O direito do trabalho da mulher e a maternidade

Sumário: 1.intróito; 2. A mulher e os direitos humanos; 3. Contexto do trabalho da mulher no Brasil; 4.a mulher e a maternidade; Contexto e Evoluções Históricas; Questões Jurídico-Laborais; Da Mãe Adotiva;5. A discriminação da mulher e a maternidade; Considerações finais; Referências bibliográficas

1. INTRÓITO

A mulher possui diversos papéis na sociedade, ocupando funções primordiais, dentre as quais o da mulher-trabalhadora-mãe-esposa.[1] A humanidade somente progrediu,[2]  e evolui, em virtude do papel que a mulher ocupa, de não ser somente procriadora, mas também de colaborar ativamente para o desenvolvimento da espécie humana.

Por diversas razões físicas e biológicas, além de psicológicas, há uma grande distinção entre homem e mulher, não apenas na genitália sexual, mas de papel social.

A mulher, como ser humano é detentora de direitos, deveres e obrigações para com a sociedade, sendo a recíproca verdadeira. Os sistemas normativos seguem uma tendência mundial de elevar as condições da mulher, evitando discriminações, quer por políticas públicas, quer por ações sociais concretas.

Ocorre que durante a fase de procriação, ou seja, enquanto a mulher cumpre um de seus desideratos, há, ainda, por parte da massa trabalhadora (tanto empregados, quanto empregadores), discriminações, preconceitos e desigualdades, diretas ou indiretas, que tendem a sofrer um variante conforme os dogmas culturais.

A pesquisa ora realizada, tende a analisar alguns direitos da mulher na fase da maternidade, sempre buscando focar a questão da dignidade da pessoa humana, quer como mulher, quer como trabalhadora.

2. A MULHER E OS DIREITOS HUMANOS

Ao tratar dos direitos humanos das mulheres, é importante ter-se a delineação de tais direitos. Assim utilizando-se do conceito de Antonio Augusto Cançado Trindade[3] é possível mencionar que:

“O Direito dos Direitos Humanos não rege as relações entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relações entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteção. Não busca obter um equilíbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilíbrio e das disparidades. Não se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se inspira nas considerações de ordre public em defesa de interesses superiores, da realização da justiça. É o direito de proteção dos mais fracos e vulneráveis, cujos avanços em sua evolução histórica se tem devido em grande parte à mobilização da sociedade civil contra todos os tipos de dominação, exclusão e repressão. Neste domínio de proteção, as normas jurídicas são interpretadas e aplicadas tendo sempre presentes as necessidades  prementes de proteção das supostas vítimas.”

Nessa perspectiva de políticas públicas e sociais de direitos humanos para tutelar os que necessitam de proteção, é que diversos organismos internacionais buscaram criar uma teia de proteção às mulheres trabalhadoras, que a muito sofrem discriminações.

Desde os primórdios dos tempos mesmo antes das leis escritas há a proteção aos Homens, como menciona Fabio Konder Comparato,[4] e continua o referido autor, apresentando uma dicotomia entre personae e res: “a dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. (…) Daí decorre, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisa”

Nesse diapasão, “os direitos humanos de proteção do trabalhador são, portanto, fundamentalmente anticapitalistas, e, por isso mesmo, só puderam prosperar a partir do momento histórico em que os donos do capital foram obrigados a se compor com os trabalhadores.”[5]

E, no final do século XX, com uma mudança no sistema de produção com o avanço tecnológico, dispensando a contribuição da força de trabalho e privilegiando o lucro especulativo, é que houve um enfraquecimento dos direitos dos trabalhadores, até então conquistados, em quase todo o mundo.

A internacionalização dos direitos humanos percorreu o mundo principalmente após a segunda metade do século XIX até a 2ª Guerra Mundial, focando dentre outros, a luta contra a escravidão, a regulamentação dos direitos do trabalhador assalariado e o direito humanitário. No que diz respeito ao trabalhador assalariado, foi com a criação da Organização Internacional do Trabalho, em 1919, que se proporcionou uma regulamentação convencional por diversos Estados.[6]

Porém foi com a Constituição Mexicana,[7] promulgada em 5 de fevereiro de 1917, que foi o “fundamento jurídico para a importante transformação sociopolítica no mundo”, que atribuiu aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, calcando-os ao mesmo patamar das liberdades individuais e dos direitos políticos, que trouxe uma das primeiras disposições acerca da proteção especial a maternidade da trabalhadora, no nível constitucional. [8]

Com destaque, na área do emprego ou trabalho, e o bem-estar neste ambiente, a Organização Internacional do Trabalho, que desde 1919 (data de sua criação), vem se preocupando com o tema, possui diversas convenções e regulamentações sobre o trabalho da mulher, tendo como justificativa para tais normas a proteção da mulher contra trabalhos penosos, perigosos e insalubres, e principalmente, garantindo-lhes direitos iguais aos dos homens.[9]  Além das regras da OIT, há outras normas internacionais, como tratados bilaterais e multilaterais que buscam uma proteção específica à vida, ao bem estar, às condições de saúde, ao trabalho, à família relacionados diretamente às mulheres.[10]

Quanto a proteção ao trabalho feminino, A.F. Cesarino Jr.[11] menciona que “por motivos óbvios os trabalhos das mulheres sempre foram considerados ‘meias forças’ e, como tais, mais explorados que o trabalho adulto masculino, mais capaz de autoproteção, é submetido em todos os países civilizados a medidas próprias de tutela. Existem por isso regulamentações especiais para o trabalho das mulheres.”

3. CONTEXTO DO TRABALHO DA MULHER NO BRASIL

A história dos direitos das mulheres no Brasil, no campo do trabalho, está dividida em três grandes partes:

“A primeira que é o período de transição entre a proibição e a proteção do trabalho da mulher, desde o início da República até o Estado Novo; o segundo momento que tem início com a proteção e vai até a promoção da igualdade e que se situa no Estado Novo até o início dos trabalhos do Congresso Constituinte; por fim, o terceiro período em que se verifica a promoção da igualdade entre o trabalho da mulher e o do homem e que tem início com a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 até os dias de hoje.”[12]

Assim, nessa perspectiva, denominando cada período pode-se concluir que há a “era da exclusão”, a “época da proteção” e o “tempo da igualdade”,[13] e que cada período contribuiu para o subsequente. Sendo que algumas considerações relevantes, nos respectivos períodos cronológicos, são:[14]

– as mulheres foram expulsas dos postos de trabalhos nas fábricas em virtude de uma legislação de proteção ao trabalho feminino;

– as condições de vida das mulheres trabalhadoras eram abaixo da linha normal de cidadania, ou seja, péssimas, principalmente com o alto índice de assédio sexual por parte dos homens; além do degradante trabalho a que as mulheres negras eram submetidas; bem como o assédio moral familiar, dentre outras circunstâncias.

Somente após as primeiras leis, já no início do século XX foi que as mulheres começaram a calcar por respeito e dignidade no trabalho, por meio de uma conscientização internacional. Porém foi com as edições das Convenções da OIT que a questão feminina no mercado de trabalho tomou um rumo internacional e de maior relevância, v.g. as convenções 03 e 04 da OIT de 1919, que foram ratificadas pelo Brasil em 1935 e 1937, respectivamente.[15]

O trabalho rural, na ocasião, era o que mais ocupava as mulheres, pois a sociedade brasileira ainda era ruralista no início do século XX, sendo neste contexto que surgem as primeiras normas protetoras internas à mulher trabalhadora.

4. A MULHER E A MATERNIDADE

 4.1. Contexto e Evolução Histórica

Ao referir-se diretamente à questão da maternidade, vale lembrar as colocações de Will Durant[16] acerca da feminilidade e da maternidade:

“No grande drama da reprodução, em torno do qual toda a vida se revolve, o macho representa papel inferior, quase extranumerário; durante a crise do nascimento permanece de lado, acovardado e inútil, verificando que instrumento secundário ele é no desenvolvimento da raça. (…) E torna-se-lhe possível compreender a razão pelo qual os povos primitivos e as grandes religiões adoravam a maternidade.”

Na órbita internacional, a preocupação com a saúde, o convívio social e familiar, o bem estar da mulher e do filho na fase que compreende a gestação, o parto e a amamentação, vem destinando por parte dos Organismos Internacionais, diversas orientações e tratados, com destaques para as Convenções da OIT que tratam especificamente do tema.

A primeira Convenção da OIT sobre o tema “proteção à maternidade” foi instituída em 1919, que é a de número 3 (três), que trata da “proteção à maternidade, aplicável à indústria e ao comércio, que prevê diversos direitos e garantias à mulher durante e após a gestação. Outras regulamentações da OIT sobre o tema podem ser encontradas nas convenções nº 103,110, 102, 136 e nas recomendações nº 95, 4, 144, 114, 157, 128 e 116.[17]

A imagem da mulher na sociedade era a de um ser frágil, inferior fisicamente e até intelectualmente ao homem, e por ser dependente, necessitaria de uma tutela protecionista especial.[18]

Muitas Campanhas de conscientização disseminadas na sociedade desde a Revolução Industrial tiveram por objetivo a mudança de concepção dos governos, que em regra, eram exercidos pelos homens.[19] E, sem dúvida, com um trabalho lento e gradual, com pequenas conquistas é que algumas desigualdades foram superadas e direitos conquistados.

No Brasil, desde o início do século XX o legislador passou a se preocupar com o trabalho da mulher, principalmente, por força da forte imigração européia, que com o advento da 1ª Grande Guerra refugiou-se para outros países do mundo, bem como com o fim formal da escravidão.[20]

Algumas das desigualdades e proteções conquistadas pelas mulheres, no âmbito legislativo brasileiro, foram:[21]

– Em São Paulo, a Lei estadual nº 1596, de 29/12/1917, que instituiu o Serviço Sanitário Estadual proibindo o trabalho da mulher no último mês de gravidez e no primeiro puerpério;

– O Código Civil de 1916, com diversos artigos, prevendo inclusive, que a  mulher casada era relativamente incapaz como qualquer homem que tivesse de 16 a 21 anos de idade, como os pródigos e os silvícolas (situação que perdurou até 1962, cessando apenas com o advento do Estatuto da Mulher Casada, lei nº 421/62);

– Decreto Federal nº 16.300 de 21/12/1923, que previa o descanso de 30 dias antes e após o parto;

– Decreto nº 21.417-A de 17/05/1932, que regulamentava o trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais e comerciais, assegurando a proteção à maternidade por intermédio do descanso obrigatório de 4 semanas antes e após o parto;

– A Constituição de 1934, com algumas garantias à gestante, ao salário-maternidade e a licença-maternidade. Garantias estas que foram suprimidas da Constituição de 1937, acarretando o decreto-lei nº. 2548 de 1940, que previa a possibilidade de as mulheres perceberem salários até 10% menores do que os pagos aos homens.

– A CLT[22] que no Capítulo III do Título III, compilou as legislações existentes, sem inovações no quadro das leis que tutelavam o trabalho da mulher.[23]

– A Constituição de 1946, que assegurou direitos às mulheres como: isonomia salarial, repouso semanal remunerado, jornada de 8 horas diárias, salário-maternidade, remuneração superior ao trabalho noturno, férias anuais dentre outros.[24]

Foi, a partir da mudança Constitucional, que as desigualdades começaram a diminuir. Porém, a necessidade de inserir no texto constitucional a proteção à mulher, e principalmente à gestante, demonstram por si só, que continuam a existir discriminações, no entanto é que o legislador constituinte de 1988, fez inserir na Constituição Federal, no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no capítulo II, que trata dos Direitos Sociais, diversas garantias e proteções à mulher gestante.[25]

4.2. Questões Jurídico-Laborais

Os direitos garantidos à gestante são, dentre outras normas, constitucionais. A Constituição Federal de 1988 no bojo do art. 7º, assegura alguns direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, tendo em vista a melhoria da condição social destes, e prevê em diversos incisos a proteção à mulher, como por exemplo:[26]

“A paridade com os homens nas funções, cargos e salários; vedação a qualquer forma de discriminação ou diferenciação, entre sexo, idade, cor ou estado civil, além de proteger o deficiente físico; proteção a qualquer espécie de trabalho; o pagamento de no mínimo um salário mínimo ou do piso salarial, irredutibilidade do salários, salvo negociação coletiva; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; salário-família; jornada de trabalho limitada a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, com possibilidade de horas extraordinárias; repouso semanal remunerado; décimo terceiro salário; fundo de garantia por tempo de serviço; férias anuais, com um terço a mais do salário normal; aviso prévio de no mínimo trinta dias; aposentadoria; redução ou até cessação das causas de insalubridade e periculosidade; proteção contra a automação; seguro e indenização contra acidentes de trabalho e seguro desemprego; igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo de emprego e os avulsos, proteção ao mercado de trabalho da mulher, com incentivos legais; proteção contra o trabalho para os menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz.”

No que tange a mulher gestante, especificamente, vislumbram-se do texto constitucional as seguintes proteções diretas:

Art. 7º, XVIII – Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 7º, XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Art. 7º, XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;

Art. 201, da previdência social, II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

Art. 203, da assistência social, I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

Art. 226 e 227 – proteção especial do Estado à família, que é a base da sociedade;

ADCT – art. 10, II, b) – veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

ADCT – art. 10, § 1º – fixação da licença-paternidade em cinco dias;

Quanto as proteções e disposições constitucionais à gestante, Manoel Gonçalves Ferreira Filho,[27] menciona que:

“A previsão para descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, atende a duas finalidades: por um lado, protege o trabalho da mulher, enquanto por outro atende a um elevado objetivo social, qual seja a defesa da família e da maternidade.”

Pois bem, como menciona o referido autor, a proteção à gestante tem diversas finalidades, como: as funções biológicas de perpetuação e conservação da espécie; as funções sociais de proteções à família, à criança, à mulher; as funções sócio-econômicas como a garantia do mercado de trabalho, a livre circulação de bens e produtos e a dignidade da trabalhadora (como cidadã); as funções políticas e públicas, como a igualdade, a liberdade, a livre iniciativa, a propriedade, a democracia, dentre outras funções.

Todas estas finalidades e direitos previstos, direta ou indiretamente, pelas normas constitucionais, quando coadunadas com a questão laboral, podem ser resumidas nas proposições de Pontes de Miranda,[28] a saber:

“Os novos direitos não supõem igualização radical: obrigam apenas a que se organize a vida no sentido de que cada um receba, por seu trabalho, o necessário à sua existência e à dos seus.”

E menciona ainda o referido autor que:

“Temos, assim, cinco direitos:

I.O direito à subsistência – com o correspectivo dever de trabalhar, ou se o indivíduo não pode trabalhar como dever da sociedade.

II.O direito do trabalho – de modo que haja a ação a favor de indivíduo, para que lhe assegure, in casu…

III.O direito à educação – que concerne a todo preparo indispensável à vida social, à profissão, à dignidade humana.

IV.O direito à assistência, que funciona para tudo que seja mister à saúde e ajuda humana, fora das necessidades ordinárias (direito à subsistência);

V.O direito ao ideal – que se define como direito à ocupação preferida que não seja necessariamente a do trabalho para viver.”

Ora, não haveria razão de o Estado não se preocupar com a gestante, já que a gestante é antes de tudo, trabalhadora, mulher e pessoa humana, e qualquer discriminação face a gestante, atenta contra os direitos inerentes a qualquer ser humano, e por conseqüência ao Estado como um todo, pois nas palavras de Fabio Konder Comparato[29]: “a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.”

A destinação das normas que protegem a maternidade são, sob ângulo da mulher, para resguardar o físico feminino, pois a mulher carrega dentro de si uma nova vida durante 9 meses, com diversas alterações em seu corpo, tanto internamente quanto externamente, além de sua moral, e sob o ponto de vista da criança, os primeiros meses de vida ultra-uterina visam a adequação e introdução do mesmo no seio da sociedade, além de estabelecer as condições mínimas para a sua sobrevivência.[30]

A proteção à gestante não repousa unicamente na esfera constitucional, como já mencionado, há uma teia de legislações e normas infraconstitucionais que tutelam a trabalhadora.

Algumas dessas normas encontram-se em diplomas como a Consolidação das Leis do Trabalho, que constantemente sofre atualizações legislativas, adequando-se a realidade social, já que a base da legislação consolidada data de 1943.

Na CLT  tem-se um capítulo dedicado à proteção ao trabalho da mulher. E, dentro deste capítulo, uma seção dedicada exclusivamente à proteção à maternidade,[31] que prevê, dentre outras regras gerais aplicadas à mulher gestante, as seguintes:

– Antes do nascimento da criança:

– Proteção contra a despedida da mulher somente pelo fato dela ter contraído matrimônio ou se encontrar em estado gravídico;

– Direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, a contar do 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto, ou de forma diversa a ser estipulada pelo médico mediante atestado médico, podendo inclusive ser aumentados em 2 (duas) semanas cada um, assegurando inclusive a licença no caso de antecipação do parto;[32]

– Garantia de direitos à mulher durante a gravidez de: transferência de função, quando as condições de saúde a exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;  dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

– Faculdade do rompimento da relação de emprego quando este for prejudicial à gestação.

– Em ocorrendo aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

– Após o nascimento da criança:

– Direito a amamentação do próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, ou outro a ser prescrito por médico, sendo que a mulher poderá ter dois descansos especiais para o ato, sendo cada um de meia hora;

– A garantia de escolas maternais e jardins de infância e outras instituições de ensino como o SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância, de manterem estabelecimentos próximos aos grandes centros de trabalhadoras, viabilizando a educação e mantença da criança próximo ao local de trabalho da mãe;

– E que nos locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação, estes possuam, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária, dentre outras regulamentações e benfeitorias.

Passa-se agora a analisar algumas dessa garantias e direitos trazidos tanto pela constituição, quanto pelas legislações ordinárias.

Para começar, nas palavras de Alice Monteiro de Barros:[33]

“Durante a gestação, a mulher não se limita a aguardar o filho; trata-se de um processo psicológico complexo, de intensa atividade emocional, que testa tanto a suas reservas físicas e psíquicas como sua aptidão para criar uma nova vida. Todo esse processo implica uma situação de stress, capaz de gerar transtornos físicos e alterações psiquiátricas, sendo as mais freqüentes do tipo neurótico, acompanhadas de grande ansiedade, enquanto as psicoses gravídicas são mais raras”

Diante desse quadro de mudanças e alterações na vida da mulher, há o afastamento compulsório[34] dela do trabalho, por um período de tempo. Com efeito, a finalidade do legislador outra não foi de possibilitar a sobrevida da criança, bem como o restabelecimento das forças físicas laborais da mulher. E como durante esse período, a mulher e a criança precisam se alimentar, se vestir, enfim, necessitam de dinheiro para suprir as condições materiais mínimas do pós-parto é assegurado à mulher o recebimento, direito da empresa, da remuneração integral, como se ainda estivesse laborando ativamente todos os dias (durante o período de afastamento).

E ainda, a lei assegura que após seis meses do parto, ou por um período superior conforme autorização e prescrição médica, a mulher se afaste do labor diário por uma hora, sendo fracionado em duas partes, ou seja, trinta minutos cada descanso, para que a criança seja amamentada.[35]

Amamentar a criança é tanto um dever da mulher, quanto um direito dela e da criança. O contato do recém nascido com a mãe, notoriamente, ajuda na formação e desenvolvimento da criança, além do leite materno possuir ingredientes e composição que não são suprimidos por qualquer outro gênero alimentar. Nessa idéia, as palavras de Carlos de Oliveira Ramos[36] são bem vindas:

“É inegável a conveniência do aleitamento das crianças por suas próprias genitoras. Todos os pediatras a externam e aconselham. É de tal sorte significativa e preponderante, na vida infantil, a amamentação, que não se pode considerar amplamente mãe a mulher que não a provê aos seus rebentos. (…) Por isso, pelo menos depois que, dado o progresso da ciência nos tempos modernos, se constatou que é um verdadeiro crime, um atentado à sociedade, o subtrair o filho inteiramente ao carinho, ao zelo e ao cuidado de sua mãe, é que as legislações cuidam de tão importante matéria e a regulam no interesse da criança.”

Referente à licença paternidade assegurada pela Constituição, de cinco dias após o parto, as finalidades são dentre outras: a de que a criança, o quanto antes, seja registrada civilmente pelo genitor, assim como evitar com que não se conheça a paternidade; que o mesmo colabore com a mãe nos primeiros dias de vida da criança, enquanto ela está em convalescença do parto; que a criança também tenha um contato com o pai; e que possibilite o convívio familiar, já que nos preceitos do art. 226 da CF/88: “a família é a base da sociedade.”

A estabilidade[37] que faz alusão o art. 10, II, alínea b do ADCT, é uma estabilidade provisória, pois há termo final, ou seja, 5 (cinco) meses após o parto, e inicia-se com a ciência do empregador da gravidez da empregada, mas há casos em que o empregador demite a empregada antes de saber de seu estado, pois nem sempre a própria empregada sabia.

O fato do empregador desconhecer o estado gravídico da mulher quando da dispensa, primeiro gerou a previsão legal (art. 373A, IV, da CLT e lei nº 9029/95) de ser possível solicitar exame de gravidez na fase demissional, e segundo, para alguns, não haveria direito de mantença no emprego, mas somente de indenização, ou ainda, que a mulher poderia gozar do salário-maternidade.

Se ocorrer a dispensa da empregada, e durante o aviso-prévio a mesma apresentar-se grávida, não haverá a efetivação da resilição do contrato.[38] A empregada neste caso faz jus à estabilidade provisória, ao salário-maternidade e corolários.[39]

Quanto ao salário-maternidade, [40] que trata a Constituição Federal e a lei nº 8.213/91 no seu art. 71, tem que a empregada segurada da Previdência Social terá direito a percebê-lo desde o 28º dia antes do parto, num total de 120 dias, e tais valores serão pagos diretamente pela empresa, salvo os casos de trabalhadora avulsa e da mãe adotiva, casos que serão pagos diretamente pela Previdência Social, conforme os arts. 71 A e 72, § 3º da Lei nº 10.710/2003.[41]

Era entendimento da E. Suprema Corte Trabalhista, no Enunciado 260, que foi cancelado pela Res. 121/2003, que o salário maternidade no contrato de experiência, extinto antes do período de 4 (quatro) semanas que precede ao parto, a empregada não o teria direito de receber do empregador. Porém, com o cancelamento, aparentemente, fica claro que a empregada terá sim direito ao referido salário, nestas hipóteses de contrato por tempo determinado.

A estabilidade da gestante, como mencionado, é relativa, pois “a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se a despedida ocorrer durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”, conforme acentua o TST, no Enunciado 244.

Os casos de afastamento da mulher por razões do parto, traduzem causas biológicas de suspensão do contrato de trabalho (e não de interrupção), ao lado das ausências por enfermidade. As circunstâncias que envolvem o afastamento nos dias anteriores ou posteriores ao parto, assemelham-se à enfermidade.[42]

Quanto às empregadas domésticas, o parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal de 1988 estendeu a elas a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário, por um período de 120 dias, garantiu a licença paternidade e a integrou à previdência social, porém quanto a estabilidade de que trata o art. 10, inciso II, alínea b do ADCT, a Constituição não foi expressa, assim,  não se aplica à doméstica a referida estabilidade provisória de 5 meses após o parto.[43]

4.2.1. Da Mãe Adotiva

A legislação brasileira foi alterada pela lei nº 10.421/02, que fez inserir no bojo da CLT o art. 392 A e a nova redação do art 393, prevendo que a mãe que adotar uma criança, também gozará de benefícios legais.

Valentin Carrion,[44] menciona que:

“Se o que pretende a lei, com a licença-gestante, é que mãe e filho tenham um contato e uma integração maior nos primeiros dias de vida da criança, a adoção também é a chegada de um novo ser para um relacionamento mãe e filho que se inicia. Nada mais justo que tenha o mesmo direito que a mãe biológica.”

A previsão legal trouxe que para empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 da CLT.

Há progressão na licença conforme a idade da criança, assim:

– No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.

– No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.

– No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.

Destaca-se que a licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. E mais, que há licença apenas, e não estabilidade provisória, como no caso de maternidade.

Assegura-se a mulher adotante o direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridas, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

A questão da adoção, ainda merece ser considerada sob a ótica da conhecida “barriga de aluguel”, que são casos em que uma mulher na impossibilidade de gerar a criança no seu útero, “empresta” o útero de outra que realizará a gestação, porém, todo o material genético (embrião) a ser utilizado é do casal que não pode ter filhos.

Neste caso, embora silente, a lei nacional, por analogia aos institutos estudados, tanto a mãe gestora da criança, quanto a que concedeu o material genético, poderão ter a licença de 120 dias, ainda mais que independente do posicionamento do magistrado, é possível ter uma a licença que faz alusão o art. 392 da CLT e a outra a licença do art. 392A da CLT, cumprindo assim as necessidades anteriormente apresentadas, tanto para as mães, quanto para a criança.

5. A DISCRMINAÇÃO DA MULHER E A MATERNIDADE

No Direito do Trabalho há o princípio da não discriminação[45] que exclui todas as diferenciações que põe um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima. A Organização Internacional do Trabalho pela Convenção 111 aboliu qualquer forma de discriminação na relação de emprego. No Brasil a lei nº 9029/95, veio a proteger os trabalhadores das discriminações nas relações de trabalho.

Do art. 1º da Convenção 111 da OIT consubstanciado pela Lei nº 9.029/95, dá à discriminação o seguinte conceito: “discriminação compreende qualquer distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou outra distinção, exclusão ou preferência especificada pelo Estado membro (ratificante da Convenção), com o fim de anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou profissão.”

A discriminação pode ser direta,[46] indireta[47]ou ser considerada como auto-discriminação,[48] Há ainda a possibilidade de a discriminação ser utilizada de forma positiva, ou seja, onde há a segregação de um grupo que estava sendo discriminado, para que por intermédio  de ações afirmativas e políticas públicas transitórias se promova a igualdade formal desse grupo.

Ao referir-se a discriminação é importante relevar o “discrimen”, que é o fator ensejador de diferenças. Isso porque conforme a situação e o fato concreto, as separações podem ser válidas, porém o que se constata é que em muitas das vezes, há na verdade discriminação.

Ao referir-se as normas protetoras que circundam o direito do trabalho da mulher, Otávio Bueno Magano[49] conclui que:

“as normas protecionistas só se justificam em relação à gravidez e à maternidade, devendo as demais ser abolidas, sobretudo quando engendram a possibilidade de discriminação (…) vale dizer, que o entendimento hoje dominante é no sentido de que, em lugar de normas protecionistas, o que deve prevalecer é o princípio da não-discriminação, (…) que se traduz não por igualdade, mas por equivalência.”

A mulher casada, ainda sofre discriminação quando está a procurar emprego, ou quando nele ingressou solteira e vem a convolar núpcias, corre o risco de perder o emprego, pois a empregada recém-casada, tem a propensão de se tornar mãe (como quase toda mulher) e tal fato acarretaria ao empregador o afastamento da mesma por no mínimo 120 dias, além dos dias de consulta médica e do período de amamentação, sempre relembrando a possibilidade de dilatação do período por ordem médica.

Tal fato não é novo, Mozart Victor Russomano,[50] já noticiava tal acontecimento:

“A mulher casada está, sempre, na iminência de ficar grávida. Houve, por isso, certa época, em que os empregadores não aceitavam seus serviços e chegavam mesmo a despedir a trabalhadora que contraísse núpcias.”

Diante de tais fatos o legislador inseriu no corpo legislativo a previsão que garante à gestante a mantença do emprego desde o período que souber oficialmente da gravidez, até 5 (cinco) meses após o parto. Porém, tal direito não é absoluto, pois é possível ocorrer  rescisão do contrato de trabalho, ou por justa causa, ou por interesse da gestante, ou por vontade do empregador, sendo que neste caso o mesmo será compelido ou a efetuar o pagamento de indenização do período restante à estabilidade provisória, ou a readmitir a gestante.

Algumas idéias e preceitos ainda estão contidos no seio da sociedade acerca do trabalho da mulher com filhos, dentre os quais:

– O de que a mulher com filho compromete o rendimento e produtividade do trabalho, pois há o afastamento do trabalho no período que envolve o parto, e após o retorno ao trabalho algumas mães tem dificuldades de administrar a distância dos filhos;

– Conceder a licença-maternidade de 120 dias remunerados é algo nem sempre bem visto pelas empresas, já que estão preocupadas com o “custo-benefício”;

– De que é melhor adiar a maternidade até um momento em que a carreira profissional já esteja estabilizada com muitas conquistas, e o fato de quem tem filhos com idade mais avançada dispõe de mais maturidade profissional e pessoal para lidar com o episódio da gestação e da maternidade, sem interferir no trabalho;

– De que há uma discriminação pela mulher quando tem filhos e tenta sua recolocação no mercado de trabalho ou melhoria nas condições do que tem, como promoções.

Porém, em reportagem veiculada na imprensa,[51] um estudo realizado pela Universidade de São Paulo revelou que o “efeito renda” impulsiona a mulher a trabalhar mais após ter filho. E mais: que algumas empresas possuem políticas para incentivar as mulheres a ter filhos e coadunar a ascensão delas no trabalho; em outros casos as partes do contrato de trabalho negociam a licença-maternidade, ou algumas encontram formas alternativas de trabalho, como o teletrabalho; em regra, a mulher trabalhadora com filhos torna-se mais responsável e prestativa, cumpridora e perseguidora de seus objetivos; e que o fato de adiar a gravidez pode ocasionar problemas orgânicos para a mulher engravidar, exigindo tratamento demorado e custoso, além de que quando a criança nasce, a mulher torna-se superprotetora, acarretando prejuízos ao trabalho.

No Relatório Nacional Brasileiro da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher[52] se constatou que “a maternidade é um fator decisivo no ingresso e na permanência das mulheres no mercado de trabalho e tem impacto sobre a trajetória profissional, dificultando a promoção a cargos mais altos.”

Ao referir-se a discriminação da mulher, importante destacar que o superprotecionismo estatal acaba por provocar restrições ao mercado de trabalho para a mulher, como bem destaca Sonia Bossa.[53]

Observa-se que quando se trata de adoção, também há um avanço legislativo, pois se protege a criança e o contato com a mãe. Porém, um reflexo de uma discriminação legislativa, é o fato de que a própria legislação não limitou a adoção por casal, pois há previsão constitucional para que as famílias sejam monoparentais, ou seja, constituídas por qualquer dos pais e seus descendentes.[54] Porém, se a Constituição Federal apresentou a possibilidade desta forma de constituição de família, não há previsão na CLT de extensão dos benefícios da licença e percepção dos salários quando o homem adotar uma criança. O que se poderia fazer é analogia pelos art. 5º, inciso I e 7º, inciso XXX da CF, bem como art. 372 da CLT, em que ficaria, assim, vedada qualquer distinção entre homens e mulheres.

No século passado, reinava o seguinte posicionamento referente o trabalho da mulher, como noticia A.F. Cesarino Jr,[55] “assim a menor força muscular da mulher principalmente os elevados interesses sociais representados pela sua função de mãe e de primeira educadora dos seus filhos, justificam plenamente as medidas de proteção a ela dispensadas.” Hodiernamente, de forma contrária, há a defesa de que como no texto normativo há previsão de trabalho sem distinção que qualquer forma de superproteção, salvo a maternidade, se caracteriza como discriminação contra a mulher, não sendo aceito,

Luiz Carlos Amorim Robortella,[56]menciona ao referir-se à Convenção da ONU sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher de 1975, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo decreto nº 89.460/84, que:

“começa a surgir uma nova concepção sobre o papel da mulher e do homem na sociedade, em todos os campos de atividade, onde se destaca principalmente a idéia da igualdade de direitos e da não-discriminação (…) e, que a proteção à saúde da mulher deve se relacionar exclusivamente com a função de reprodução, eis que a gravidez realmente exige cuidados especiais”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Feitas essas considerações ao tema proposto, uma questão que merece destaque em todas as diretrizes trazidas pelas normas tuteladoras do trabalho da mulher é a da posição da mulher no mercado de trabalho, bem como a forma que a sociedade a coloca em relação ao trabalho.

O problema da maternidade no trabalho apresenta-se mais tendo origens em fatores culturais, históricos, sociais, do que legislativos propriamente. Pelo contrário. A legislação, pelo menos nos últimos anos, vem evoluindo a passos largos no que tange o trabalho feminino, porém, nem todas as alterações e proposições legais são suficientes para mudar alguns preconceitos que se referem às mulheres.

Um bom exemplo de evolução legislativa é, como já tratado, a possibilidade de os pais gozarem de licença quando do nascimento da criança, bem como passarem a ter atribuições diretas com a mesma, que é uma  das formas de não discriminar a mulher, já que a mesma ficava, até pouco tempo atrás, com todo o ônus de gerar um filho, que diga-se de passagem, não fez sozinha.

Ora, se a humanidade não se preocupar com aquela que lhe dá a vida, aquela que carrega nos braços, aquela que cuida, aquela que amamenta, que ensina os primeiros passos, que vive lado a lado, como poderá pensar em gerações futuras ou perpetuação da espécie.

O bem comum, que é a finalidade de todos os ordenamentos, não será alcançado se desrespeitar a mulher, se não discriminá-la, e o começo para a igualdade material começa, sem sombra de dúvidas, com um dignificante trabalho, com uma postura social que esteja aos pés daquelas que nos colocam no mundo, ou seja, deve-se respeitar e amar a mulher como ser humano que é, independente de sexo, raça, cor, etnia, condição social, cultura, idade. Pois, Mulher é mulher-trabalhadora-mãe-esposa.

Informações Sobre o Autor

Aarão Miranda da Silva

Advogado e professor de Direito, especialista, mestre e cursando doutorado em Direito