Talvez pareça um pouco precipitado afirmar que o Direito Constitucional passa por um momento de completa reformulação. O certo é que a crise sofrida pelo Direito a partir da Segunda Guerra Mundial não preservou a Constituição. Em meio à problemática que envolve o declínio das concepções positivistas criadas acerca do jurídico, sobressaem questões como a construção de uma teoria autônoma da interpretação constitucional ou mesmo a busca de novos critérios para a legitimação dos órgãos jurisdicionais encarregados de aplicar a Constituição. Num cenário em que o papel do juiz constitucional se incrementa de forma cada vez mais acentuada, já não parecem suficientes as bases teóricas fundadas pela jurisprudência norte-americana no início do séc. XIX – o caso Marbury v. Madison.
Tal problemática chega a ultrapassar os limites do fenômeno constitucional positivo. Suas raízes estão ligadas ao modo como a Constituição é compreendida pelo pensamento jurídico. Seguindo a tradição codicista de origem francesa, a comstituição era vista como uma espécie de código político a ser aplicado de acordo com o método jurídico adotado pelo Direito Privado. De fato, a aplicação do diploma constitucional caminhava ao lado de uma interpretação histórica, sistemática, teleológica etc. O que importava era descobrir a vontade do constituinte. Quando as insuficiências do positivismo normativo vieram à luz, por conseguinte, acabaram afetando o discurso constitucional.
No âmbito jurídico-político, havia um agravante. O princípio da supremacia constitucional faz com que a Constituição figure como eixo central da ordem jurídica, pelo que as deficiências relacionadas com o positivismo podiam conduzir a uma crise na legitimação do domínio. A ordem jurídico-política estaria praticamente diante de um vazio normativo. Além disso, conforme afirmamos no capítulo anterior, a Constituição é marcada pela abertura semântica de suas normas. Dito de outro modo, parte de seus preceitos dão margem a muitas possibilidades interpretativas. Isso ocorre devido às dificuldades para chegar a um consenso constituinte ou à própria natureza de determinadas matérias previstas pela Constituição. Para comprová-lo, por exemplo, basta prestar um pouco de atenção em uma das fórmulas constitucionais que protegem a dignidade humana: «ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante» (art. 5.º, inc. III, da Constituição de 88). Não é tarefa fácil concretizar seu conteúdo. Como definir o tratamento degradante, quando a degradação de alguém, v. g., depende de concepções culturais sempre tão variáveis?
Nos marcos do princípio democrático, é importante analisar o caminho que conduziu a Constituição ao cenário problemático dos dias de hoje. A partir do momento em que os indivíduos puderam expressar-se, as sociedades complexas trouxeram à luz as profundas diferenças existentes em seu interior. Trata-se de critérios de convivência cuja diferença muitas vezes conduz à intolerância. É o caso dos muçulmanos franceses, a quem não agrada que seus filhos recebam uma formação religiosa cristã nas escolas públicas. É claro que a diversidade sempre foi uma das características da vida em comunidade. Antes do advento das modernas democracias constitucionais, contudo, as diferenças não conseguiam fazer-se ouvir. Era como se não fizessem parte do cenário jurídico-político.
Para ganhar forma, a diversidade precisa ter como base um conjunto de garantias materiais (democracia material) capaz de assegurar a dignidade da pessoa humana. Sem as condições mínimas de existência, as diferenças individuais não podem manifestar-se adequadamente, pois há setores sociais, principalmente entre aqueles que não têm acesso a essas condições mínimas de existência, que não chegarão a expressar suas próprias opções acerca dos critérios de convivência. É sobre o alicerce dos direitos fundamentais, assegurados na prática, evidentemente, que a democracia assume o conteúdo que dela se espera nos dias atuais.
O impacto da democracia no âmbito da interpretação constitucional dá lugar a um incremento do papel a ser desempenhado pelos juízes no momento de criar o Direito. É necessário evitar aqui alguns dos equívocos mais comuns entre os operadores do Direito. Não se trata de um juiz que vai criar normas gerais e abstratas, substituindo a função legislativa. Na hipótese em questão, o juiz vai «criar o Direito» porque tem ante ele uma norma cuja abertura dá origem ao processo de concretização. O juiz vai criar a norma jurídica para o caso, cujas particularidades reclamam que a Constituição seja concretizada de uma ou de outra forma. De um modo geral, estamos diante das teorias concretistas de Hesse, Müller, Canotilho ou Paulo Bonavides.
No sentido aqui empregado, a mesma norma que impede o tratamento degradante, por exemplo, vai permitir interpretações distintas segundo a pessoa atingida seja ou não de uma comunidade puritana específica. Parece que tal ponto de vista não representa mais do que levar em conta os elementos do caso para uma adequada aplicação da norma. Sem embargo, a mudança está no fato de não ser mais a norma a responsável pelo estabelecimento do Direito a ser aplicado – da solução jurídica. É das particularidades do caso concreto que vão emergir as soluções jurídicas.
1. A influência do pluralismo democrático sobre a interpretação constitucional
A consolidação do Estado Social e Democrático de Direito como fórmula política estrutural, generalizada após o término da Segunda Guerra Mundial, acrescentou ao discurso constitucional três elementos essenciais para a composição do seu atual conteúdo substantivo: «a segurança jurídica que resulta da proteção dos direitos fundamentais, a obrigação social de configuração da sociedade por parte do Estado e a autodeterminação democrática»[1]. Com isso, os modelos pensados para a figura estatal começam a refletir as mudanças materiais reclamadas pelas comunidades sociais do século XIX. Através da emancipação política gradualmente alcançada pela sociedade civil, teve origem o processo de transição que conduziu até os marcos de uma convivência social aberta e materialmente mais equilibrada, ao menos desde o ponto de vista da difusão social de determinados direitos subjetivos públicos[2].
Não há dúvida de que o aparecimento de um modelo de Estado assim caracterizado tentou conciliar a herança constitucional do liberalismo com as tendências axiológicas inauguradas com a difusão concreta dos valores democráticos. Tais tendências não representam mais que a valorização dos padrões de conduta presentes no seio da vontade popular. O povo passou a interferir na configuração dos modelos de Estado. A influência democrática levou ao âmbito constitucional as referências comportamentais reclamadas por um número cada vez maior de parcelas da comunidade política. Em suma, a partir do instante em que pôde participar do processo político, o povo exigiu a intervenção do Estado para minimizar as conseqüências do absenteísmo estatal embalado pelo liberalismo.
Os movimentos sociais oitocentistas e a própria estrutura das sociedades pós-industriais começaram a pensar numa Constituição voltada para a proteção dos direitos sociais. Ocorreram fortes mudanças no conceito de proteção e segurança sociais. Enquanto na fase liberal «a idéia era sempre a proteção e/ou a organização da vida social em face do Estado totalitário ou autoritário»[3], a finalidade do Estado Social pregava o intervencionismo como forma de garantir e proteger as prerrogativas jurídicas de cada indivíduo em particular. O conteúdo que passou a caracterizar o discurso constitucional deu forma a um princípio democrático condizente com as referências éticas de tais sociedades, cujos fundamentos estavam direcionados para o desenvolvimento de uma realidade comunitária juridicamente distributiva[4], o que gerou profundas conseqüências no âmbito da Teoria da Constituição.
A idéia era construir uma ordem jurídica contrária à estrutura sociopolítica adotada pelo liberalismo. De um modo geral, a democracia tinha sentido apenas se fosse respaldada por uma vontade popular de caráter mais amplo, sem as amarras censitárias estabelecidas durante o período liberal. Uma de suas principais conseqüências estava na ampliação da área de abrangência dos direitos fundamentais, inaugurando uma fase para o garantismo jurídico-político corretamente caracterizada como a era dos direitos sociais.
Os pressupostos teóricos do Estado Constitucional podem ser identificados pela existência de uma dialética interna que se caracteriza por apresentar justificações teóricas extremamente complexas, cujo teor procura refletir a valorização do núcleo ético-normativo apresentado pelas sociedades plurais. Quanto mais diversidade social, mais acentuados e complexos são os padrões comportamentais que presidem a convivência. Há uma relação inafastável entre tais pressupostos e a vontade popular. Neles estão situados, a título de exemplo, a representatividade política e a soberania nacional, cujo conceito foi depois ampliado e convertido no primado da soberania popular.
A relação mantida entre a juridicidade e a convivência intersubjetiva tem uma natureza complementar de índole dinâmica. É válido afirmar, assim, que a vida dos indivíduos constitui a inspiração primeira e a própria razão de existir do fenômeno jurídico. Com o advento do princípio democrático, o que era uma tendência ideológica limitada pelas próprias características internas da sociedade liberal terminou se transformando na grande referência do discurso constitucional. A Constituição precisava assentar-se sobre o conteúdo da vontade popular. Iria pautar-se de acordo com uma vontade popular que refletia as mudanças simbolicamente operadas pela ampliação do sufrágio.
À democracia pensada pelos movimentos sociais oitocentistas, assim, sucedeu o pluralismo democrático. A sociedade como um todo pretendia integrar um cenário político antes privativo da burguesia pós-revolucionária. O discurso político se horizontalizava de forma cada vez mais acentuada.
Tendo como base uma perspectiva centrada no princípio da divisão dos poderes, na qual ganham relevo as dificuldades para integrar uma divisão funcional dos poderes do Estado com o processo político, Rafael de Agapito destaca a importância da consagração constitucional do pluralismo[5]. Contudo, aceitar normativamente a existência de uma multiplicidade de centros de poder na sociedade[6], ou seja, levar ao texto constitucional o pluralismo encontrado no meio social não é suficiente para obter «uma justificação última de toda a tessitura constitucional»[7]. Não basta a mera positivação. É preciso que o pluralismo esteja refletido no próprio modo de compreender (e interpretar) a Constituição.
Nos casos em que «sua interpretação e regulação constitucionais são pensadas de modo insuficiente, isso supõe consagrar a influência (eleitoral e legislativa) preponderante dos vértices das distintas organizações, com o risco de polarizar a política através dos interesses globais do grupos (…). E não basta, obviamente, entender a satisfação destes como resultado automático ou espontâneo da amplitude do pluralismo (…)»[8]. É necessário fundar a convivência comunitária sobre cada uma das diferenças que compõem a personalidade dos indivíduos particulares. Isso exige que o pluralismo saia do âmbito meramente teórico do princípio democrático e passe a atuar com o intuito de realizar o discurso constitucional. É preciso ter em conta o pluralismo comunitário no momento de interpretar a Constituição. Em termos práticos, enfim, isso quer dizer que a generalidade das normas jurídicas deve atuar de modo a respeitar todas as particularidades de cada caso concreto.
1.1. Pluralismo social e princípio democrático. O papel da diversidade comunitária na construção do discurso jurídico
O pluralismo é um dos principais núcleos substantivos do princípio democrático, uma vez que representa a aceitação das diferenças naturalmente verificadas entre os indivíduos. Num ambiente inspirado (necessariamente) pelo princípio da igualdade material e pelo respeito à condição humana, o pluralismo constitui a base da participação de todos os membros da comunidade no processo político. Sob tal aspecto, assegura uma certa continuidade entre a vontade popular e a concretização legislativa da Constituição (feitura da lei). Além de fazer-se presente no processo legislativo, o pluralismo deve presidir a concretização judicial da Constituição. Em termos processuais, isso tem como conseqüência, vale a pena repetir, uma maior valorização dos elementos que integram o caso concreto.
Compreendido através do pluralismo comunitário, o princípio democrático torna-se um sustentáculo indispensável para garantir a existência e a continuidade da diversidade política e individual. É preciso vincular definitivamente a democracia ao pluralismo. E mais, faz-se necessário esclarecer que ao lado do princípio democrático previsto pela Constituição figura uma espécie de democracia de fato, a exemplo da «democracia social» pensada por Tocqueville[9]. O caráter interdependente que pode ser encontrado entre democracia e pluralismo é inequívoco. Basta dizer, por um lado, que o robustecimento do pluralismo social, atuando por meio de demandas distributivas cada vez mais difundidas, foi um fator de acentuada importância para o advento das democracias contemporâneas. Trata-se, por conseguinte, de fenômenos indissociáveis.
Sem uma vinculação efetiva da comunidade – primeiro as demandas sociais e depois o compromisso político – não pode haver democracia. Por outro lado, a democracia material, onde os indivíduos gozam das condições mínimas de existência, figura como eixo central para o desenvolvimento efetivo do pluralismo político. Frente à influência normativa da democracia plural, a Constituição precisa oferecer algo mais que critérios jurídicos programáticos ou de natureza positivista para a realização das necessidades sociais. Também é preciso suprir o aparente «vazio normativo» causado pelas normas constitucionais abertas, bem como pela inércia do legislador em relação às diposições constitucionais que reclamam sua atuação. Ao juiz constitucional, ou seja, ao magistrado que detém a prerrogativa de aplicar a Constituição, cabe velar pela efetividade dos direitos fundamentais. A propósito, é bom lembrar que no nosso caso todos os magistrados são juízes constitucionais, já que a ordem jurídica brasileira também consagra o controle difuso de constitucionalidade.
O discurso constitucional tem como principal atribuição o estabelecimento de pautas comportamentais constitucionalmente adequadas, nas quais os interesses individuais aparecem como focos de contradições cada vez mais acentuadas[10]. É difícil conciliar a Constituição com a diversidade comportamental que caracteriza as sociedades atuais. Com a incidência do princípio democrático sobre o entramado axiológico desenvolvido pela comunidade, tendo em conta as dimensões extremamente conflitivas do pluralismo social, foi necessário construir um sustentáculo institucional capaz de responder às necessidades políticas da nova configuração jurídica do Estado, sempre em harmonia com as exigências de fundo da Constituição. O objetivo da referida estrutura institucional nada mais é do que a tentativa de conciliar o pluralismo social com a mensagem normativa da Constituição.
Depois de superada a fase programática pela qual passou a normatividade constitucional, finalmente compreendida como dimensão jurídica voltada para perspectivas concretas de conformação da vida em comunidade, apareceu a necessidade de incrementar seus mecanismos de proteção e garantia. O discurso constitucional passa a ser edificado sobre valores materiais que precisam ser objeto de uma garantização jurídica efetiva. Sendo assim, na conjugação que deve verificar-se entre o conteúdo constitucional e seus instrumentos de garantia se encontra um dos grandes desafios do projeto jurídico-político contemporâneo.
Se é possível sintetizar parte das interrogações atualmente lançadas pela Teoria da Constituição, considerando também as facetas institucionais do modelo de Estado vigente nas democracias constitucionais dos dias de hoje, tal síntese deve ser traçada tendo em conta uma estratégia teórica dirigida para o cumprimento da função institucional da jurisdição constitucional, problema diretamente ligado com a interpretação da Constituição. Trata-se de saber qual é a função exata da jurisdição constitucional e quais os limites de sua atividade interpretativa, além de tentar estabelecer um método adequado para aplicar (ou realizar?) a Constituição. Para compreender adequadamente tal problemática, é preciso por em evidência a dimensão axiológica que configura a faceta jurídica do princípio democrático plural. O problema consiste na tentativa de aplicar a Constituição de modo que o pluralismo inerente às sociedades complexas seja devidamente observado.
2. O discurso jurídico como instrumento de realização da pessoa humana. Breves considerações sobre o conteúdo normativo do princípio democrático
Os diferentes ângulos apresentados pela busca de uma normatividade constitucional ao mesmo tempo democrática, concreta e material, também presentes nas tentativas de desenvolver uma teoria da democracia conciliável com as necessidades das sociedades contemporâneas, têm como conseqüência direta a formulação de um princípio democrático de natureza material. Para obter uma dinâmica normativa marcada pela efetividade, ou seja, capaz de conformar a realidade constitucional, é preciso compatibilizar os elementos normativos da democracia com uma proteção jurídica material – aplicação de determinadas fórmulas de atuação positiva do Estado. Além disso, a democracia material é necessária para que os indivíduos possam manifestar adequadamente a diversidade de suas concepções jurídico-políticas, fazendo uso de uma vontade popular formada sob a proteção das condições mínimas de existência.
Ao lado das garantias criadas pelo processo democrático de tradição liberal, garantias de caráter procedimental, ganha lugar uma ordem de valores cujo núcleo tenta alcançar níveis satisfatórios de autodeterminação política[11]. Como parece evidente, o exercício dos direitos de natureza política alcança efetividade apenas com a conjugação de garantias materiais dirigidas para a proteção da pessoa humana, garantias que tentam transformar o sujeito de direitos formal em pessoa humana, titular das prerrogativas atribuídas pela democracia e pelo Direito ao indivíduo[12]. Desde a ótica jurídica, a dignidade da pessoa humana tem sentido apenas quando os direitos fundamentais são efetivamente observados.
A incorporação de uma perspectiva material ao princípio democrático tem como ponto de partida a relação dialética instalada entre os marcos ideológicos gerados pela retórica liberal. Em geral, as características da prática política oitocentista favoreciam uma ampla interpretação dos atritos ocorridos entre liberdade e igualdade. No cenário liberal, pode-se encontrar uma certa preponderância da liberdade sobre a igualdade, pois esta era desenvolvida com a finalidade específica de garantir aquela. A igualdade dos indivíduos perante a lei tentava assegurar a autonomia individual e o absenteísmo do Estado, postulados básicos do direito à liberdade que emergiu com a ascensão política da burguesia. Na verdade, tal debate gira em torno de saber se a liberdade possui um conteúdo negativo ou positivo em relação ao Estado. Dito de outro modo, faz-se necessário esclarecer se o direito à liberdade é realizado com a ausência do Estado ou com sua intervenção. Nesse sentido, tem razão Robert Goodin[13] quando afirma que não se trata de encontrar e procurar exclusivismos, mas de saber qual é a concepção fundamental válida em cada momento histórico.
Além disso, o conteúdo liberal dos princípios da igualdade e da liberdade tinha um fundo essencialmente procedimental. Quando se faz alusão ao caráter procedimental de tais princípios, não se pretende dizer que seu conteúdo tinha natureza apenas formal – mas também não podemos afirmar que possuía uma natureza material, pois o caráter material está presente apenas na consagração de direitos totais de proteção –, ainda que tal conteúdo não fosse bastante para a realização individual do povo como um todo.
É verdade que as garantias do liberalismo alcançavam poucos indivíduos, geralmente identificados com os membros da burguesia. No entanto, é bom lembrar que elas representaram uma etapa muito importante para o aperfeiçoamento posterior daquilo que viria a ser o Estado Constitucional dos dias de hoje. Para constatá-lo, basta pensar um pouco sobre o significado político da limitação do poder estatal ou mesmo sobre a dimensão do direito à liberdade, sempre tendo em vista um cenário político ainda marcado pela forte influência da tradição absolutista. Por mais resumidas que fossem, as garantias criadas pelo Estado de Direito liberal representaram um grande passo no processo geral de constitucionalização da vida em comunidade.
Apesar de sua faceta procedimental determinante, os direitos liberais conseguiram proteger materialmente as prerrogativas pessoais de parte da sociedade burguesa. A garantização da liberdade era suficiente para assegurar um espaço de ação no qual, livres da ingerência estatal, os membros da burguesia podiam desenvolver plenamente suas prerrogativas individuais. Assim, através de um conjunto de garantias procedimentais, a elite burguesa conseguia alcançar uma forte garantia dos direitos que a ela cabiam enquanto representante por excelência da sociedade liberal. Sempre se pode dizer, evidentemente, que a extensão das garantias individuais do período era extremamente reduzida. Seu alcance era verdadeiramente «censitário». Por isso, a pedra de toque do ideário democrático estava exatamente na generalização subjetiva dessa esfera de proteção. Mais indivíduos precisavam gozar de garantias jurídico-políticas. O princípio democrático elaborado pelos movimentos revolucionários setecentistas terminou sofrendo uma ampliação conceitual de conteúdo, terminando na consagração da democracia material.
Depois das reiteradas confirmações oferecidas pelas vissicitudes históricas, é possível concluir que as pautas mínimas de aceitação constitucional, quando levam em consideração apenas fórmulas de legitimação procedimental, encontram-se numa posição de perigosa fragilidade. O princípio da proteção das minorias exige uma solução jurídica mais ampla. E não apenas isso. A legitimidade procedimental permite a adoção da «lei do (politicamente) mais forte» como solução constitucionalmente justa, o que pode gerar distorções e estrangulamentos materiais no seio da ordem jurídica. Assim, a legitimação constitucional também deve ser compreendida sob uma perspectiva material, envolvida por um consenso comunitário – que pressupõe as conquistas jurídico-culturais de cada comunidade cultural – expressado nas disposições normativas da Constituição.
Como é possível, entretanto, construir um consenso comunitário legítimo? A idéia de democracia material mantém estreita relação com a finalidade de criar possibilidades concretas para o exercício das prerrogativas políticas. E esse exercício torna-se viável, tão-somente, em virtude da existência prévia de condições básicas para a emancipação da pessoa humana. Tais condições, em grande medida identificadas com os atuais direitos sociais, estão muito próximas do conteúdo apresentado pelo princípio da igualdade material, uma vez que consagram o pressuposto segundo o qual a condição humana exige que todos os indivíduos tenham seus direitos subjetivos públicos respeitados. Os níveis de garantização destes últimos deve proporcionar-lhes o gozo de condições mínimas de existência e dignidade humana. Assim, os indivíduos podem expressar-se politicamente e contribuir para a formação do consenso comunitário.
Analisando a estrutura do Estado de Direito, podemos concluir que «a democracia acaba aparecendo como o elemento finalista, a carga valorativa mais clara, que orienta uma atuação coletiva em favor da igualdade no marco imparcial do Estado de Direito, concebido tão-só como um emaranhado jurídico-constitucional de segurança»[14]. O aparente predomínio da igualdade sobre a liberdade, num primeiro momento, ocorre a partir do instante em que os valores materialmente igualitários são projetados como referência de uma convivência mais justa. Suas conseqüências representam algo mais que a simples idéia de diminuição das diferenças sociais, pois o primado da dignidade humana pressupõe dimensões que estão além dos exclusivismos econômicos.
A igualdade personifica o advento de uma dimensão material para a estrutura política concebida como unidade. Seus resultados podem ser encontrados nas mudanças operadas nos modelos de Estado, mas também na alteração da essência do direito à liberdade. Assim como no seio do Estado de Direito liberal a igualdade jurídica se fazia presente, apesar de ser tratada como fórmula política meramente instrumental, o princípio da liberdade, com a assimilação dos substratos axiológicos (materiais) proporcionados pelo Estado Social e Democrático de Direito, passa a ocupar um lugar de extrema importância no discurso constitucional. Faz parte do processo jurídico de emancipação material da pessoa humana. Afinal, a liberdade não pode ser exercida na ausência das condições que permitem aos indivíduos a formulação de suas próprias posturas jurídico-políticas. Nesse sentido, pode afirmar-se que a igualdade e a liberdade são valores em alguma medida convergentes, já que contribuem decisivamente, sob o influxo de uma dimensão jurídica material, para a efetiva realização da pessoa humana.
A garantia de um ambiente político materialmente democrático aparece com a incorporação do princípio democrático ao discurso constitucional positivo. A relevância jurídica do princípio democrático assume seu papel a partir do instante em que ele é elevado à categoria constitucional, passando a integrar o núcleo estrutural da «fórmula política» (Pablo Lucas Verdú) do Estado. Com a adoção da fisionomia constitucional, atuando por meio de uma incidência normativa dirigente, o princípio democrático torna-se um dos principais pontos de apoio da legitimidade constitucional. É o eixo de um discurso normativo que se justifica através da soberania popular, o que determina sua importância no processo de interpretação e realização do Direito.
O princípio democrático, observado desde uma perspectiva material, traz ao discurso constitucional aquilo que Gomes Canotilho chama de «pressuposto antropológico»[15]. Com a incorporação de direitos subjetivos substancialmente igualitários – condições mínimas para uma existência humanamente digna –, a democracia se torna a fonte por excelência dos elementos necessários para o desenvolvimento de uma convivência justa. Com a garantização efetiva dos direitos fundamentais, uma de suas facetas de maior relevo, o princípio democrático oferece os critérios jurídicos necessários para a concreta realização da pessoa humana.
Não pretendemos retornar ao individualismo, exaltando soluções liberais fundadas quase que exclusivamente na autonomia privada. Ao contrário, nosso intuito é assegurar a plena realização da pessoa humana, caminho que passa por considerá-la, ao mesmo tempo, como indivíduo e como membro da comunidade. A idéia é proteger o indivíduo de certas posturas teóricas que tudo vêem no social, tentativas de massificação da pessoa por meio das quais acaba se impondo a vulgarização dos direitos fundamentais.
É sob tal perspectiva, com os indivíduos fazendo chegar seus critérios axiológicos ao processo de realização da normatividade constitucional, que podemos observar, com mais detalhes, o conteúdo da dignidade humana. A propósito, convém sublinhar que esse fenômeno ocorre em seu tempo específico, ou seja, assume a roupagem que lhe é ditada pela história desde que esta esteja em consonância com as conquistas jurídicas já consagradas pela comunidade. Num ambiente democrático, os indivíduos passam a pronunciar-se de acordo com seus próprios interesses, sempre observando a influência que o processo histórico e a realidade sócio-cultural exercem sobre eles.
A amplitude da idéia de realização humana tem um caráter histórico determinante. As condições reclamadas para sua concretização são ditadas pelas contingências históricas. Giram ao redor de valores consagrados num tempo e num espaço cultural específicos, com todas as particularidades da carga axiológica que neles se faz presente. Em última medida, os valores éticos e culturais vigentes em uma sociedade são os fatores responsáveis pela construção do «conceito de individualidade» que funciona como «orientação racional dessa realidade»[16]. A projeção histórica exige ainda que o «conceito de individualidade» esteja separado daquelas concepções que o vêem desde um ponto de vista ontológico[17]. O conceito de pessoa humana deve ser compreendido dentro de uma realidade culturalmente determinada. Por outras palavras, «o exercício do poder e as medidas da praxis devem estar conscientes da identidade da pessoa, com os seus direitos (pessoais, políticos, sociais e econômicos), sua dimensão existencial e sua função social»[18].
Assim atua a mensagem mais importante do princípio democrático material, com o propósito de encontrar, sob a proteção de garantias jurídica mínimas, os direitos, o espaço existencial e a posição orgânica que cada indivíduo ocupa nos marcos da convivência social. Sua finalidade é projetar a contribuição individual no cenário da convivência comunitária. Em termos de interpretação judicial da Constituição, guarda relação direta com uma aplicação constitucional que não pode passar por alto os valores, interesses e critérios jurídicos de convivência (as fórmulas jurídicas utilizadas no âmbito das relações intersubjetivas) adotados por cada pessoa em particular. É preciso compatibilizar a generalidade normativa com as singularidades apresentadas por cada caso concreto apresentado ao juiz constitucional.
3. Princípio democrático e interpretação constitucional
A perspectiva apresentada pelos valores normativos ligados à democracia, construída de acordo com os múltiplos elementos axiológicos que se agrupam com a finalidade de realizar a pessoa humana (e que dão forma à vontade popular), exerce uma forte influência sobre a interpretação da Constituição. Determina uma visão de conjunto que alcança todas as manifestações do fenômeno estatal, principalmente quando este envolve atividades voltadas para a realização da juridicidade. Sua influência sobre a atividade jurisdicional, portanto, é determinante.
A adoção da democracia material como um dos alicerces do domínio político exige que a atuação do Estado, na qual tem acentuado relevo normativo o papel desempenhado pela função judicial, esteja em consonância com os fundamentos jurídicos ditados pela própria comunidade. Com isso, a decisão judicial deve estar em harmonia com a vontade popular, sendo esta obtida, vale a pena recordar, a partir de cada situação convivencial concreta. A própria estrutura dos modelos estatais contemporâneos, caracterizados normativamente como Estados Constitucionais, põe em evidência a interpretação constitucional – notadamente quando esta é levada a cabo pela função judicial –, possivelmente «o tema central da teoria do Estado e da teoria do Direito»[19]. Isso se verifica porque o Estado precisa manter-se dentro dos marcos estabelecidos pela legitimidade constitucional. E sua legitimidade depende diretamente do conteúdo que é atribuído às normas constitucionais por seus intérpretes. Dito por outras palavras, a Constituição é legítima quando protege um núcleo determinado de direitos e reflete a vontade popular, devendo a interpretação de suas normas observar essas exigências de legitimidade.
Uma das grandes mudanças sofridas pela interpretação constitucional, agora comprometida com os valores substantivos que o princípio democrático fez chegar à esfera da normatividade, está exatamente na natureza do emaranhado de critérios jurídicos no qual a atividade interpretativa encontra suas referências. Estes últimos estão espalhados pela comunidade e são refletidos através dos casos concretos que chegam à esfera judicial. Variam de acordo com a diversidade que caracteriza o relacionamento intersubjetivo.
A colocação da Constituição como máximo critério de fundamentação das decisões jurídicas foi acompanhada de perto pelo aparecimento de variadas questões teóricas, muitas das quais ainda não têm uma solução doutrinária marcada pelo consenso. Como exemplo disso, Francisco Díaz Revorio destaca que o pensamento jurídico de hoje, em sua grande maioria, aceita que os marcos teóricos do discurso constitucional estão assentados sobre uma teoria valorativa da interpretação da Constituição, com um acentuado papel a ser realizado pelos princípios constitucionais[20]. Não há nenhuma dúvida de que a busca de parâmetros adequados para a interpretação das normas constitucionais abertas constitui um dos grandes problemas do pensamento jurídico atual.
A partir do ponto de vista da estrutura normativa, o conteúdo atual da Constituição leva ao ordenamento jurídico elementos normativos dotados de grande imprecisão. Trata-se das normas constitucionais abertas. As exigências convivenciais das sociedades complexas acrescentam ao discurso jurídico problemas teóricos que demonstram as dificuldades encontradas no momento de conformar uma realidade social dinâmica e cada vez mais conflitiva. Um deles é representado precisamente pela utilização dos princípios jurídicos, fórmulas normativas sem conteúdo específico[21] que passam a desempenhar uma função de grande relevância no instante de fundamentar as decisões jurídicas. Figura aqui o antigo dilema positivista. A produção normativa não tem meios para prever todas as situações que podem vir a configurar-se no âmbito das sociedades pós-industriais. Por isso, consagra fórmulas abertas que vão ser «preenchidas» de acordo com as particularidades de cada caso concreto.
Com o advento da supremacia constitucional, a lei, até então tratada como figura exponencial da ordem jurídica, resultado da tradição codificadora do período napoleônico[22], foi colocada numa posição orgânica verdadeiramente infraconstitucional. Os estrangulamentos teóricos gerados pelos obstáculos que dificultavam a conformação normativa da comunidade pela Constituição, incapaz de se impor através dos esquemas clássicos da aplicação do Direito (metodologia jurídica), em muito colaborou para o surgimento do que se denominou, nos anos cinqüenta, a crise do Direito. O problema estava na aplicação das fórmulas metodológicas oitocentistas – a exemplo da interpretação gramatical, lógica, etc. – a um universo comunitário em constante ebulição, que não podia mais ser regido pelas soluções estáticas da tradição codicista.
Tal cenário originou uma espécie de unanimidade acadêmica, «o antipositivismo»[23], manifestado no Direito Constitucional pela falta de esquemas teóricos capazes de definir, v. g., «a questão acerca da existência correta ou simplesmente razoável da competência da jurisdição constitucional»[24]. Tornava-se necessário encontrar um sistema interpretativo condizente com a natureza normativa da Constituição, mais aberta e sujeita aos influxos quotidianos da vida em comunidade. Em linhas gerais, o despertar democrático fez com que as peculiaridades da convivência saltassem as barreiras impostas pelas normas jurídicas do positivismo. As previsões legislativas e a metodologia jurídica do positivismo tornaram-se insuficientes.
O antipositivismo incrementou o papel dos princípios no processo de interpretação constitucional. Além disso, a positivação do princípio democrático deu início, com todas as exigências substanciais que leva ao cenário jurídico com o fim de alcançar a realização da pessoa humana, uma etapa extremamente complicada para o processo de formação da juridicidade (criação do Direito), dando origem a casos jurídicos cada vez mais difíceis de resolver adequadamente. É bom lembrar que a democracia faz com que despontem as divergências verificadas no âmbito dos padrões comportamentais. Sua acomodação constitui um dos grandes problemas enfrentados pela realização do Direito Constitucional. Durante a fase liberal, conforme acentua Carl Schmitt[25], havia uma igualdade fictícia, pois a sociedade era compreendida como se estivesse formada apenas por segmentos burgueses. O princípio democrático quebra o axioma liberal e põe a complexidade social à mostra.
As diferenças existentes entre a interpretação constitucional e a interpretação jurídica em geral começaram a despontar, colocando em evidência «a heterogeneidade e variedade de facetas que se apreciam e que põem em relevo a aparente dificuldade para encontrar uma característica ‘chave’ específica da interpretação constitucional»[26]. Mas é possível encontrar caracteres interpretativos próprios da esfera constitucional. Uma importante parte do discurso constitucional, conforme mencionado anteriormente, está marcada pela abertura da estrutura normativa da Constituição, onde a influência da Política figura ao lado de um forte conteúdo axiológico[27]. É bom lembrar que a abertura constitucional não deve ser acompanhada por um núcleo material que mantenha a identidade normativa da Constituição. Isso quer dizer que as normas constitucionais não podem estar abertas a todo tipo de conteúdos políticos[28].
As tentativas desenvolvidas com a finalidade de solucionar os casos jurídicos oriundos das sociedades complexas tiveram como conseqüência direta a utilização de mecanismos de aplicação do Direito sem delimitação teórica precisa. Além dos recursos interpretativos oferecidos pelos princípios jurídicos, verificou-se também, a partir da Segunda Guerra Mundial, uma espécie de renascimento do Direito Natural, representado por meio da valorização do conteúdo axiológico dos direitos fundamentais[29]. Por outras palavras, teve início um conjunto de atitudes interpretativas que procurava obter as respostas normativas que as técnicas positivistas negavam às exigências da nova fisionomia social.
A adoção cada vez mais acentuada do recurso aos princípios, representativa, para dizer a verdade, de uma discricionariedade judicial sem contornos metodológicos determinados – os critérios para a aplicação do Direito seguidos pelo juiz –, deu origem a uma reação teórica cujo objetivo era sistematizar o emprego das alternativas metódicas que não se encaixavam na estrutura da dogmática jurídica tradicional[30]. Estes últimos compunham o caminho a ser seguido pelo juiz para encontrar a decisão judicial.
O pensamento jurídico reagiu para demonstrar que os métodos jurídicos positivistas eram insuficientes para realizar a dimensão material inaugurada por uma normatividade constitucional de traços democráticos. Além disso, pronunciou-se também para dizer que as soluções reclamadas por tais deficiências não estavam no uso de um sistema de tomada de decisão carente de uma racionalidade imediatamente controlável, mas na construção de modelos metodológicos de caráter problemático – que procuram solucionar os problemas concretos de modo a respeitar todas as suas particularidades – inspirados na «proposta tópico-orientada ao problema»[31]. Não é difícil perceber que esse movimento de retração no processo de aplicação do Direito ataca um problema tão antigo quanto a própria faculdade de decidir judicialmente: a possibilidade do juiz criar o Direito sem utilizar critérios decisórios objetivos.
É exatamente nesse contexto, na dimensão de uma perspectiva judicial constitutiva da juridicidade, que os valores democráticos substantivos encontram as condições reclamadas para sua realização. O juiz não cria o Direito; cria a solução para o caso, baseando-se no Direito construído pelo universo da convivência prática. Frente à jurisdição constitucional, cuja essência conceitual ainda constitui um ponto nebuloso na teoria jurídica contemporânea, tal perspectiva acaba assumindo um vigor redobrado. Desde esse ponto de vista, e de acordo com a posição de Castanheira Neves[32], é preciso dizer que a normatividade jurídica se divide em três modalidades distintas: subjetiva, objetiva e constitutiva. As duas primeiras têm ligação com a legalidade formal. A normatividade subjetiva é aquela que procura realizar os direitos subjetivos dos indivíduos. A normatividade objetiva, por sua vez, tem como finalidade impedir as tentativas de violação do equilíbrio democrático.
O terceiro tipo de normatividade parece jogar um pouco de luz sobre a problemática aqui suscitada. A dimensão constitutiva da normatividade «não se infere imediatamente de uma pressuposta legalidade, pois quanto a esta terceira não pode deixar de reconhecer-se que ‘os conflitos de interesses público e privados’ só podem dirimir-se, tanto extensivamente – ou nos tipos de conflitos possíveis – como intensivamente – ou na sua natureza e individualidade histórico-socialmente concreta – através de uma normatividade jurídica constituinte (jurídico-metodologicamente constituinte) em ‘concretização’ ou mesmo em desenvolvimento translegal»[33]. A existência de uma normatividade jurídica constitutiva, a ser delimitada pelos elementos de cada caso concreto levado à presença do juiz, representa a possibilidade de estabelecer os critérios normativos necessários para a plena realização do Direito. Supera a estrutura estática – incompatível com o dinamismo das sociedades complexas – da sistemática normativa de inspiração positivista.
O principal objetivo dessa normatividade a ser constituída pelo juiz está na aferição dos critérios jurídicos adotados por cada indivíduo como padrão de comportamento. A idéia é utilizá-los como um guia para o processo de concretização das normas constitucionais. As normas oferecem o arcabouço normativo a ser preenchido pelos elementos normativos trazidos pelo caso. Este último vai determinar o «conteúdo interpretativo» da norma jurídica. Daí sua importância para a elaboração das decisões judiciais.
Dito isso, finalmente, é importante destacar que um dos desafios do pensamento jurídico reside exatamente no estabelecimento de soluções adequadas para uma necessária racionalização do processo judicial de aplicação e realização do Direito, seja em termos constitucionais, seja em termos do discurso jurídico em geral. O problema está em utilizar um método através do qual a decisão judicial, concretizando as normas constitucionais, possa ser construída com objetividade.
Informações Sobre o Autor
Agassiz Almeida Filho
Consultor Jurídico (www.agassizfilho.com)
Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Coimbra
Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca
Coordenador do Núcleo de Estudos Jurídicos da Fundação Casa de José Américo
Professor Titular de Direito Constitucional da UEPB
