Aliado à razão o ser humano traz consigo os sentimentos. Um caminha junto ao outro, sendo que muitas vezes aquela predomina sobre o lado sentimental e em outras ocasiões este prevalece em relação à face racional.
Certo é que o homem sempre zelou pelo que é seu e, também, por aquilo ou aqueles que lhe são queridos. Dessa forma, seja utilizando o juízo, seja agindo emotivamente, tem-se que quando percebe que seu patrimônio está sendo agredido por outrem o homem reage, defendendo-o, buscando preservá-lo e impedir a ocorrência de qualquer tipo de prejuízo, ou, se o mesmo já se verificou, visa, então, o retorno ao estado anterior ou uma compensação pelo mal sofrido.
Aludida busca sempre existiu. Em todos os tempos o dano foi combatido pelo lesado. Todavia a forma de combater foi se alterando, sofrendo modificações de acordo com o pensamento da época em que ocorria o dano. Essa evolução culminou com a responsabilidade civil do agente causador do dano, a qual, no entanto, não permanece estática, mas sim em contínua evolução, exigida pelo dinamismo da própria sociedade, que está sempre a buscar um direito mais justo e eficiente.
A verificação dessa evolução, bem como da correlação existente com a responsabilidade penal, são fundamentais para uma melhor compreensão do instituto da responsabilidade civil no âmbito do direito brasileiro moderno e, também, para a análise de sua efetividade na sociedade contemporânea.
Naturalmente que a compreensão da evolução histórica não é suficiente por si só, tornando-se imprescindível, para isso, o estudo de toda responsabilidade civil, desde seu conceito até, especialmente, seus pressupostos: ação ou omissão; culpa; nexo de causalidade; e dano. Todavia, não é isso que se pretende neste artigo, mas que, talvez, possa ser objeto de estudo em outra oportunidade. De qualquer maneira, não é demais destacar a culpa dentre os requisitos da responsabilidade civil, visto que ela se mostra mais intimamente ligada à problemática da efetividade daquele instituto do direito junto à coletividade.
Isso decorre principalmente devido ao embate entre as correntes subjetiva e objetiva, defensoras, respectivamente, da exigência da culpa e da sua prescindibilidade para a caracterização da obrigação de reparar o dano causado.
Por essa razão é a culpa que merecerá maior notoriedade no decorrer deste trabalho, durante o acompanhamento da evolução e de um apanhado histórico da responsabilidade civil, passando, naturalmente, pelo embate entre as teorias subjetiva e objetiva.
Certo que a problemática da garantia da efetiva reparação à vítima pelo dano sofrido merece confrontamento com o sistema atual de aplicação do direito, tendo em vista sempre a busca da justiça, o que se objetivará no transcorrer deste trabalho.
Como já salientado, a atual forma da responsabilidade civil é o produto de uma acentuada evolução através dos tempos.
Nos primórdios o ofendido reagia ao dano de maneira imediata e brutal, movido por puro instinto. Nesta época predominava o sistema da vingança privada[1].
Costuma-se dizer que foi a época da reparação do mal pelo mal. Em tal fase a culpa sequer era cogitada, bastava o dano, fato que possibilita classificar aquela responsabilidade de objetiva.
Note-se, contudo, que às vezes não era possível ao lesado reagir desde logo, mesmo porque ele nem sempre estava presente no momento da prática do ato danoso. Nesses casos o castigo era posterior. A necessidade de regulamentação desse castigo posterior deu origem à pena do “olho por olho, dente por dente”, prevista na Lei de Talião.
Percebe-se, portanto, que a responsabilidade penal é anterior à responsabilidade civil, podendo ser afirmado que esta evoluiu a partir daquela, que, no entanto, continua a existir em ramificação distinta do direito. Enquanto a responsabilidade civil integra o direito privado, a responsabilidade penal está inserida no âmbito do direito público.
Após esse período surge o da composição voluntária, com o qual o ofendido passou a ter a faculdade de substituir a retaliação ao agente por uma compensação de ordem econômica. Passa o lesado a perceber as vantagens advindas desta mudança de conduta junto ao causador do dano. É o dinheiro substituindo o castigo físico. Nessa fase a culpa ainda não é cogitada como elemento necessário à indenização, ou seja, a responsabilidade é objetiva, já que dispensa a análise da culpa.
É de se notar que não é só a responsabilidade que evolui com o passar do tempo. Todo o mundo vai se modificando, nas mais diversas áreas possíveis e imagináveis.
Eis que com a alteração na estrutura estatal, mais precisamente com o surgimento de uma autoridade soberana, ocorre a proibição à vítima de fazer justiça com as próprias mãos. Com isso o Estado substitui o lesado na tarefa de dosar a pena ao agente causador do ato danoso e, então, a composição deixa de ser voluntária para ser obrigatória. Há a tarifação dos danos, sendo estipulado um determinado preço para cada tipo de lesão. Nessa época, na qual foram elaborados os Códigos de Ur Manu, de Manu e da Lei das XII Tábuas, a responsabilidade era objetiva, prescindindo da verificação da existência da culpa.
Entretanto, com os romanos começou a ser delineado um esboço de diferenciação entre pena e reparação, através da distinção entre delitos públicos e delitos privados. Enquanto nestes a autoridade intervinha apenas para fixar a composição, naqueles, por serem as ofensas consideradas mais graves e perturbadoras da ordem, o réu deveria recolher a pena a favor dos cofres públicos. Ainda aqui a reparação era objetiva, isto é, independente da análise da culpa.
Vale mencionar que data dessa época a origem da ação de indenização, fato que, na Idade Média, colocou a responsabilidade civil ao lado da penal, distinguindo-as. Nessa fase é que, também, se verifica o aparecimento da responsabilidade contratual.
É de se ressaltar, ainda, a importância da Lei das XII Tábuas para os romanos, principalmente devido ao fato de ter ela representado a passagem da norma consuetudinária para a lei escrita. Sua vigência durante cerca de novecentos anos em Roma já é capaz, por si só, de demonstrar a relevância que teve sobre os habitantes do local. As penas impostas por ela iam desde a multa até o exílio, da prisão até a morte, sendo certo que muitas delas tinham por base a sanção da retaliação (pena de Talião).
Com a Lei Aquília desponta um princípio geral da reparação do dano, sendo desta época as primeiras idéias acerca da noção de culpa. É a responsabilidade ganhando traços subjetivos, com a necessidade da averiguação da culpa do agente para a caracterização da obrigação de ressarcir. Nessa fase, além do distanciamento da responsabilidade objetiva, houve a cristalização da reparação pecuniária.
Já na Idade Média, notadamente na França, o pensamento dos romanos foi sendo aperfeiçoado. Evoluiu-se da enumeração dos casos de composição obrigatória para um princípio geral, culminando, passo a passo, na consagração do princípio aquiliano, segundo o qual a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar. Após a Revolução Francesa (1789), já na Idade Contemporânea, surge o Código de Napoleão, com a previsão da responsabilidade contratual, bem como é feita a distinção entre a responsabilidade penal e a civil.
O direito francês influenciou vários povos e, por consequência, a legislação de vários países, inclusive do Brasil. Assim, ainda que via reflexa, o atual Código Civil e especialmente o revogado Código Civil de 1916, cuja vigência se estendeu até 2002, tiveram aquele Códex como fonte inspiradora, o que levou a consagração da teoria da culpa como regra no campo da responsabilidade civil.
Foi assim com o Código Civil de 1916 que, em seu famoso artigo 159, dispunha:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
Cumpre salientar que já era indiferente ser a conduta dolosa, imprudente, negligente ou imperita, sendo qualquer daquelas espécies de culpa suficiente para caracterizar a responsabilidade civil e isso independentemente da gravidade, bastando a culpa levíssima para levar à obrigação de reparar.
A exigência da culpa, nos mesmos moldes já expostos, continua sendo a regra também no atual Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, por força do artigo 2.044, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. É o que se verifica da conjugação dos artigos 927 caput e 186 do referido diploma legal.
Enquanto a cabeça da norma contida no artigo 927 estipula que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, o dispositivo trazido pelo artigo 186 deixa claro que a culpa normalmente é exigida para a configuração da responsabilidade civil. Isso ocorre em razão da exigência de ser culposa a conduta causadora do dano, seja em decorrência de imprudência ou de negligência, na qual se insere a imperícia de maneira implícita. Vale a pena explicitar o conteúdo normativo citado:
“Artigo 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Igualmente relevante é a inclusão expressa da possibilidade de indenização por dano moral, que já vinha sendo amplamente admitida pela jurisprudência, até mesmo em virtude de permissão constitucional.
Fruto do projeto de lei 734-B/75, o atual Código Civil manteve como regra a responsabilidade civil subjetiva, mas, por outro lado, ampliou o campo dos casos de responsabilidade civil objetiva, notadamente através da teoria do risco. É o que se extrai do parágrafo único do artigo 927:
“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
A necessidade da lei especificar que a culpa não será exigida para que exista a obrigação de reparar demonstra que se trata de situação de exceção. Isso porque a exceção depende de previsão expressa, diferentemente do que ocorre com a regra, que se presume. Assim, em nosso direito, a culpa é regra e, por conseqüência a responsabilidade subjetiva, sendo exceção a responsabilidade objetiva, na qual a culpa sequer é cogitada.
Nesse aspecto nenhuma novidade trouxe o novo Código, pois assim já era na legislação revogada. Exemplo nítido da responsabilidade objetiva por determinação legal é a do Código de Defesa do Consumidor, que data de 1990, sustentada sobretudo pela hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor.
Mas além da inexigência da culpa quando assim expressamente estiver declarado em lei, pelo contido no artigo 927, parágrafo único, também passa a ser possível a responsabilização objetiva por previsão genérica, nos casos em que o dano for acarretado por atividade que, por sua natureza, implicar em risco para direitos da vítima. E vale frisar que assim será apesar da atividade desenvolvida ser lícita, bastando o risco por ela criado e que culminou por efetivar o dano suportado pela vítima.
A teoria do risco parte do pressuposto de que aquele que tira os proveitos da atividade deve, por uma questão de justiça, arcar com os danos advindos do exercício da atividade, independentemente da verificação da culpa. Logo, não se cogitará se a conduta foi dolosa, imprudente, negligente ou imperita, visto que a simples verificação do evento danoso bastará para que surja de maneira objetiva a responsabilidade civil.
O artigo 187 do mesmo diploma legal dispõe que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. No caso o ato tem a aparência de lícito, mas o excesso ou abuso esconde a ilicitude nele impregnada. De qualquer modo, nessa hipótese a responsabilidade também se verificará objetivamente, ou seja, independentemente da existência de culpa. Inegável que o mencionado dispositivo também aponta para uma tendência cada vez mais objetivista da responsabilidade civil, visando a facilitação do ressarcimento às vítimas.
Aqui cabe nova ênfase em relação ao entrelaçamento entre a responsabilidade civil e penal. Isto porque a primeira evoluiu a partir da segunda, sendo que, como visto, em épocas mais primitivas o dano pecuniário era ressarcido através de pena corpórea sobre o agente. No Brasil, já na era moderna, a obrigação de indenizar esteve prevista na legislação penal. Foi assim, por exemplo, na época do império, quando o Código Criminal de 1830 é que previa o dever do delinquente em satisfazer a vítima pelo dano causado com o delito. Inegável, portanto, a relevância que teve, e ainda hoje têm, a responsabilidade penal para a construção da responsabilidade civil nos moldes atuais.
Do exposto até aqui, é possível perceber que, de certa forma, há uma tendência de retorno ao abandono da verificação da culpa para a imputação da responsabilidade civil. Com isso, a responsabilidade que evoluiu do objetivismo dos primórdios para o subjetivismo aquiliano inclina a retornar ao objetivismo. Porém, a semelhança de agora com outrora termina na prescindibilidade da culpa, já que não mais se cogita de pena sobre a pessoa propriamente dita, mas sim sobre o patrimônio economicamente apreciável da mesma.
Modernamente vivemos em uma época na qual dá-se inegável importância aos valores sociais. Evidencia-se a injustiça imposta pelo sistema econômico, que culmina por extremar pessoas em distantes classes sociais. Ora, o direito deve sempre servir à justiça; esta é sua finalidade precípua. Assim, atua ele, também, como instrumento para diminuir referidas diferenças, tornando mais justo o tão injusto mundo, sendo, desta forma, um mecanismo de justiça social.
Ademais, o direito é uma ciência humana e, como tal, evolui e se modifica com o tempo. Logo, fácil perceber que aquilo que era justo no passado pode não mais ser hoje, que a interpretação de determinada norma passa por várias fases e se modifica, ora para um sentido ora para outro. Todavia, é certo que o escopo dessas alterações é sempre o da realização da justiça, a qual, como visto, oscila de acordo com a época na qual situa-se.
Não obstante o fato de que a inclusão da culpa como elemento da responsabilidade civil tenha significado inquestionável avanço, a verdade é que, com o passar do tempo, demonstrou não ser capaz de solucionar todos os casos, deixando muitas vezes irressarcido o lesado. Essa situação é muito verificada em casos nos quais, não obstante exista um prejuízo, não consegue a vítima provar a culpa do agente. Da necessidade de solucionar problemas dessa natureza é que surgiu a teoria da responsabilidade objetiva modernamente conhecida, que prescinde da culpa para impor a obrigação de reparar.
O direito brasileiro adota a teoria subjetiva como regra, impondo à vítima o ônus da prova da culpa do agente. Porém admite em exceção casos de
responsabilidade objetiva, isto é, sem culpa e, também, hipóteses onde, embora se exija a culpa para a caracterização da responsabilidade pelo dano causado, seja ela presumida, invertendo-se o ônus da prova da culpa, que deixa de ser da vítima para ser do agente, que para se eximir terá de demonstrar a sua não culpa.
Ora, a tendência do direito moderno aponta no sentido de se ressarcir o maior número de vítimas possível e da maneira mais completa. Fácil notar que, neste aspecto, a responsabilidade civil objetiva se mostra mais apropriada. Óbvio, pois ao retirar um dos elementos necessários para a caracterização da responsabilidade facilita a verificação da mesma e, por extensão, favorece a situação do lesado, que se livra do ônus da prova da culpa. Por outro lado, inegável que, enquanto dá extremada importância aos direitos da vítima, a responsabilidade objetiva dificulta em muito o afastamento da obrigação de reparar pelo agente.
Rui Stoco referindo-se à doutrina objetiva afirma de forma elucidativa que “… o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável…”.[2]
O problema não é de fácil solução, mas talvez uma alternativa intermediária seja a mais adequada. A teoria da culpa presumida parece muito bem preencher este papel. Ao mesmo tempo em que livra a vítima do ônus da prova da culpa do agente, tarefa árdua e que às vezes beira o impossível, mantém ao agente a possibilidade de demonstrar não ter agido com dolo ou de maneira, imprudente, negligente ou imperita. Afasta-se, assim, a terrível hipótese de alguém arcar com a reparação de dano cuja verificação não se deu por culpa sua.
Dentre as correntes que procuram justificar a teoria objetiva, a mais aceita modernamente é a teoria do risco, agora expressamente consagrada no Código Civil em vigor. Segundo essa teoria, será responsável independentemente de culpa quem exerce atividade que, devido à sua natureza, cria risco de dano a direito de outrem, se o dano efetivamente vier a se verificar. Ora, nada mais justo, pois o agente sabia previamente dos riscos advindos da atividade exercida. Mesmo assim preferiu praticá-la. Assumiu o risco visando colher os frutos positivos; logo, terá de arcar com os prejuízos acarretados a outras pessoas, que suportaram o desenvolvimento da atividade.
Foi ousado o legislador. Em primeiro lugar por prever de maneira genérica a responsabilidade civil pela teoria do risco, livrando-a da limitação por previsão expressa em lei. O dia a dia, a evolução do mundo como um todo é que direcionarão nossos julgadores na análise da existência ou não do risco, ou seja, do que realmente é atividade perigosa. Foi ousado também ao estabelecer que a responsabilidade nos casos de atividades cujo normal desenvolvimento implique riscos a direito de outrem será objetiva, “… independentemente de culpa…”. Não se trata de culpa presumida, visto ser a mesma totalmente prescindível. Sequer será verificada, pouco importa se o agente causador do dano agiu ou não com culpa; tanto faz, pois será responsável de qualquer maneira. Não terá, assim, a oportunidade de provar a sua não culpa, pois mesmo que a demonstre sua responsabilidade persistirá, visto que dela independe. Trata-se, repita-se, de responsabilidade civil objetiva, prevista em norma genérica, como tanto defenderam os objetivistas.
Certo que o instituto da responsabilidade civil é de extremada relevância, tanto no âmbito do direito, quanto na esfera da cidadania. Sendo assim, natural que o homem busque o aperfeiçoamento do instituto, no sentido de dar ao mesmo a maior efetividade possível.
Neste aspecto a responsabilidade civil, que era objetiva nos primórdios da civilização, evoluiu gradativamente até atingir a era subjetiva, nos moldes do direito pátrio atual.
Eis, então, o cerne da questão da efetividade da responsabilidade civil na sociedade contemporânea, isto é, responsabilidade com culpa ou sem culpa. O direito brasileiro é eclético, acolhendo as duas posições: de regra exige-se a culpa para que haja a obrigação de reparar; entretanto em casos expressamente previstos a culpa é prescindível, bem como nas circunstâncias em que a atividade desenvolvida implicar em risco para direitos de outrem, não sendo elemento necessário à caracterização da responsabilidade civil.
Andou bem o legislador do novo Código Civil ao manter a exigência da culpa como regra, mas também ao consagrar, de forma genérica, a responsabilidade objetiva de acordo com a teoria do risco, ou seja, pelos danos causados pelo exercício de atividade perigosa, além de manter outras hipóteses de obrigação de reparar independentemente de culpa que não aquelas advindas do risco da prática de atividade perigosa, desde que previstas em lei. Assim, foi facilitado o ressarcimento às vítimas, mas sem que isso significasse uma desenfreada busca por indenizações, já que de regra a exigência da culpa foi mantida.
Talvez o pior problema da responsabilidade civil subjetiva seja a árdua, quando não impossível, tarefa da vítima de provar a culpa do agente. Diante disso, a culpa presumida mostra-se como solução a ser cada vez mais adotada. Têm a seu favor a facilitação da caracterização da responsabilidade civil, vez que a culpa do agente não precisa ser demonstrada pela vítima e, ainda, permite que o agente demonstre sua não culpa, fato que não é possível na responsabilidade objetiva. Possui, portanto, nuances de ambas as espécies de responsabilidade.
Não se pode negar, entretanto, o significativo avanço que significou a adoção pelo legislador da teoria do risco da atividade através de norma de previsão genérica. Natural que aumente a efetividade da responsabilidade civil, acompanhando a tendência moderna de ressarcir todas as vítimas da maneira mais completa possível.
Uma justiça mais eficiente também acarretará um direito mais efetivo. A verdade é que o atual sistema de aplicação legal mostra-se deficitário e insuficiente para resolver os problemas apresentados dentro de um prazo razoável. Com isso a justiça, e o próprio direito, caem no descrédito popular e, em consequência, fica dificultado o próprio sistema de aplicação do direito, sendo prejudicada ainda mais a efetividade do direito devido à descrença popular.
Tal situação é altamente perigosa e, por isso, precisa ser solucionada. Entre os leigos é comum a pregação da prisão do devedor. Logo, em caráter de urgência, devem ser criadas alternativas que dêem celeridade à resolução dos conflitos de interesses levados ao judiciário, em especial no tocante a reforma na estrutura deste e na busca de procedimentos mais ágeis na esfera processual. É preciso que o povo veja os resultados e não que o problema seja longamente discutido até cair no esquecimento da comunidade. Neste caso haverá descrédito para com a justiça; naquele, pelo simples teor inibitório da verificação da efetiva aplicação do direito, existirá maior respeito para com a lei.
Tais medidas certamente contribuirão para a garantia da efetiva reparação, servindo inclusive como instrumento de preservação da cidadania. Para tanto, imprescindível se torna a elaboração de estudos específicos e aprofundados sobre o tema, tarefas que devem ser cada vez mais estimuladas no país.
Informações Sobre o Autor
Frederico de Ávila Miguel
Advogado, Mestre em Direito – ITE/Bauru-SP, Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos
