O cabimento dos agravos sofreu significativa mudança com o advento da lei 11.187/05. O novo diploma legal veio com a finalidade de suprimir o agravo de instrumento, trazendo como regra o agravo retido. A nova redação dada ao artigo 527, inciso II, do Código de Processo Civil, possibilita o magistrado de converter o agravo de instrumento em retido quando a decisão não causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, valendo ressaltar que contra esta, não cabe recurso, conforme pode ser observado no parágrafo único da referida norma. Certamente, o legislador buscou com essa modificação a celeridade processual almejada pela emenda n° 45 à Constituição Federal. Entretanto, não atentou-se ao fato de que tornando a decisão de conversão irrecorrível estaria violando a garantia constitucional de recurso. E, ainda, dando possibilidade à impetração do mandado de segurança.

Introdução

A lei 11.187 de 19.10.2005, em vigor a partir de 18.01.2006, trouxe expressivas modificações nos artigos 522, 523 e 527 do Código de Processo Civil, pois alterou o cabimento dos agravos retido e de instrumento, inaugurando desta forma, nova fase na recorribilidade das decisões interlocutórias.

A regra, segundo o novo diploma legal, é a adequação do agravo retido para atacar decisões interlocutórias, ficando o agravo, na modalidade de instrumento, somente contra decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, inadmissão da apelação e nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

O artigo 527, inciso II, do Código de Processo Civil[1], prevê, ainda, que o relator, recebendo o agravo de instrumento e não vislumbrando perigo de dano para o agravante, poderá convertê-lo à forma retida, e, de tal decisão, a lei não ofertou recurso algum, tornando-a dessa forma, irrecorrível. 

De certo que o nascimento da lei 11.187/05 veio ao encontro da ânsia de se obter justiça mais célere, haja vista a realidade do Poder Judiciário, abarrotado de recursos, sem conseguir fornecer, adequadamente, a prestação jurisdicional que lhe foi incumbida pela Constituição Federal.

A emenda constitucional nº 45/05, referente à Reforma do Judiciário,  transformou a tempestividade da prestação jurisdicional em garantia constitucional quando inseriu o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Entretanto, a edição dessa emenda, alçando a celeridade e efetividade processual à condição de garantia fundamental, não autoriza ao legislador criar leis, sem a estrita observância da Carta Magna e dos seus princípios norteadores.

A irrecorribilidade da decisão transformadora do agravo de instrumento em agravo retido, embora esteja, em sua aparência, em consonância com a nova garantia da tempestividade da jurisdição, sem dúvida, fere outras garantias constitucionais, mormente no que diz respeito à garantia constitucional de recurso.

Este trabalho propõe-se, em suma, por meio de breve exploração bibliográfico-descritiva, abordar sobre a irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, buscando demonstrar que tal procedimento contrapõe-se à garantia constitucional de recurso.

1 A garantia constitucional de recurso

Poder Judiciário célere e seguro, alcançado por único grau de jurisdição, é o ideal de qualquer sociedade. Ocorre que os magistrados são, acima de tudo, seres humanos, e por mais imbuídos de boa-fé, ao decidirem são passíveis de erro. O mais tênue equívoco compromete a segurança da justiça, surgindo daí a necessidade de se reavaliar a decisão, de forma a torná-la mais segura e amparada, em harmonia com o ideal de justiça

A própria Constituição Federal reconheceu a fundamental importância de se permitir nova aferição a respeito de qualquer tutela pleiteada perante o Poder Judiciário, quando enfatiza a ampla defesa e o contraditório, em seu artigo 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerente” (grifo nosso). E, amparando a possibilidade e necessidade dos recursos, como garantia de cumprimento do devido processo legal, instituiu, nos artigos 102, incisos II e III; 105, incisos II e III e 108, tribunais com a função preponderante de julgá-los. 

Os recursos, são primordiais, repita-se à exaustão, à configuração do devido processo legal, constituindo-se peças indispensáveis ao ordenamento jurídico, e alicerce essencial ao Estado Democrático de Direito. Ressalvam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (1989, p. 261):

O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito.

Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se, portanto, a aplicação da lei.

O principio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase se confunde com o Estado de Direito. A partir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado.

A teoria acerca do duplo grau de jurisdição ser um princípio constitucional não é pacífica entre os doutrinadores. Há os defensores de ser este apenas um princípio processual, por não estar explícito na Carta Magna. Entretanto, outros doutrinadores, a exemplo de Teresa Arruda Alvim Wambier (2006, p. 343), consideram “ser o princípio do duplo grau de jurisdição um princípio constitucional por estar incidivelmente ligado à noção que hoje se tem de Estado Democrático”. Este, parece ser o entendimento mais coerente.

Os recursos trazem a possibilidade de uniformização dos julgados alusivos às interpretações tanto da Constituição como das leis federais, o que não seria possível no caso de existirem somente decisões de primeiro grau. Assim acredita Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 237-238), quando aponta a necessidade de evitar a dispersão de julgados, dizendo:

Existe ainda a conveniência psicológica de oferecer aos perdedores mais uma oportunidade de êxito, sabendo-se que ordinariamente há maior probabilidade de acerto nos julgados por juízes mais experientes e numerosos (especialmente no Brasil, em que os órgãos de primeiro grau são monocráticos e os tribunais julgam em colegiado): confinar os julgamentos em um só grau de jurisdição teria o significado de conter litigiosidades e permitir que os estados de insatisfação e desconfiança se perpetuassem – provavelmente acrescidos de revoltas e possíveis agravamentos.

É evidente que o uso indiscriminado de recursos provoca caos no sistema judiciário, acarretando a impossibilidade de efetiva tutela jurisdicional. Certamente haverá hipóteses em que o recurso será dispensável, sem trazer prejuízo às partes ou violação, mormente no que se relaciona com a ampla defesa. Marinoni (2003, p. 523) observa:

Os recursos nem sempre são inerentes à ampla defesa; nos casos em que não é razoável a previsão de um duplo juízo sobre o mérito, como nas hipóteses das causas denominadas de ‘menor complexidade’ – que sofre os efeitos benéficos da oralidade-, ou em outras, assim não definidas, mas que também possam justificar, racionalmente, uma única decisão, não há inconstitucionalidade na dispensa do duplo juízo.

Importante ressaltar que a desnecessidade do recurso representa exceção, quando a decisão não causar prejuízo às partes. Caso contrário, aplica-se a regra geral da interposição do recurso. Comentário pertinente faz Teresa Arruda Alvim Wambier (2006, p. 99) quando diz: “por outro lado não pode ser vedado o acesso à instância superior quando houver erro evidente na decisão recorrida, capaz de causar dano à parte”.

À luz desses pressupostos, a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, não pode prescindir da necessidade de meios para atacá-la, certo que eventual erro do julgador causaria prejuízo à parte, talvez de cunho irreversível.

2 A conversão do agravo de instrumento em agravo retido

A modificação do artigo 527, inciso segundo, do Código de Processo Civil, deu a possibilidade ao relator, monocraticamente, de converter o agravo de instrumento em retido, quando a decisão não causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, outorgando ao seu solitário julgamento foros de irrecorribilidade, conforme observa-se no parágrafo único do dispositivo acima mencionado[2].

Uma primeira observação deve ser feita com relação ao termo “lesão grave e de difícil reparação”, pois se trata de conceito indeterminado e de vasta interpretação, a exigir do julgador maior percuciência ao enfrentar a controvérsia debuxada nos autos. Mesmo com toda a diligência e concentração do magistrado, torna-se bastante complexo determinar conceito preciso sobre o tema, gerando alto grau de subjetividade inserta na decisão. O que para um relator pode ser de urgência e lesividade, para outro pode ser despiciente. Essa hipótese não é de difícil constatação. Pertinente a observação de Teresa Arruda Alvim Wambier (2006, p. 438):

O requisito constante dos dois dispositivos (perigo de lesão grave e de difícil reparação), segundo pensamos, deve ser entendido em sentido amplo, para abarcar tanto os casos em que a lesão ou ameaça de lesão possa atingir direito material da parte, como também àqueles em que a imposição do regime de retenção contrarie o princípio da economia do juízo, o que ocasionaria, assim, dano processual.

Ao analisar o agravo de instrumento para decidir sobre seu processamento, é impreterível se conhecer, embora de maneira perfunctória, o seu mérito, pois a grande maioria, para não dizer a unanimidade dos agravos, almeja o deferimento de liminar, trazendo consigo acentuada carga de argumentação de perigo de dano. Diante dessa situação, seria mais coerente e justo dar ou negar seguimento à irresignação, ao invés de convertê-la em retido, relegando-o a futuro julgamento. Citando ainda a autora acima mencionada, tem-se (2006, p. 437-438):

Assim, nos casos de decisão que defere ou indefere liminares, saber se a decisão é ‘suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação’ consiste no próprio mérito do recurso. Não haverá sentido, desse modo, em exigir-se que o agravante demonstre que se está diante de tal ‘decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação’ sob pena de se converter o agravo de instrumento em retido. Ora, em tal circunstância, notando o relator do agravo de instrumento que não há urgência, será o caso de se dar ou negar provimento ao recurso, e não de convertê-lo em agravo retido.

O número excessivo de demandas impossibilita ao magistrado analisar cuidadosamente cada uma, passando a adotar entendimentos estereotipados para matérias aparentemente iguais. Solução buscada para alcançar celeridade, tão freqüente nos fóruns e tribunais, abre ensanchas a equívocos, que, no caso da aplicação errônea do artigo 527, inciso II, do Código de Processo Civil, tornam-se  irreversíveis.

Hipótese importante faz-se avultar no caso de decisão proferida em audiência de instrução e julgamento, que vier causar à parte lesão grave ou de difícil reparação. O remédio para se atacar a presente decisão agora é o agravo retido, na forma oral, segundo o artigo 523, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil[3]. Mas este não tem efeito suspensivo, de tal modo que a eficácia prática desse recurso de nada vai servir nessa situação, pois a parte lesada ficará, iniludivelmente, no prejuízo.

Ainda que as decisões não acarretem graves prejuízos à parte, mas venham a ser proferidas em audiência de instrução e julgamento, em que haja várias testemunhas, contraditas, e para cada decisão a parte interponha um agravo retido na forma oral, devendo este vir a constar no termo, sem falar nas contra-razões que também serão propostas oralmente, demandaria horas a finco para o término, correndo sério risco de ser prolongada por outros dias. Caso a audiência não possa ser terminada no mesmo dia, situação muito comum nas instruções antes do advento da lei 11.187/05, depois do agravo retido na forma oral será muito mais freqüente. A celeridade processual almejada não passará de um desejo.

As leis 9.139/95 e 10.352/01 surgiram com o desiderato da celeridade processual. Lamentavelmente, não surtiram o escopo colimado pelo legislador. O número de recursos nos tribunais, até o presente, em nada diminuiu. Se as alterações pontuais da legislação processual civil fossem remédio eficaz para a morosidade judicial, principalmente com relação aos recursos, essas modificações, mormente as anteriores à lei 11.187/05, teriam, de há muito, solucionado a quizília.

Obviamente, existem recursos protelatórios, de maneira clara, mas, para isso, a solução se encontra nos artigos 14, parágrafo único; 17, inciso VII; 538, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil[4].

A idéia de restringir a aplicabilidade do agravo de instrumento para materializar a celeridade processual, não é caminho mais adequado para uma jurisdição mais rápida. A mudança na legislação não altera a cultura de um povo. Se assim fosse, a lei 10.352/01, que já trazia o agravo retido como regra, teria sido eficaz.

O legislador não pode instituir normas sem a observância da Constituição e dos seus princípios basilares. Uma lei ordinária não pode revogar garantias constitucionais. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido proposta pela lei 11.187/05, além de ferir a garantia constitucional de recurso, não trará a celeridade processual materializada pela emenda 45 à Carta Magna de 1988.

3 O cabimento do mandado de segurança

Para se conhecer o mandado de segurança, importante analisar, por primeiro, a sua natureza jurídica, que nem sempre obteve entendimento pacífico entre os estudiosos, com repercussões, inclusive entre os pretórios. Esclarecimento sensato faz Arnoldo Wald (2003, p. 107) quando diz:

As sucessivas leis sobre mandado de segurança não se preocuparam com a estrutura processual do instituto  e as primeiras obras doutrinárias relegaram a um plano secundário a natureza do mandado, inclusive porque os autores, muitas vezes, tinham uma formação mais vinculada ao direito administrativo do que ao direito judiciário.

O acordo se realizou, todavia, na doutrina quanto à finalidade específica do mandado de segurança, entendendo-se que constituía um instrumento de defesa dos particulares contra a Administração Pública, destinado a assegurar o cumprimento das leis, evitando  ou eliminando as eventuais lesões de direito mediante restauração imediata da situação anterior ou a criação da situação que existiria, se a autoridade tivesse cumprido o seu dever.

Atualmente, segundo o autor (2003, p. 151) acima mencionado, pacificou-se o entendimento de que os atos jurisdicionais são passíveis dessa ação constitucional, uma vez que foram prolatados por autoridade. Mas, antes, deve ser observado se o impetrante sofreu lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo. Hely Lopes Meirelles (1989, p. 10-11) discorre:

Atualmente é pacífico o entendimento de os atos judiciais – acórdão, sentença ou despacho – configuram atos de autoridade, passíveis de mandado de segurança, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante, como também os atos administrativos praticados por magistrados no desempenho de funções de administração da justiça sujeitam-se a correção por via do mandamus.

O rigor da Súmula 267, do STF, que não admitia mandado de segurança contra ato judicial, está mitigado pela própria Corte, no teor deste acórdão: ‘O STF tem abrandado a rigidez do entendimento jurisprudencial inscrito na Súmula n. 267 para permitir o conhecimento de ação de segurança impugnadora de decisão jurisprudencial que, impugnável por meio de recurso devolutivo, seja causadora de dano irreparável ao impetrante da medida’ (STF, DJU 8.10.1988 E RTJ 95/339, 103/144).

A jurisprudência, destacando a do Supremo Tribunal Federal, reconhece o cabimento do mandado de segurança contra decisão monocrática não passível de recurso. Dispõe sobre o assunto a Súmula 267 dessa Corte. Observa o julgado[5]:

Recurso ordinário em mandado de segurança. Não cabimento de mandado de segurança contra decisão monocrática passível de recurso. Agravo Regimental. Recurso improvido.

Não merece prosperar o pedido de reforma de acórdão, prolatado em agravo regimental pelo Superior Tribunal de Justiça, mantenedor da decisão agravada, a qual negara seguimento ao mandado de segurança impetrado contra decisão monocrática de ministro, passível de recurso própria. Súmula 267 desta Corte. Recurso improvido.

A decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, representa ato de magistrado no exercício da atividade jurisdicional. Portanto, é passível de mandado de segurança. Ressalte-se, ainda, a garantia constitucional proposta no artigo 5º, inciso XXXV da atual Carta Magna em que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Teresa Arruda Alvim Wambier (2006, p.436) dispõe:

Como esta decisão é irrecorrível, somente sendo ‘passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar’ (art. 527, parágrafo único), entendemos que, pelas razões expostas no item 6.1 acima, que é admissível mandado de segurança contra decisão que, incorretamente, determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido.

A lei 10.352/01 já previa a conversão do agravo de instrumento em retido, admitindo agravo interno, em que o próprio relator, que o havia convertido, também participava do julgamento. Com a lei 11.187/05, o legislador suprimiu o “agravinho”, na intenção de dar maior celeridade ao processo.

Ocorre que a rapidez esperada com a supressão do agravo interno não prosperou, em face da irrecorribilidade, ensejando a possibilidade do mandado de segurança. Ernane Fidélis dos Santos (2006, p. 128) observa:

A irrecorribilidade da decisão que determina a conversão, certamente, dará ensejo ao manejo do mandado de segurança, como antes se usava, sendo o relator considerado autoridade coatora. A ação servirá para dar efeito suspensivo ao agravo convertido que não o tem.

Vale ressaltar, ainda, que o remédio constitucional, com prazo decandencial de cento e vinte dias, será distribuído a novo relator, com possibilidade de ser concedida liminar. Necessitará das informações da autoridade impetrada, caberá sustentação oral, admitirá embargos de declaração, recurso ordinário e extraordinário.

Certamente o mandado de segurança demandará tempo muito mais extenso para a sua tramitação e julgamento do que o agravo interno. Em termos práticos, o legislador conseguiu congestionar ainda mais o Poder Judiciário. A ampla defesa agradece, mas a celeridade processual ficará sensivelmente prejudicada.

Conclusão

A emenda 45/04 inseriu no corpo do artigo 5º da Constituição Federal, com o inciso LXXVIII, a garantia da celeridade processual. A lei 11.187/05, dando nova redação ao artigo 527, inciso II, do Código de Processo Civil, buscou aplicar essa garantia com relação aos agravos, determinando que o agravo de instrumento possa ser convertido em retido, se a decisão não causar à parte dano de difícil reparação. E da decisão de conversão não cabe recurso.

É certo que a necessidade de melhor prestação jurisdicional é evidente. Os tribunais estão completamente congestionados de recursos a espera de julgamento, tornando a efetivação da tutela judicial uma quimera. A aplicação da celeridade é essencial, mas não se pode atropelar as garantias constitucionais, alcançadas depois de anos de luta da sociedade.

Acredita-se ter sido a intenção do legislador, ao limitar a interposição do agravo de instrumento, bem como impossibilitar recurso da decisão que o converte em retido, dar maior celeridade ao Judiciário. Todavia, a lei ordinária deve estar em consonância com a Constituição, diga-se em arremate. Caso contrário, não poderá permanecer no ordenamento jurídico. A celeridade é garantia constitucional, ao par do recurso. A lei 11.187/05, mesmo buscando rapidez e tentando diminuir a interposição de agravos de instrumento, feriu a garantia constitucional de recurso quando tornou irrecorrível a decisão que o converte em agravo retido.

A seu turno, o mandado de segurança, além de maior complexidade e tempo que o agravo interno, possibilita mais vantagens para quem recorre, como, por exemplo, a ampla  possibilidade da concessão de liminar.

Concluindo, tem-se que a conversão do agravo de instrumento em agravo retido fere a garantia constitucional de recurso, pois a lei 11.187/05, dando nova redação ao artigo 527, inciso II, do Código de Processo Civil, tornou a referida decisão irrecorrível. Com isso, deu margem para a impetração do mandado de segurança, fazendo com que a celeridade processual almejada por essa lei, não passasse de desejo.

Informações Sobre o Autor

Cristiane de Brito Rodrigues

Advogada, integrante de Welton Cysne Advogados Associados S/C, especialista em Direito e Processo Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR