111/522, Rel. Des. DANTE BUSANA e agravo nº 105.149-3/6, São Paulo, Primeira Câmara Criminal, Pres e Rel. Des. JARBAS MAZZONI).
Diante do exposto, embora a recente modificação tenha suprimido importante parte do artigo 112 da Lei de Execução Penal, percebe-se pelo próprio sistema legal, analisando-se a norma como um todo, inclusive os dispositivos constitucionais, que a individualização da pena não ficou afastada, devendo aflorar de forma técnica e científica, iniciando-se com a indispensável classificação dos sentenciados, de modo que a cada um, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado.
Feita a classificação e sobrevindo o resultado de que o executado não conta com uma prognose de adaptação à condição com que foi ou será contemplado, com certeza o benefício pleiteado deverá ser indeferido, pois a concessão depende da necessária adaptação ao regime (progressão e livramento) ou às condições (indulto e comutação) menos severas. Diante disso, não basta o bom comportamento carcerário para preencher o requisito subjetivo indispensável à concessão dos benefícios, pois, nos dizeres de Júlio Fabbrini Mirabete, o “bom comportamento não se confunde com aptidão ou adaptação de condenado e muito menos serve como índice fiel de sua readaptação social”.
É com base nessas premissas que se deve interpretar de forma lógica a modificação sofrida pela Lei de Execução Penal, entendendo que apenas houve a supressão da expressão “e seu mérito indicar a progressão” para que se afaste do juiz a obrigatoriedade em determinar a realização dos exames criminológicos para todo e qualquer benefício pleiteado, ficando a seu critério determinar, em circunstâncias que assim o exijam, a elaboração do competente exame em casos de criminosos perigosos e crimes cometidos com violência ou grave ameaça.
A analisada alteração legislativa, exigindo apenas o lapso temporal e o atestado de conduta carcerária para a concessão de benefícios, não pode ter o condão de ferir a separação e autonomia entre os poderes Judiciário e Executivo; assim, não basta o atestado de conduta carcerária, expedido pela Administração Pública, para levar o Magistrado a abrir mão de sua independência funcional, não mais avaliando, de forma concreta, o progresso e o merecimento de condenados submetidos à sua jurisdição.
Nunca na história se deixou de pesquisar os motivos do crime e as circunstâncias pessoais do acusado para a aplicação de penas. No caso de benefícios o entendimento deve ser o mesmo, sob pena de se afastar a função de aplicador do direito do juiz, para transformá-lo em cumpridor de normas emitidas pelos poderes Executivo e Legislativo, ainda que esdrúxulas. Chegar-se-ia à triste conclusão de que a recente modificação tirou do Judiciário a função precípua de julgar o caso concreto, deixando nas mãos do diretor da Penitenciária determinar quem tenha ou não direito a benefícios.
Já em relação à concessão de livramento condicional não deveria haver posições antagônicas, pois não houve qualquer modificação em face dos novos dispositivos introduzidos na Lei de Execução Penal. Embora tenha sido retirada atribuição do Conselho Penitenciário em se manifestar sobre a sua concessão (LEP, artigo 70, inciso I), o artigo 131 do mesmo diploma legal continua a exigir a referida manifestação; além disso, continua vigente o artigo 83, parágrafo único, do Código Penal, demandando exame criminológico para a concessão do mencionado benefício, quando o crime envolver violência ou grave ameaça à pessoa.
Partindo-se do pressuposto de que a individualização de pena não se encerra com a prolação da sentença, continuando durante a execução da pena, conclui-se que depende de atos motivados do juiz para que se desenvolva, não havendo meio de se considerar extinta ou afastada a possibilidade de, para formar seu convencimento, o Magistrado ficar entregue a um simples atestado de boa conduta carcerária, fornecido pelo diretor do presídio, para todo e qualquer caso, sabe-se lá de que forma e com qual critério.
Como se sabe, a queda da Bastilha selou a Revolução Francesa. A Bastilha, no caso das execuções penais, é a briga incessante pela concessão de benefícios a executados que não os mereçam. Se o Ministério Público, na condição de fiscal da lei e promotor da justiça social, perder essa disputa, afastando-se por definitivo a análise de questões subjetivas, de mérito, para a concessão desses benefícios, tudo estará perdido, com evidente prejuízo à comunidade, que estará sujeita a se trancafiar nas próprias residências, enquanto bandidos perigosos são postos diariamente na rua, justificando e fundamentando a crença popular de que a justiça não funciona, concedendo direitos a condenados e somente deveres a cidadãos de bem.
Informações Sobre o Autor
Estêvão Luís Lemos Jorge
Promotor de Justiça e Professor de Direito Processual Penal da FADISP. Especialista em Direito Processual pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Autor do livro Manual de Processo Penal para Concursos.
