A prova oral como elemento defraudador dos princípios da impessoalidade e da moralidade

Introdução

A Constituição de 5 de outubro de 1988 trouxe como
uma de suas mais importantes determinações a da universalização do concurso
público, como forma única de admissão ao serviço do Estado, exceção feita,
apenas, aos cargos de provimento em comissão, além, evidentemente, daqueles de
provimento vitalício, destinados à composição plenária dos tribunais superiores
federais ou similares na órbita estadual.

Diante da disposição maior, por
demais abrangente, todos os cargos e empregos públicos passaram a ser providos
somente após prévia aprovação de seus pretendentes em concurso de provas ou de
provas e títulos, afastadas, portanto, as chamadas formas derivadas de
provimento, tão usadas anteriormente à promulgação da mencionada Carta
Política.

A tão larga abrangência da imposição
constitucional alusiva à obrigação de concurso público, para ingresso no
serviço ativo do Estado, tentou-se dar interpretação restritiva, ora
entendendo-se que a disposição dizia respeito apenas aos cargos efetivos, com
exclusão dos cargos celetistas, ora postulando-se que no caso dos empregos
estariam fora de seu alcance as admissões em empresas públicas ou sociedades de
economia mista destinadas a fins econômicos. Tais interpretações, contudo,
foram sendo, paulatinamente, recusadas pelos tribunais, de modo a afastar
qualquer tentativa de fuga ao cumprimento irrestrito do postulado
constitucional inovador e moralizador.

Hoje, é pacífico o alcance
generalizado da obrigação, ou seja, é compulsória a exigência da prévia
aprovação em concurso público para todo e qualquer cargo e emprego, nas
administrações direta, indireta e fundacional, dos três poderes, da União, dos
Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, não se admitindo qualquer
exceção à regra.

O concurso público, ainda pelo mesmo preceito
constitucional, pode ser de provas, tão somente, ou de provas e títulos,
valendo para isso a decisão da administração, consoante as conveniências,
possibilidades, exigências e relevância do cargo a ser preenchido.

A
administração pública e seus princípios

Antes de abordar o tema principal
destas considerações, necessário se torna ressaltar que a administração pública
no Brasil se acha sujeita a diversos princípios, expressamente apontados no
artigo 37, caput, da CF.

São eles:

– Princípio da legalidade
– Princípio da impessoalidade
– Princípio da moralidade
– Princípio da publicidade
– Princípio da eficiência

Pelo primeiro deles, princípio da legalidade, o
administrador público somente poderá fazer aquilo a que estiver autorizado por
lei. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo, tal princípio é o da completa
submissão da Administração às leis. [1]

O princípio da impessoalidade é o segundo dos
princípios constitucionais elencados no citado dispositivo constitucional e a
ele dedicaremos adiante maiores considerações.

Pelo princípio da moralidade, têm os agentes
públicos de atuar conforme os postulados éticos. Violá-los, na lição de Celso
Antônio Bandeira de Melo significa violar o próprio direito, visto que o princípio
em referência assumiu  foros de pauta jurídica.[2]

O princípio da publicidade manda que todos os
procedimentos levados a efeito pela administração sejam de conhecimento de
todos os jurisdicionados. A obediência a esse postulado favorece à Administração
a plena transparência de seus atos.

Por último, o princípio da eficiência, que não se
inseria na redação original da Carta de 1988, tendo-lhe sido acrescido por
intermédio da Emenda Constitucional nº 19/98. Por ele nada mais se faz do que
exigir do administrador aquilo que é bastante óbvio dele pretender, ou seja,
uma boa administração.

É claro que a pública administração não está
vinculada e jungida somente àqueles preceitos expressamente indicados no artigo
37, caput, da CF. A ela se impõem vários outros, expressos ou implícitos no
texto constitucional ou nas teorias que circundam ou alicerçam o direito
administrativo, tais como, princípio da supremacia do interesse público sobre o
direito privado; princípio da finalidade, princípio da razoabilidade, princípio
da proporcionalidade, princípio da motivação, princípio da segurança jurídica,
e outros mais, além daquele que é um dos pilares do estado democrático de
direito, representado pela clássica fórmula “todos são iguais perante a lei” –  princípio da isonomia.

Princípio
da impessoalidade

Como dito acima, interessa-nos, aqui, tecer
apreciação mais latitudinária sobre o PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, pois a sua
análise está intimamente ligada ao objeto das considerações desenvolvidas
nestas linhas.

O princípio em alusão, como ficou explicitado,
elenca-se entre os postulados a que expressa e obrigatoriamente se prende o
administrador público. Esse princípio pode ser visto por dois prismas que se
apresentam como duas faces de uma mesma moeda.

O primeiro dos aspectos pelos quais pode o
princípio da impessoalidade ser abordado, diz respeito ao administrador. Por
tal ângulo deve-se compreender que todos os atos praticados pela administração
devem ser tidos como da responsabilidade desta e não do administrador. Na
precisa lição de José Afonso da Silva, “os atos e provimentos administrativos
são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionário”.[3]

De outro lado, o mencionado preceito pode ser considerado
respeitante ao administrado. Nesse passo, o princípio da impessoalidade impõe,
na sábia lição de Celso Antônio Bandeira de Melo, que a Administração trate, a
todos os administrados sem “discriminações benéficas ou detrimentosas”.[4]

Os doutrinadores costumam apontar variadas
hipóteses de concretude desse princípio. Juarez Freitas, por exemplo, assinala
como tais, entre outras, a proibição de se criarem distinções (negativas) entre
brasileiros ou preferências entre si; o amplo acesso, sem discriminação, aos
cargos, empregos e funções públicas, preenchidos os requisitos estabelecidos em
lei; a exigência de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas
e títulos, relativamente à investidura em cargo ou emprego público; a
necessidade de fazer-se licitação para contratação de obras, serviços, compras
e alienações “tirante as expressas e razoáveis dispensas legais ou
inexigibilidade (por inviabilidade de competição)”; a idêntica obrigação posta
em relação à concessão e permissão de serviços públicos; a falta de maior
significação ou repercussão da vontade do agente público, no âmbito das
relações jurídico-administrativas; a observância da estrita ordem cronológica
das datas de suas exigibilidades, no pagamento das obrigações relativas ao
fornecimento de bens, realização de obras e prestação de serviços; a vedação
expressa para que agentes públicos firmem ou mantenham contratos com pessoas da
Administração Pública, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;
a exigência de que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deve ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (Art. 37, §  1º , da C. F.). [5]

Interessa-nos, aqui, tomar o princípio da
impessoalidade no segundo aspecto em que ele é considerado, ou seja,
concernente ao administrado, em relação ao qual se entende não ser possível ao
administrador praticar diferenciações que prejudiquem ou favoreçam aquele.

Antes, porém, cabíveis são outras referências ao
princípio de que estamos tratando, para um melhor entendimento do que ele seja
e determina.

Primeiramente, cabe menção ao magistério de Juarez
Freitas, para quem o Constituinte de 1988 deveria ter denominado a esse
princípio de “princípio da imparcialidade”. Ainda segundo o mesmo autor, o
princípio em referência deve ser entendido como “vedação constitucional de
qualquer discriminação ilícita e atentatória à dignidade.” Assim pensando, o
ilustre administrativista defende a possibilidade de ocorrerem discriminações
positivas “que estabeleçam quotas, por exemplo, de modo comedido, inteligente e
proporcional”.[6]

Outra observação que merece alusão é a íntima
correlação do princípio da impessoalidade com o princípio da igualdade. Quem
não acata o princípio da impessoalidade afronta o princípio da isonomia.

Também com o principio da moralidade, a obediência
à impessoalidade está visceralmente ligada, eis que a parcialidade manifestada
naquilo que deveria ser impessoal  ou
imparcial se acha sobrecarregada de vício de jaez antiético que se não deve
admitir na ação administrativa.

O
concurso público de provas ou de provas e títulos

A exigência e a determinação são constitucionais,
expressamente contidas na Constituição Federal, mais precisamente, no artigo
37, II, que se faz acompanhar, para sua maior eficácia, da norma residente no
parágrafo segundo do mesmo dispositivo, a qual comina nulidade ao ato violador
da obrigação e enseja punição à autoridade responsável.

Já tivemos oportunidade de, em trabalho intitulado Admissões irregulares de servidores públicos
e suas conseqüências jurídicas,[7]
deixar patente que a imposição da “prévia aprovação em concurso público de
provas ou de provas e títulos, como requisito indispensável à admissão de
qualquer pessoa ao serviço estatal, quer como ocupante de cargo ou emprego”,
foi entendida pelo constituinte como exigência da moralidade e da
impessoalidade, porquanto:

a) evita o favorecimento de afilhados ou terceiros,
o que ocorre sempre em detrimento daqueles que, embora capazes, não tenham
aproximação com o administrador e não possam beneficiar-se de seus favores;

b) privilegia o mérito, apurado de maneira
impessoal e comprovado mediante o bom desempenho em certame, no qual se
observem as normas comezinhas de correção, decência e transparência;

c) assegura a lealdade à administração, na medida
em que o administrador só convocará os mais capazes, que demonstrem aptidão
para o serviço público, rejeitados os que não preencham tais requisitos.

O certame, aberto a todos os que satisfizerem as
qualificações estabelecidas em lei, pode constar de provas, somente, ou de
provas e títulos. Da dicção constitucional entende-se que provas haverá, necessariamente,
em todo e qualquer concurso público. Já a apresentação e avaliação de títulos
ocorrerão, facultativamente, desde que o administrador os entenda ser cabíveis,
diante do cargo a ser preenchido. Evidentemente, os títulos não hão de ser
exigidos para o preenchimento de cargos subalternos, por motivos óbvios.

As provas dos concursos são de diferentes tipos, a
saber: objetivas, subjetivas, também chamadas discursivas, orais, práticas etc.

As provas objetivas caracterizam-se por não
deixarem margem nenhuma de subjetividade nas respostas dadas às questões
formuladas, limitando-se o candidato a assinalar no local próprio a sua
preferência pelas opções já colocadas: CERTO ou ERRADO, VERDADEIRO ou FALSO
etc.

Um detalhe a destacar quanto a essas provas é que
os editais cercam-nas de cuidados com relação à não identificação dos
respectivos candidatos, proibindo que elas contenham o nome do aspirante ou
qualquer outro elemento identificador, sob pena de nulidade, o que, em verdade,
não tem muita razão de ser, porquanto sendo objetivas, elas valerão pelo que o
candidato responder, assinalando nos locais indicados a resposta correta.

As provas subjetivas, também chamadas discursivas,
são chamadas daquele ou deste modo, porque nelas é patente a subjetividade das
respostas apresentadas, não estando o candidato preso às limitadas opções
(certo ou errado, verdadeiro ou falso), mas, ao contrário, podendo responder
consoante o seu entendimento e discorrendo sobre a indagação ou o tema
proposto. É claro que o candidato deve demonstrar o acerto ou a verdade de suas
conclusões, porém, sem as amarras que lhe são dadas nas provas objetivas. A
subjetividade dessas provas não está relacionada com o julgador, que deve
proceder a uma avaliação objetiva sobre o que o candidato, subjetivamente,
escreveu e que está posto, às claras. Também esta prova, com mais razão, está
cercada daqueles cuidados em relação à não identificação do candidato.

As provas orais, sobre as quais nos deteremos
adiante, dão ao candidato a possibilidade de responder a perguntas ou fazer
explanação sobre um tema a ele proposto.

As provas práticas ensejam a realização de
atividades que demonstrem possuir o candidato as habilidades necessárias ao
exercício de determinado mister. Assim, o desenvolvimento de práticas
esportivas ou de práticas musicais seriam exemplo de provas desse tipo nas
quais os concorrentes devem demonstrar que são hábeis nestas ou naquelas
atividades, conforme o caso. Os métodos de realização e de avaliação são
bastante objetivos.

As provas de títulos, de caráter facultativo,
somente se justificam para os cargos de mais elevado nível, quando para seu
preenchimento se recrutam candidatos dos quais são exigidos atributos
relacionados à experiência e à especialização, verificáveis através da comprovação
de exercício de cargos congêneres, cursos de nível superior e de pós-graduação,
publicação de trabalhos científicos, divulgados em periódicos especializados,
vinculação a entidades científicas etc. A cada um desses atributos são
contemplados pontos, de acordo com a sua maior ou menor relevância para o
exercício do cargo, de modo a tornar objetiva a nota atribuída ao candidato
nesse item.

Outras modalidades de provas podem ser exigidas, de
acordo com a natureza do concurso ou do cargo público para cujo preenchimento
se esteja realizando o certame, devendo, porém, todas elas, guardar consonância
com os princípios constitucionais aqui referidos. Até mesmo as chamadas provas
didáticas para professor, tidas como o único meio pelo qual o candidato ao
magistério superior é capaz de comprovar suas habilitações pedagógicas,
essenciais para o desempenho da atividade docente, se não podem ser supridas
pela demonstração escrita dos conhecimentos relacionados às técnicas de
ensino-aprendizagem, devem se cercar de máximas cautelas, visando à obediência
dos princípios constitucionais da administração.

A prova
oral

De logo, chamaríamos a atenção para o fato de que o
exame oral não é obrigatório para nenhuma categoria de concurso público, como
ocorre com os exames práticos, indispensáveis para demonstração das habilidades
do candidato a determinados cargos, como vimos acima.

Se o exame oral não é obrigatório e, por outro
lado, poucas são as categorias em cujos concursos ele está presente, salta aos
olhos a sua desnecessidade. Em outras palavras, a ausência de provas orais em
nada prejudica a arregimentação, a escolha, o julgamento que se faz da aptidão
ou inaptidão de candidatos a qualquer cargo ou emprego público.

Tocante a sua operacionalização, segundo os editais
de concursos públicos, dados a publicidade em órgãos oficiais e espalhados pela
internet, nos sites voltados à divulgação de certames administrativos
destinados ao preenchimento de cargos públicos, ressalta observar algumas
normas, geralmente acatadas nos regulamentos concursais.

O primeiro ponto a destacar é ser a prova oral
restrita aos que obtêm inscrição definitiva que, por sua vez só é deferida a
quem se vê aprovado nas provas objetiva e subjetiva.

Outro aspecto a frisar é quanto a argüição dos
candidatos. Eles são inquiridos sobre tema ou assunto sorteado no momento do
exame, não podendo ser o ato assistido pelos demais concorrentes, embora
público.

É relevante ressaltar que as sabatinas têm tempo
delimitado quer em relação aos examinadores, individualmente, quer em relação
ao grupo de membros da banca. Assim, separadamente, cada examinador dispõe de
cerca de dez minutos para sua participação. No total, o tempo varia de trinta a
cinqüenta minutos, durante o qual o candidato se submete ao interrogatório dos
participantes da mesa inquiridora.

Diferentemente do que ocorre com as provas
escritas, não se permitem recursos em relação à prova oral. Diferencia-se,
ainda a prova oral das provas escritas, no tocante a outro aspecto. Como vimos,
estas se vêem cercadas de cuidados quanto à identificação dos seus autores. A
prova oral, por motivos bastante evidentes, não pode ter essas garantias.

Por fim, a prova oral, sempre relacionada a cargos
de carreiras jurídicas, segundo consta dos editais em que a mesma é prevista,
tem por objetivo, avaliar:

– o domínio do conhecimento jurídico

– o emprego adequado da língua

– a articulação do raciocínio

– a capacidade de argumentação

– o uso correto do vernáculo

Uma outra variante do exame oral, a chamada prova
de tribuna (!), tem por fim apreciar:

– a entonação

– a correção de linguagem

– o estilo

– o convencimento

– o conteúdo lógico e jurídico

– a segurança

– a adequação técnica e desenvoltura

São exigências e requisitos que, como se vê, podem
ser plenamente avaliados e comprovados em provas escritas de caráter
discursivo.

Abordagem
do problema

Chegados a este ponto, podemos abordar o tema
central destas considerações, ou seja, “a prova oral como elemento defraudador
dos princípios da impessoalidade e da moralidade”.

Salta aos olhos a capacidade de a prova oral
afrontar o princípio da impessoalidade. Em sua aplicação e uso, tudo se volta
para uma utilização que nada tem de imparcial. Quaisquer que sejam os
procedimentos adotados, a sua execução assumirá, sempre, feições de natureza
pessoal.

Note-se que se as provas objetiva e discursiva são
cercadas de cuidados, relativamente à identificação dos candidatos, na prova
oral essa preocupação, por motivos mais que óbvios, inexiste de maneira
absoluta. Os candidatos são chamados pelo nome e se apresentam, pessoalmente,
com identidade conhecida.

Por outro lado, mesmo que ocorram cautelas
editalícias tocante à sua aplicação, no que diz respeito à formulação das
questões postas à consideração do candidato, há sempre uma larga margem de
discricionariedade do argüente na apresentação das questões ou dos temas dados
para dissertação oral. Note-se que, na maioria dos casos, o ponto não é o mesmo
para todos os pleiteantes e, sim, sorteado para cada candidato.

Além disso, o julgamento é inteiramente subjetivo,
a critério exclusivo dos examinadores, diferentemente do que ocorre com as
provas objetivas cujos parâmetros estão postos às claras, mediante respostas
CERTO ou ERRADO, VERDADEIRO ou FALSO, não se podendo fugir a esses padrões de
julgamento. O mesmo ocorre com as provas discursivas, nas quais os candidatos
põem no papel suas respostas, as quais, mesmo representando o entendimento
pessoal sobre as questões, estão ali colocadas de maneira clara, sem
possibilidade, via de regra, de interpretações pessoais por parte dos
argüidores.

Tocante, pois, ao princípio da impessoalidade ou da
imparcialidade, a prova oral é, como dito no título destas observações, um
elemento defraudador daquele postulado, violando, também, pelas mesmas razões,
o princípio da isonomia ou da igualdade.

Com referência ao princípio da moralidade, os
efeitos da prova oral são igualmente, deletérios, isto é, tal modalidade de
prova esbulha aquele postulado constitucional. Salta aos olhos essa capacidade
de afronta àquele princípio que orienta a administração pública.

Não se pautando o julgador pela imparcialidade ou
impessoalidade, impossível mesma pelas próprias condições do exame, abre-se o
caminho para o favorecimento indecoroso de candidatos. À boca pequena essa
crítica aos exames orais é feita largamente. Não adianta fazer ressalvas, até
porque essa censura ao exame oral é tão divulgada que ninguém a ignora. Mas
tudo isso, é óbvio, à boca pequena. Mas nem por isso desprezível.

Da mesma forma que o caminho está aberto ao
favorecimento, está livre, também, para o inverso, ou seja, um comportamento,
por parte do examinador, claramente desfavorável a um candidato. Não é difícil
ouvir-se queixa de aspirante a cargo público, manifestada em relação a um ou
outro dos argüentes.

Em qualquer das hipóteses, violenta-se o princípio
da moralidade e, conseqüentemente, malfere-se a probidade administrativa. O
pior é que tais contrafações se apresentam sob o manto do julgamento subjetivo
e não são jamais provadas e comprovadas. Em abono dessa assertiva veja-se que
alguns editais trazem cláusula proibitiva de recurso contra a prova oral.

Conclusão

De tudo que foi exposto, pode-se concluir, em
primeiro lugar, pela desnecessidade do exame oral. Os objetivos que lhe são
atribuídos podem, todos eles, ser observados e avaliados em provas escritas, de
natureza discursiva: domínio do conhecimento jurídico, emprego adequado da
língua, articulação do raciocínio, capacidade de argumentação, uso correto do
vernáculo, estilo, convencimento etc.

Aspectos ligados ao exercício do cargo, para o que
se exigiriam algumas particularidades do desempenho oral, tais como, entonação,
segurança, desenvoltura e outros, são plenamente alcançados com o tirocínio, a
experiência, a atividade diuturna, sendo, pois, inteiramente dispensáveis de se
apresentar ou de se comprovar como pré-requisitos para provimento de qualquer
cargo.

Por outro lado, um concurso público que utiliza a
prova oral se mancha dos seguintes vícios:

a)
induz ao
favorecimento de afilhados ou terceiros, em detrimento daqueles que, embora
capazes, não tenham aproximação com o administrador e não possam beneficiar-se
de seus favores;

b)
desprivilegia o
mérito e a probidade, na medida em que o julgamento dos examinadores,
exercitado de modo altamente subjetivo não é dotado da indispensável
transparência;

c)
enseja deslealdade à
administração, na medida em que o apadrinhamento é sucetível de ocorrer, com a
preterição dos mais capacitados e aproveitamento de beneficiários do
afilhadismo, violentando a moralidade.

Como procedimento que favorece a pessoalidade ou a
parcialidade, assim como a violação aos princípios da igualdade e da
moralidade, a prova oral merece ser alijada da pública administração que, como
é sabido, se alicerça em um conjunto de princípios constitucionais, alguns
explícitos, outros implícitos, que não podem ser defraudados, violados,
transgredidos.

Pouco importa que tal tipo de prova seja usado mais
para o preenchimento de  cargos da
Magistratura ou do Ministério Público. O Poder Judiciário e os órgãos ministeriais
vêm, pouco a pouco, sendo depurados em seus procedimentos e hábitos, por força
de disposições emanadas do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional
do Ministério Público, como aconteceu em relação ao nepotismo. Assim também
poderão sê-lo, no tocante aos concursos públicos destinados às respectivas
carreiras.

 

Notas: