Quantos, dentre nós, já não pensaram
como seria uma convivência humana perfeita, sem a existência de quaisquer
conflitos, onde o respeito aos direitos de todos representassem não apenas
metas evolutivas a serem perseguidas, mas sim uma prática habitual e correlata,
independente do braço regulatório e inquisitivo do Estado?
O acima discorrido não passa de
utopia, uma visão do amanhã, indo de encontro à realidade árdua e divergente,
na qual o confronto de vontades é fato corrente, e onde Poder Judiciário assume
o papel de uma espécie de “válvula de escape”, cada vez mais congestionada.
Freqüentemente, as tentativas de resolver os mais diversos litígios desembocam
na Justiça. A orbe ocidental sempre privilegiou – e ainda o faz – essa via de
solução de problemas, demasiadamente banalizada, sobrecarregada, onerosa e
lenta, e, de repente, a busca por uma sentença favorável virou um artigo de
luxo no universo econômico impiedoso e extremamente dinâmico do século XXI.
Mas o
presente estágio das relações comerciais e empresariais tenta escapar desse
perigoso binômio “custo x tempo” sintetizado pelo judiciário, até como forma de
sobreviver ao ambiente “pós-globalização”. “O mundo caminha para o rompimento
de suas barreiras e fronteiras tradicionais, recolocando o indivíduo e a
dimensão existencial de seus problemas… Os presentes modelos de resposta às
dificuldades estão sendo substituídos por estruturas mais abertas e flexíveis,
com visíveis efeitos sobre a busca judicial da resolução de conflitos. Nesse
inédito quadro, a força do Direito, na sua estruturação formal e procedimental,
se recompõe para sobreviver como pressuposto de sintonização dos interesses
subjetivos do homem”¹. Tais considerações acerca dos paradigmas sociais, na
órbita capitalista, têm exigido outros caminhos que fujam ao que fora, ao longo
da história, comumente empregado, reclamando mudanças estruturais.
Nessa
época, em que transações comerciais são efetivadas com a velocidade de um
“clique”, a edificação das propostas de negociação extrajudicial, como maneira
de agilizar e tornar mais eficientes os processos decisórios de contendas, num
lapso temporal socialmente desejável, passa a ser assunto primordial ao Direito
moderno, sobretudo como via recomendável para melhoria da prestação
jurisdicional. Os aspectos mais negativos vislumbrados pela coletividade, quais
sejam o custo emanado, o desgaste das discussões alongadas e os processos
judiciais que, por vezes, se perpetuam à eternidade, configuram impasse ao
desenvolvimento nacional e fato desagregador dos relacionamentos comerciais e
empresariais. No entanto, tudo isso tende a ficar para trás num futuro não tão
distante.
É, em
meio a esse quadro, que emergem os MESC’s,
Métodos Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias (também denominados MASC’s
ou ADRS, este na literatura jurídica
anglo-saxônica), que apresentam soluções rápidas e eficazes, permitindo uma
alternativa plausível à opção legal, desde que esta não se imponha, a exemplo
do que sucede nas matérias que envolvem direitos indisponíveis, irrenunciáveis
e intransigíveis ou que contrariem lei específica e princípios de ordem
pública. Os MESC’s compreendem a negociação, mediação, conciliação e
arbitragem. São disponibilizados a pessoas físicas ou jurídicas, dependendo do
método, além de determinadas classes sociais, segundo a natureza das questões
suscitadas, mediante análise preliminar que permita a escolha, conforme as
conveniências estratégicas, do mecanismo melhor aplicável ao caso, residindo na
estreita faixa da autonomia da vontade das partes. À exceção da arbitragem, em
todos os métodos não adversariais, os disputantes retém o poder decisório,
elaborando, mediante estruturas particulares, os resultados almejados.
A negociação, primeira e basilar etapa,
inerente a todos os demais métodos extrajudiciais, é um processo díade,
alternativo e imediato, que encerra um passo utilizado por entes que defendem
posicionamentos conflitantes, visando a composição e satisfação de interesses.
É uma solução facultada e autonegociada entre os envolvidos. Não tem forma
própria, mas consoante a orientação da ciência da Administração de Empresas,
deve produzir um acordo criterioso, reduzido a termo, que não danifique o
relacionamento entre os envolvidos. Para compreender o significado dessa
prática, basta rememorar o dito “negociar é preciso”.²
Porém, a
partir do momento em que o impasse não é resolvido pela mera tratativa da
negociação, surge, em seqüência, a mediação
como fórmula não adversarial. Nela, um terceiro, neutro, é chamado a
integrar as discussões, auxiliando as partes a alcançarem um acordo entre si,
através de um processo previamente estruturado. Estabelece-se, portanto, uma
tríade, na qual o mediador apenas aproxima as partes, propiciando o
entendimento, explicando e detalhando pontos controversos, de forma que são
aquelas as autoras das decisões advindas, bem como do acordo porventura
assinado. É o método de maior crescimento, tendo obtido, em todo mundo, solução
satisfatória para cerca de 15% dos conflitos, de acordo com a AAA, American Arbitration Association. A
mediação atua com a junção de disciplinas como psicologia, assessoria e
direito, em conjunto com as mais avançadas técnicas desenvolvidas pela
Administração de Empresas, havendo firmas de consultoria que trabalham,
unicamente, vendendo tal serviço ².
Em países
como Argentina, Inglaterra, Japão e nos Estados da Flórida e Texas, nos EUA,
afora inúmeras outras nações, a legislação exige que demandas privadas, antes
de serem submetidas ao judiciário, sejam objeto de uma ou mais sessões de
mediação. Para ter uma idéia, somente na Flórida, essa imposição reduziu em 70%
as questões submetidas ao crivo legal. No Brasil, tramita no Congresso Nacional
projeto de lei, datado de 2001, sobre mediação paraprocessual. Discorre ele que
a mediação poderá ser prévia ou incidental (obrigatória no processo de
conhecimento, salvo a previsão do seu artigo 5º, sessão II, que exclui ações de
estado, de interdição, as envolvendo pessoas de direito público ou incapazes,
dentre outras), assumindo a transação status de título executivo extrajudicial,
passível de ser convertido em judicial, desde que haja pedido de homologação
feito pelas partes ao juízo competente. Segue a lei instrumentalizando a
aplicabilidade do instituto. Na exposição de motivos salta aos olhos a precisão
de proporcionar mais celeridade à Justiça.
No
exterior, comumente, o termo conciliação
é empregado como sinônimo de mediação, contudo, em nosso país a expressão tem
sido vinculada a certos procedimentos judiciais. No processo civil, diz o
artigo 125, inciso IV (acrescentado pela Lei 8952/94), que pode o juiz tentar a
via conciliatória a qualquer tempo. Se a causa versar sobre direitos
disponíveis, o juiz designará audiência especial de conciliação, à qual as
partes deverão comparecer (artigo 331, CPC). Somente não se alcançando a
conciliação, prosseguirá o magistrado com o processo. No procedimento sumário
(artigos 275 e seguintes), que trata de causas de menor valor e de natureza
ímpar, a conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o
juiz ser auxiliado por conciliador. Assim seguem, como exemplo, o artigo 447 do
CPC, os artigos 21 e 22 da Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais, os artigos 846 e 847 da CLT, onde a conciliação é proposta
após a defesa do reclamado e renovada depois das razões finais (artigo 850) – o
artigo 144 da mesma CLT é ainda mais claro, pois assevera que uma das funções
básicas da Justiça laboral é conciliar -, e a Lei 9958/200, que acrescentou
artigos à CLT tratando da instituição de Comissões de Conciliação Prévia, entre
empresas e os Sindicatos, com representantes dos empregados e dos empregadores
envolvidos.
“Já a arbitragem é uma técnica não
adversarial… onde, através da intervenção de uma ou mais pessoas – o árbitro
ou árbitros, imparciais -, que recebem seus poderes de uma convenção privada,
decidem com base nesta, sem intervenção do Estado, sendo a decisão absoluta na
resolução da controvérsia ou disputa” ³. A Lei 9307//96 regula sua aplicação, e
o procedimento se instaura através de Cláusula Compromissória, previamente
inserta, de comum acordo, em contrato, ou em documento posteriormente firmado
entre as partes. Tem como características: (a)
A ampla liberdade de contratação, uma vez que é estabelecida pelo acordo
das partes, que definem o objeto do litígio e podem optar até mesmo pelas
regras de direito a serem aplicadas. Pode-se, inclusive, eleger lei
estrangeira, desde que esta não viole os bons costumes, a ordem pública pátria
ou normas de comércio internacional. (b)
Pode ser usada em qualquer controvérsia que envolva direito patrimonial
disponível (contratos em geral, tanto na área civil como na comercial). (c) Possibilita a maior rapidez e
economia na solução das questões, do que se fossem tratadas na esfera judicial.
(d) O sigilo acerca do procedimento e
das decisões é regra, visto não vigorar o princípio da publicidade. (e) A sentença arbitral produz os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos juízes estatais. Com mais uma vantagem: a
sentença arbitral não fica sujeita a nenhum recurso, ou seja, ela é definitiva,
se constituindo em título executivo judicial, eficaz como se declaratória ou
constitutiva fosse. (f) As partes
signatárias da Cláusula Compromissória não podem, unilateralmente, romper com a
arbitragem, tornando-se revel e submetendo-se à decisão arbitral, caso não
atendam aos pressupostos anteriormente estipulados. (g) O prazo máximo para apresentação da sentença arbitral é de 180
dias, isso se as partes não convencionarem prazo menor. (h) A decisão prevalece sobre o ordenamento jurídico de outro país,
diante das ressalvas outrora feitas, ficando incumbido da homologação, ao menos
aqui no Brasil, apenas a última instância recursal, o STF (a dupla homologação
não é requerida)4.
Em suma,
os MESC’s apresentam muitas vantagens,
a saber: (a) celeridade; (b) economia, pois as taxas cobradas
pelos MESC’s (empresas administradoras e honorários de conciliadores,
mediadores e árbitros) são rigorosamente inferiores às custas e despesas da
Justiça Comum; (c) informalidade, sendo
os procedimentos imunes à burocracia; (d)
especialização, uma vez que os profissionais que examinarão as demandas são,
normalmente, conhecedores e peritos na matéria da controvérsia; (e) prevalência da vontade dos
envolvidos (na esfera legal o poder decisório compete sempre ao Estado); (f) exeqüibilidade das decisões, haja
vista que a resposta oriunda da mediação vale como título executivo
extrajudicial, e a sentença da arbitragem funciona como judicial. Para a
sociedade as vantagens são ainda maiores, posto que encerram mecanismos hábeis
e eficazes na desobstrução e desafogamento do judiciário, permitindo a esse
Poder condições de melhorar o seu padrão de atendimento em benefício da
sociedade.
Críticas
existem, especialmente as advindas de operadores do Direito que enxergam na
aplicação das MESC’s uma espécie de esvaziamento da profissão. Todavia, esses
métodos não adversariais tem aberto vasto campo de trabalho para assessorias e
consultorias jurídicas, até porque um de seus requisitos é a exigência de
especialistas, conhecedores da legislação aptos a apontar soluções e dirimir
dúvidas. Destarte, tais considerações negativas caem no vazio da redundância
dos poucos que preferem buscar fonte de renda no processo convencional. Em
semelhante linha de raciocínio seguem os que temem o deslocamento para um
segundo plano da resolução judicial das controvérsias, por crerem que os MESC’s
retiram a exclusividade e prioridade do Estado. Esse posicionamento, diga-se de
passagem, não é verdadeiro, pois há matérias – as mais importantes – que não
escapam ao crivo do judiciário. Concluindo, vale rememorar que “toda profusão
jurídica – advogados, juízes, professores de direito – ficara tão hipnotizada
com o estímulo ao embate no tribunal que nós tendemos a esquecer que temos de
ser curadores do conflito” (Warren Burger), e que “espera-se o dia em que
advogados serão vistos como consultores, solucionadores de problemas e
ministros de pronta, apropriada e acessível justiça” (William W. Falcgraf). Os
MESC’s são uma estrada para uma renovação… para melhor!
Notas:
(¹) Parágrafo adaptado de Maria Nazareth Serpa, Teoria e Prática da Mediação de Conflitos
(Editora Lúmen Júris).
(²) Parágrafos adaptados de Maria de Nazareth Serpa, ibidem, & José Maria Rossani Garcez, “Negociação, ADRS, Mediação,
Conciliação e Arbitragem” (Editora Lumen Júris).
(³) Adaptado de Carlos Alberto Carmona, “A Arbitragem no
Processo Civil Brasileiro” (editora Malheiros).
(4)
Adaptado de José Luis Bolzan de Morais, “Mediação e Arbitragem” (Editora
Livraria do Advogado).
Informações Sobre o Autor
Thiago Nóbrega Tavares
Advogado Especialista em Direito Tributário e Mestre em Ciências Jurídicas
