INTRODUÇÃO:
Na primeira metade do século passado, os serviços considerados de ordem pública foram transferidos à iniciativa privada, porém a falta de interesse por parte dos concessionários em modernizá-los, bem como a ausência de normatização dos mesmos, os tornaram ineficazes e nada mais restou ao Estado senão retomar o exercício destes serviços.
Dessa forma, a continuidade dos antes serviços públicos concedidos, passou a ser realizada pelas empresas estatais, criadas com o intuito de fazê-los eficientes e úteis á população brasileira.
Não obstante o início desenvolvimentista que as empresas estatais apresentaram na execução de tais serviços, logo em seguida estes passaram a onerar cada vez mais o Estado, que não possuía mais condições de mantê-los sob sua responsabilidade, tamanha necessidade de uma administração presente e investimentos financeiros que a manutenção de tais serviços públicos exigiam, tornando a sua execução inviável para o Estado, que, não raramente, disponibilizava-os à sua população de forma totalmente ineficaz.
Nesse ínterim, foi no final da década passada, e seguindo uma tendência mundial de modernização, que o Estado brasileiro preparou-se legislativamente, para voltar a conceder à iniciativa privada a gestão ou execução de serviços públicos.
Através de um processo de desestatização, o Estado reduziu sua participação na atividade empresarial, e voltou-se com mais eficiência à prestação dos chamados serviços essenciais e indelegáveis, inserindo-se, assim, no contexto mundial de privatizações de serviços públicos.
E foi desse contexto mundial, mais especificadamente da França e dos Estados Unidos, que se originou o sistema de concessões Pátrio.
Sobre o assunto, averbou Caio Tácito: [1]
“o sistema de concessões de serviço público no Brasil revela, durante o tempo do Império e na primeira fase republicana, o sinete exclusivo do direito administrativo francês.(…) Mas, nas três últimas décadas, à influência francesa aliou-se a experiência norte-americana de regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública, a se manifestar sobretudo, na tentativa de implantação do critério do serviço pelo custo, como base tarifária em determinadas concessões.”
Cumpre salientar que o modelo europeu, onde predomina a concepção de que “ a exploração do serviço público é feita por conta e risco do concessionário, incumbindo a ele a álea normal do contrato” [2] ou seja, o estado destaca uma parte de sua competência pra atribuí-la à exploração do concessionário, em nada se identifica com o modelo norte americano de concessões.
Neste, “a exploração de um serviço ou atividade de caráter público depende de simples autorização do Estado, e o ato de outorga gera um vínculo contratual, um direito incorpóreo sujeito às normas razoáveis da regulamentação do poder público”.
Portanto, mesclando as experiências dessas duas fontes comparativas, é que as concessões de serviços públicos nacionais vão sendo estruturadas doutrinariamente.
O ESTADO COMO PODER CONCEDENTE E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:
Somente após as alterações jurídicas efetivadas na Constituição Federal/88 [3] é que as novas concessões tornaram-se viáveis, uma vez que a Carta Magna passou a tratar do tema com maior amplitude. Veja-se:
“O art.175 estatui: Incumbe ao Poder Público, na forma da Lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos
Parágrafo único: A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.
II – os direitos dos usuários
III – política tarifária
IV – a obrigação de manter o serviço adequado.”
É dessa forma, que a Constituição Federal Pátria, através do dispositivo retro mencionado, dispõe sobre a prestação de serviços públicos de forma direta, pelo Poder Público, bem como autoriza a realização dos mesmos de forma indireta, mediante concessão ou permissão aos particulares.
Já o artigo 37 §6º da Carta Constitucional, ao mesmo tempo em que trata da possibilidade de concessão de serviço público a outros entes públicos ou privados, prevê a responsabilização dos mesmos (Estado e Concessionárias) pelo fato do serviço ter causado danos aos usuários, adotando-se a responsabilidade objetiva, fundada na Teoria do Risco, o que, posteriormente, será analisado neste trabalho.
Art.37§6 da CF/88 – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Além da previsão constitucional, as concessões de serviços públicos nacionais, encontram respaldo legal na Lei 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – que, assim como a Carta Magna, abordou o assunto em seus dispositivos, dispondo normas e preceitos na relação existente entre usuários / consumidores X Estado / concessionárias / fornecedores, de serviços públicos, sem, obviamente fugir ao seu propósito: a proteção do consumidor.
O FORNECIMENTO E O CONSUMO DO SERVIÇO PÚBLICO FRENTE AO CDC:
O Código de Defesa do Consumidor foi promulgado com lastro nos termos do artigo 5º, XXXII; art.170,V, da CF/88, bem como no artigo 48 de suas disposições transitórias, tornando-se um dos ditames básicos da ordem econômica, abrangendo praticamente todas as relações de consumo existentes no largo espectro de negociações presentes no cotidiano brasileiro.
Sobre as das relações de consumo que se estabelecem entre o Estado e os seus cidadãos, assim refere-se o artigo 2º e 3ºdo aludido diploma legal[4]:
Art.2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo Único: Equipara-se a consumidor a coletividades de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art.3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Assim, nos termos do dispositivo legal acima transcrito, as Pessoas Jurídicas de Direito Público, podem figurar no pólo ativo da relação de consumo, como fornecedoras de serviços.
Como conseqüência, possuem o dever de quando na posição de fornecedores de serviços públicos, fazê-lo em conformidade com as determinações previstas tanto no CDC, quanto às contidas na Constituição Federal que o norteia.
Acerca desta relação de consumo estabelecida entre o Estado e a população, dispõe o artigo 22 do CDC: [5]
“Art.22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços, adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único – Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a repara os danos causados, na forma prevista neste Código.”
Relembrando-se a finalidade precípua que motivou a criação do CDC, e que o acompanha em todos os seus dispositivos, qual seja a proteção dos consumidores, claramente conclui-se que tal preceito aplica-se igualmente no campo das prestações de serviços públicos, seja pelos princípios que abrange, pelas obrigações que impõe exclusivamente aos fornecedores dos serviços, ou pelo modelo de responsabilidade civil que adota, sem nunca fugir de seu objetivo primeiro.
O CDC, em seu artigo 22, impôs inúmeras obrigações tanto ao Poder Público quanto às concessionárias na prestação dos serviços públicos à comunidade, exigindo adequação, eficiência e segurança, quando da sua execução.
Tais obrigações encontram-se reunidas no Princípio da Adequação do Serviço Público, o qual pressupõe que a prestação destes serviços deve atender plenamente às necessidades dos usuários, satisfazendo, assim, as condições de regularidade, continuidade, eficiência (serviço satisfatório qualitativa e quantitativamente), segurança, atualidade, generalidade (serviço para todos os usuários), cortesia na sua prestação (bem tratamento aos usuários) e modicidade das tarifas (tarifas razoáveis), reunindo-se aí, todos os princípios que dominam a execução dos serviços públicos, e que constituem as obrigações a serem cumpridas pelos seus fornecedores.
Entretanto, conforme prevê o artigo retro transcrito, nos casos de descumprimento total ou parcial de tais obrigações, serão as pessoas jurídicas de direito público ou privado, bem como as concessionárias, obrigadas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista no CDC.
Nesse sentido, manifestou-se Toshio Mukai, em Concessões, Permissões e Privatizações de Serviços Públicos: [6]
“A forma prevista pelo CDC é a da responsabilidade sem culpa, conforme disposto no seu artigo, mas se aplica acima de tudo, no caso, o disposto no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva (sem culpa) do Poder Público e das pessoas jurídicas de direito privado (portanto concessionárias e permissionárias de serviços públicos), pela teoria do risco adminbistrativo.”
Antes do advento da lei de defesa do consumidor, a responsabilidade do fabricante, produtor ou comerciante, era regida pelo antigo artigo 159 do Código Civil, e impunha-se ao consumidor lesado o ônus de provar a culpa subjetiva do demandado.
Além disso, seguindo as regras de processo, a vítima deveria propor a ação na sede do fabricante, além de estar sujeita ao exíguo prazo dos vícios redibitórios de apenas 15 dias.
Tudo isso, certamente colocava o consumidor em posição de extrema inferioridade, que muitas vezes ficava prejudicado por determinado produto ou serviço, por não possuir condições de levar adiante as suas reclamações, e ser ressarcido.
No dizer de Maria Antonieta Zanardo Donato (1994:29 Venosa):
“urgia a implementação da reformulação e a reestruturação do sistema de direito positivo para que fosse garantida a tutela daqueles interesses e conflitos que transcendiam o individualismo, e que, por essa razão em especial não mais se adequavam ao conceito tradicional – acolheder tão somente dos interesses intersubjetivos.”
Dentro dessa filosofia, foi concebido o Código de Defesa do Consumidor, expressando no seu artigo 12, a responsabilidade do fabricante independente de culpa, o que se estende ao Poder Público, quando da prestação de serviços defeituosos, conforme prevê o artigo 14 da lei do consumidor adotando, igualmente, a Responsabilidade Objetiva.
“Art.14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Através desse dispositivo, resta claro que o Poder Público, bem como as suas concessionárias, enquanto fornecedores de serviços públicos estão sujeitos à reparação dos danos que vierem a causar aos seus usuários, na execução de seus serviços, independentemente da aferição de culpa, adotando, assim, a Teoria do Risco Administrativo.
Dessa forma, a Responsabilidade Civil dos entes Públicos ou de suas Concessionárias, enquanto prestadores de serviço público, é Objetiva, pois a reparação do dano independe da aferição de culpa, como forma da proteção à parte considerada inferior na relação de consumo, ou seja, a coletividade, na sua condição de usuária dos serviços oferecidos.
AS CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS E SUA NORMA REGULAMENTADORA
Como aludimos anteriormente, no artigo 175 da CF/88, a prestação do serviço público será realizada pelo Poder Público ou pelos seus concessionários, NA FORMA DA LEI, ou seja, a execução destes serviços, embora prevista na Carta Magna, reclama por norma regulamentadora.
Assim em 13 de fevereiro de 1995, foi promulgada a Lei 8.987, que trata das concessões, permissões e privatizações do serviço público no País, apresentando, em seus diversos Capítulos, conceitos, características, e princípios norteadores do instituto da Concessão, bem como os direitos e obrigações dos fornecedores e usuários dos mesmos, em consonância com o disposto na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, como acima demonstrado.
Através de exaustivos estudos acerca do instituto das concessões, a doutrina brasileira vem apresentando um forte leque de entendimentos que abordam o assunto, examinando, à luz dos preceitos da Carta Magna, os dispositivos legais que regulamentam as concessões de serviço público.
Alguns são os conhecimentos da literatura administrativa, que merecem destaque, pois além de esclarecedores, em muito contribuem para melhor entendimento dos dispositivos que regem o sistema de concessões.
A respeito do assunto, assim averbou Celso Antonio Bandeira de Mello[7]:
“Entende-se por concessão de serviço público, o ato complexo através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a própria exploração do serviço, geralmente pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia contratual de um equilíbrio econômico – financeiro.”
Já Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, indica outros traços inconfundíveis da concessão de serviço público: [8]
“Pela concessão, o Poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente.”
Assim, o repasse do serviço público da órbita da pessoa de direito público que o titulariza para a de outro ente jurídico de direito público ou privado, não determina a perda da concepção originária de serviço público.
Tampouco, se despoja o poder concedente de seu poder regulador e fiscalizador, que antes deve exercer com soberania a defesa dos interesses da coletividade, dos usuários, e do patrimônio público.
Assim, apesar de o objeto das concessões ser necessariamente um serviço público, a atividade é eminentemente pública, desempenhada sob regime de direito público, motivo pelo qual não há transferência de titularidade da atividade para a iniciativa privada, reservando o controle e fiscalização ao poder concedente (Estado).
Por este mesmo motivo, o Poder Público não tem a prerrogativa para transferir a terceiros a atividade tida como privativa do Estado, fazendo-se necessário, para a validade do contrato administrativo firmado entre Estado e concessionária, a existência de um procedimento licitatório válido, regido pela leis 8.666/93 e 8.883/94, conforme determinação legal: [9]
Artigo 14 da Lei 8.987/95 – “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.”
Dessa forma, a outorga do serviço público em concessão, depende de prévio ato legislativo que o autorize, ou seja, mediante licitação, na modalidade concorrência, para após celebrarem o contrato administrativo.
Cumpre salientar, que a vinculação entre o Poder concedente e a empresa concessionária se concretiza através do contrato administrativo, previamente antecedido pelo processo de licitação, a qual passa a executar um serviço público, sempre visando o bem da comunidade, e para tanto, fiscalizada pelo Estado concedente, tendo em vista a natureza eminentemente pública do serviço prestado.
Como é evidente, o contrato será regido pelos termos encartados na Lei de concessões, pelos preceitos gerais afetos ao contrato administrativo, além das elencadas na Constituição Federal, pertinentes ao caso, conforme preconiza o artigo 4º da Lei 8.987/95.
Um outro aspecto relevante acerca da atividade concessionária, é a exigência de um serviço adequado, previsto no artigo 6º da Lei de Concessões, bem como já mencionado no Código de Defesa do Consumidor.
O não cumprimento de suas obrigações, já elencadas tanto no Código de Defesa do Consumidor, quanto na Constituição Federal, nas Leis extravagantes, bem como nas cláusulas contratuais, implicam na reparação dos danos causados aos usuários, na modalidade de responsabilidade objetiva, conforme já analisado anteriormente.
Dessa forma, a lei 8.987/95 – Lei das Concessões, veio para regulamentar a outorga de serviços públicos a outros entes que não o próprio Estado, suprindo a lacuna existente na Constituição Federal, a qual apesar de prever, em seus dispositivos legais, o instituto de concessão, reclamava por norma regulamentadora.
CONCLUSÃO:
Em linhas gerais, procurou-se analisar o Estado na sua condição de fornecedor de serviços públicos, prestados tanto diretamente pelo Ente Público, como indiretamente pelos Organismos Concessionários, abordando os aspectos norteadores do instituto da concessão, bem como demonstrando os diplomas jurídicos que delineiam o alcance político – administrativo da relação que se estabelece entre Estado – Concessionárias – Coletividade.
Informações Sobre o Autor
Liane de Alexandre Wailla
Acadêmica de Direito na FURG/RS
