Aspectos criminais da Lei nº 11.340, de 08.08.2006, que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher

Sumário: 1. Introdução; 2. Da violência doméstica e
familiar contra a mulher; 3. Da assistência à mulher em situação de violência
doméstica e familiar; 4. Do procedimento policial; 5. Das medidas protetivas;
6. Do procedimento judicial cível ou criminal decorrente da prática de
violência doméstica e familiar; 7. Das alterações promovidas no Código de
Processo Penal; 8. Das alterações promovidas no Código Penal; 9. Das alterações
promovidas na Lei de Execuções penais – LEP (Lei nº 7.210/84); 10. Da conclusão.

1. Introdução.

Sancionada a lei que cria mecanismos
para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher de nº 11.340[1],
de 07 de agosto de 2006 (publicada no D.O.U., de 08.08.2006), com uma vacatio legis de 45 dias, ou seja,
entrará em pleno vigor no dia 22.09.2006.

Referida Lei foi apelidada pelo
Presidente da República de Lei Maria da Penha em homenagem à biofarmacêutica
Maria da Penha Maia Fernandes, personagem de uma triste história de violência
doméstica ocorrida no Ceará/CE, em 1983, 
que teve repercussão mundial, em virtude da morosidade da Justiça
Cearense no julgamento do homicídio tentado, praticado pelo colombiano
naturalizado brasileiro Marco Antonio Heredia Viveros, cônjuge de Maria da Pena[2].

A Lei traz um corpo de 46 artigos,
definindo violência doméstica e familiar contra a mulher; dispõe sobre a
criação dos Juizados de Violência Doméstica contra a Mulher, além de
estabelecer medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de
violência doméstica e familiar, promover alterações no Código Penal e
Processual Penal, bem como na Lei de Execuções Penais, atuação diferenciada da
Autoridade Policial e do Ministério Público, podendo assim ser denominada de
“ESTATUTO DA MULHER”, em homenagem ao modismo dos “estatutos”.

O objetivo principal do presente
artigo será analisar os aspectos de Direito Penal e Processual Penal, indicando
as inovações, visando despertar no leitor o interesse sobre o tema “violência
doméstica” que há muito tempo vem sendo objeto de pesquisas e estudos pelos criminalistas
do mundo inteiro.

2. Da violência
doméstica e familiar contra a mulher

A violência contra a mulher é,
basicamente, sinônimo de violência doméstica. É claro que há muitas outras
situações de violência enfrentadas pelas mulheres ainda hoje, no Brasil e no
resto do mundo, mas a violência doméstica é a mais ampla e a mais preocupante
delas.

Como primeira crítica, pode-se dizer
que o legislador andou mal quando limitou os dispositivos da Lei Maria da Penha
à violência doméstica, que foi definida no art. 5º, como sendo, basicamente, a
violência ocorrida no âmbito da unidade doméstica (residência do casal), no
âmbito da família ou em qualquer relação íntima de afeto, onde haja convivência
do agressor com a ofendida, independentemente de coabitação.

Significa dizer que a violência do
tipo lesão corporal, sofrimento físico, tortura (física ou psíquica), ameaça,
cárcere privado, dano moral ou patrimonial, crimes sexuais que forem praticados fora das hipóteses indicadas no artigo 5º
(violência doméstica), ou seja, em via pública, em estabelecimentos comerciais,
em transportes coletivos (ônibus, metrô, avião etc), em penitenciárias, nos
órgãos públicos, empresas privadas e etc., não
se aplicará a Lei em comento.

Neste diapasão, se todos os crimes
praticados contra a mulher, independentemente de serem no âmbito doméstico,
fossem abrangidos pela Lei Maria da Penha, certamente teríamos um resultado
mais positivo, visto que já existe um tratamento diferenciado na apuração
destes crimes que, em regra,  é feito
pelas Delegacias de Atendimento às Mulheres – DEAM’s, as quais totalizam um
número aproximado de 340 em todo o país [3].
Assim, seria mais viável que tais delitos fossem julgados pelos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

A Lei em exame criou a seguinte
problemática: o crime de estupro, ou qualquer outro, praticado pelo marido
contra a mulher, em ambiente familiar, será julgado pelos Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher[4],
enquanto o mesmo crime de estupro, ou qualquer outro, praticado contra a mulher
por um colega de trabalho, no ambiente de trabalho ou fora dele, será julgado
pela Justiça Comum (Juiz criminal ou Juizados Especiais Criminais).

Outro problema é que a Lei não dá a
solução para os casos de violência
doméstica recíproca, em que a mulher também venha agredir o homem. Será que
haverá desmembramento do processo? Certamente que não, pois, neste caso, a
melhor solução é aplicar as regras do Art. 76 do Código de Processo Penal, que
regula a competência pela conexão ou continência, visto que, do contrário,
seria necessário instaurar-se dois procedimentos, um inquérito policial para
apurar o delito contra a mulher, que seria encaminhado ao Juizado de Violência
Doméstica contra a Mulher e outro (Inquérito Policial ou Termo Circunstanciado)
para  encaminhar ao juiz criminal ou aos
Juizados Especiais Criminais, para julgar a violência praticada pela mulher
contra o homem.

Como dito anteriormente, a
caracterização de violência doméstica e familiar contra a mulher encontra definição
no art. 5º da lei sub examinem, sendo
que no seu art. 7º, indica, em seus incisos, as formas de tais violências, como
sendo:

“I – a violência física, entendida como
qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como
qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou
que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou
controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante,
perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e
limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo
à saúde psicológica e à autodeterminação;

III – a violência sexual, entendida como
qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de
relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da
força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua
sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force
ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação,
chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos
sexuais e reprodutivos;

IV – a violência patrimonial, entendida como
qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total
de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e
direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas
necessidades;

V – a violência moral, entendida como
qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria”. (negrito nosso)

Após definir a violência doméstica e
familiar contra a mulher, o legislador dedica os Capítulos I, II e III, do
Título III, para tratar das medidas
assistenciais, conforme passamos a analisar.

3. Da assistência à
mulher em situação de violência doméstica e familiar

Em virtude do alto índice de
criminalidade contra a mulher, especialmente de natureza doméstica, o
legislador faz recomendação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, que adotem, de forma integrada, medidas de prevenção para coibir a
violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 8º), entre elas, a
integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da
Defensoria Pública, com as áreas de segurança pública, assistência social,
saúde, educação, trabalho e habitação[5].

Chama a atenção ainda a orientação
disposta no inc. V do art. 8º, no que se refere à necessidade da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, promoverem e realizarem campanhas educativas de prevenção da violência
doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade
em geral, e a difusão desta Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos
humanos das mulheres, bem como a do inc. IX, dispondo sobre o destaque, nos currículos escolares de
todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à
eqüidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e
familiar contra a mulher.

Também é interessante a medida
assistencial do inc. II, do art. 9º, que dispõe sobre a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do
local de trabalho, por até seis meses. Pergunta-se, qual é a
responsabilidade do empregador, cuja empregada esteja envolvida em algum tipo
de violência familiar, para guardar a vaga (vínculo trabalhista) por um período
de seis meses no caso de necessidade de afastamento do seu local de trabalho?
Terá o empregador algum subsídio do Estado para manutenção desta vaga? Ele terá
que pagar seis meses de trabalho à empregada afastada? Será que tal medida não
irá desestimular a contratação de mulheres? Certamente esse dispositivo não
agradará a todos, especialmente aqueles empresários que davam prioridade na
contratação da mão de obra feminina.

Ainda dentro das Medidas
Assistenciais, o Legislador no Capítulo III dispôs sobre o Atendimento pela
Autoridade Policial, que deverá adotar algumas providências legais, nas
hipóteses da iminência (caráter preventivo) ou da prática (caráter repressivo)
de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 10), inclusive quando
do descumprimento de medidas protetivas, já implementadas (parágrafo único do
art. 10), entendendo-se como tais, as providências indicadas nos incisos do
art. 11, conforme abaixo exposto:

“I –
garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao
Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II –
encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico
Legal;

III –
fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local
seguro, quando houver risco de vida;

IV – se
necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences
do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V –
informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços
disponíveis”.

 
As garantias dos incisos I (proteção policial) e III (fornecimento de
transporte à vítima e seus dependentes), são garantias que nem sempre poderão
ser implementadas[6], não por
descaso das Autoridades Policiais, mas pela falta de pessoal nos quadros das
polícias civis ou, no caso do inc. III, a falta de verba ou de viaturas
policiais para garantir transporte à ofendida e seus dependentes. As demais
garantias são perfeitamente possíveis e viáveis para todas as Delegacias do
país.

4. Do procedimento
policial

             Na
apuração dos crimes com violência doméstica contra a mulher, dispõe o  Art. 12 que:

“Art.
12.  Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher,
feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de
imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código
de Processo Penal:

I – ouvir
a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se
apresentada;

II –
colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas
circunstâncias;

III –
remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz
com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;

IV –
determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar
outros exames periciais necessários;

V – ouvir
o agressor e as testemunhas;

VI –
ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de
antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro
de outras ocorrências policiais contra ele;

VII –
remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério
Público.

§ 1o 
O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá
conter:

I –
qualificação da ofendida e do agressor;

II – nome
e idade dos dependentes;

III –
descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.

§ 2o 
A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no § 1o o boletim de
ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida.

§ 3o 
Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos
por hospitais e postos de saúde”.

As disposições do Art. 12 tratam-se
de normas repetitivas no ordenamento jurídico brasileiro, pois, com exceção do
inc. III, que dispõe sobre a remessa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
de expediente apartado ao juiz, com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência, as
demais providências, encontram-se bem delineadas no Código de Processo Penal.

No entanto, a leitura do caput do artigo 12, combinada com a do
seu inc. I, dá margem à interpretação de que todos os crimes envolvendo
violência doméstica familiar contra a mulher seria de ação penal pública condicionada à representação, visto que exige da
Autoridade Policial tomar a termo a
representação da ofendida. Tal interpretação é reforçada pela leitura do
art. 16, quando dispõe que: “nas ações penais públicas condicionadas à
representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a
renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada
com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério
Público”. (negritei)

Se foi esta a intenção do
legislador, podemos afirmar que os crimes de ação penal privada, previstos no
Código Penal, tais como injúria, difamação, calúnia, estupro e atentado
violento ao pudor nas suas formas simples, passariam a exigir representação,
visto que são condutas que se praticadas nas hipóteses previstas no art. 5º
(unidade doméstica, âmbito familiar, relação íntima de afeto entre
companheiros), se amoldam perfeitamente às formas de violência doméstica e
familiar, previstas no art. 7º, da mesma Lei (violência física, psicológica,
sexual, patrimonial e moral). No entanto, penso que deve prevalecer o
entendimento de que não houve alteração nos tipos penais, quanto ao tipo de
ação penal.

Outra observação que se faz, é que o
legislador, nos crimes caracterizados como violência doméstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena cominada, não serão mais apurados
por Termo Circunstanciado, conforme previsto na Lei nº 9.099/95 e sim por
inquérito policial, visto que o inciso VII, do art. 12, determina o
encaminhamento do inquérito policial, no prazo legal, ao juiz e ao Ministério
Público. Significa dizer que ocorrendo um delito contra a mulher, no interior
do ambiente familiar (injúria, difamação, ameaça, etc.), mesmo com pena
inferior a dois anos, deverá a Autoridade Policial instaurar inquérito policial
(mediante portaria ou Auto de Prisão em flagrante), cujo prazo de conclusão
será o mesmo previsto no Código de Processo Penal, ou seja, para réu preso, dez
dias e para réu solto, trinta dias.

Ressalte-se que o art. 41 proíbe a
aplicação da Lei 9.099/95, com a seguinte dicção: “Aos crimes praticados com
violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099,
de 26 de setembro de 1995”(negritei). Afastou a Lei a competência dos Juizados
Especiais Criminais para julgamento de crimes contra mulher, com pena inferior
a dois anos, que forem praticados no ambiente familiar (violência doméstica),
sem promover a alteração na própria Lei dos Juizados Especiais Criminais que
define o crime de menor potencial ofensivo como sendo as contravenções penais e
os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada
ou não com multa (art. 61, com as alteração promovida pela Lei nº 11.313/06).

Assim sendo, chegando à Delegacia a notitia criminis de um delito com pena
inferior a dois anos (menor potencial ofensivo), em situação flagrancial,
deverá a Autoridade Policial lavrar o Auto de Prisão em Flagrante (e não Termo
Circunstanciado) e no prazo de 10 (dez) dias remeter à Justiça e ao Ministério
Público. Em se tratando de crime punido com pena de detenção ou prisão simples (só
para as contravenções penais) nos termos do art. 322, do Código de Processo
Penal, deverá a Autoridade Policial arbitrar a fiança e colocar o autuado em
liberdade imediatamente, visto que a Lei não proibiu o instituto da fiança,
como fez no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003).

5. Das medidas
protetivas

A lei prevê dois gêneros de medidas protetivas de urgência,
relacionadas à pessoa do réu (art. 22) e à pessoa da ofendida (art. 23 e 24),
sendo que a concessão de tais medidas, nos termos do § 1º do art. 12, somente
será possível se houver pedido da ofendida ou do Ministério Público[7],
nos termos do § 1º do art. 12, que será instruído com boletim de ocorrência e
cópia de todos os documentos disponíveis, admitindo-se como meio de prova os laudos
ou prontuários médicos fornecidos por hospitais ou postos de saúde (§ 2º e 3º
do art. 12).

As medidas protetivas de urgência, relacionadas à pessoa do agressor, estão indicadas nos incisos
do art. 22 da Lei, conforme abaixo colacionados:

“I –
suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão
competente, nos termos da Lei no
10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II –
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III –
proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a)
aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite
mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato
com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c)
freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e
psicológica da ofendida;

IV –
restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de
atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V –
prestação de alimentos provisionais ou provisórios”.

O rol de medidas acima indicado não
é taxativo, pois o § 1º do artigo 22, dispõe que: “As medidas referidas neste
artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor,
sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a
providência ser comunicada ao Ministério Público”.

A medida do inc. I do art. 22,
quando se tratar de policial, em determinados casos, será flagrantemente grave,
pois, atualmente com os ataques do Primeiro Comando da Capital – PCC, contra
policiais do Estado de São Paulo, retirar a sua arma, seria o mesmo que jogá-lo
na cova dos leões. Ademais, não é só a defesa do policial que está em jogo, a
sociedade também fica prejudicada, pois o Estado lhe confere a autorização para
andar armado com vistas a lhe garantir a pronta ação a qualquer hora do dia ou
da noite, quando da ocorrência de delitos.

Segundo a Lei de Regência, o Juiz
poderá, para implementação das medidas protetivas de urgência, fazer uso da
força policial (art. 22, § 3º e 4º), bem como de aplicação das “astreintes”
previstas no art. 461, § 5º e 6º do CPC, ou seja, determinar, de ofício ou a
requerimento, a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, modificar o valor ou a periodicidade da multa,
caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Por outro lado, as medidas protetivas de urgência, relacionadas à ofendida,
estão indicadas no art. 23, que autoriza o juiz a:

“I –
encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de
proteção ou de atendimento[8];

II –
determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
domicílio, após afastamento do agressor;

III –
determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV –
determinar a separação de corpos”.

Além dessas medidas, pode ainda o
juiz, nos termos do art. 24, determinar liminarmente, entre outras:

“I –
restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II –
proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e
locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III –
suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV –
prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos
materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
ofendida.

Com o intuito de assegurar os direitos
das pessoas de boa-fé ou impedir que pessoas de má-fé, em conluio com o
agressor, venham a dilapidar o patrimônio familiar, o legislador dispôs no
parágrafo único do art. 24, a necessidade do juiz oficiar aos cartórios
competentes, as medidas indicadas nos incisos II e III do art. 22.

6. Do procedimento
judicial cível ou criminal decorrente da prática de violência doméstica e
familiar contra a mulher.

A Lei inovou com a figura dos
JUIZADOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, competentes para
julgamento de causas cíveis e criminais, decorrentes da prática de violência
doméstica e familiar contra a mulher (ver art. 14), sendo que a competência
jurisdicional será fixada conforme opção da vítima, podendo ser o local de seu
domicílio, de sua residência, do lugar do fato em que baseou a demanda ou do
domicílio do agressor (art. 15).

Como dito anteriormente, o
legislador afastou a competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 41)
para julgamento dos crimes contra a mulher praticados com violência doméstica e
familiar, independentemente da pena prevista. Felizmente, para que tais delitos
não ficassem impunes, o legislador estabeleceu no art. 33, nas disposições
transitórias, a competência provisória das varas criminais para julgarem causas
cíveis e criminais, praticados contra a mulher com violência doméstica,
enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra
a Mulher.

Assim, entrando em vigor a Lei, os
crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, serão
apurados através de inquérito policial e remetidos às varas criminais, até a
criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

No art. 16, o legislador trouxe o
instituto da renúncia para a representação criminal, sendo que nos termos do
art. 107, inc. V, do Código Penal, renúncia é causa de extinção de
punibilidade, prevista para a queixa crime, ou seja, até então a renúncia
somente era possível nos casos de crimes de ação penal privada.

Ressalte-se que desde a Lei nº 9.099/95,
o legislador previu a renúncia para os crimes de ação penal condicionada à
representação e ação penal privada, nos casos de composição de danos, que se
homologada, constitui renúncia ao direito de queixa ou de representação (art.
74 e seu parágrafo único da Lei nº 9.099/95).

A renúncia tratada no art. 16 da lei em estudo, somente poderá
ocorrer perante o juiz que marcará audiência especialmente designada com tal
finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Necessário dizer que quase todos os
casos envolvendo crimes contra a mulher, como violência doméstica, as
ofendidas, apesar do registro da ocorrência policial, retornavam à Delegacia
renunciando expressamente ao direito de queixa, nos casos de crimes de ação
penal privada ou retratavam-se da representação, nos casos de crimes de ação
penal pública condicionada à representação, o que era encaminhado à Justiça,
que arquivava os procedimentos penais.

Com a Lei 11.340/06, mesmo havendo
renúncia na delegacia ou retratação da representação (agora a lei fala em
renúncia), deverá a Autoridade Policial encaminhá-las ao Judiciário, orientando
a vítima que deverá comparecer em juízo (em face do que dispõe o inc. V do art.
11[9])
posteriormente para ratificar o seu desejo, quando então o juiz irá marcar uma
audiência para tal finalidade, ou seja, confirmar se realmente é desejo da
ofendida ver a impunidade do seu ofensor.

Não havendo interesse da vítima em
dar prosseguimento na persecução penal, o Delegado de Polícia poderá deixar de
instaurar inquérito policial e apenas encaminhar ao Judiciário as peças já
produzidas na Delegacia.

Nas varas criminais, será garantido
o direito de preferência, para o processo e o julgamento das causas envolvendo
violência doméstica e familiar contra a mulher (parágrafo único do art. 33).

Percebe-se então que os Juizados da
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher terão competência bastante
abrangente, na medida em que decidirão sobre causas cíveis e criminais.

O Ministério Público também terá um
papel muito importante, no combate à violência doméstica e familiar contra a
mulher, pois quando não for parte, intervirá nas causas cíveis e criminais
decorrentes destas violências, podendo requisitar força policial, serviços
públicos de saúde, de educação, de assistência social e de segurança,
fiscalizar estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher, e
adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis, quando
da constatação de irregularidades, além de cadastrar os casos de violência
doméstica e familiar contra a mulher (arts. 25 e 26 da Lei).

7. Das alterações
promovidas no código de processo penal

O Art. 42 da Lei nº 11.340/2006,
acrescentou no Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de outubro de
1941) o inc. IV, no art. 313, dispondo sobre a possibilidade de decretação da prisão preventiva para aquele que
praticou crime com violência doméstica e familiar contra a mulher, visando
garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.

Significa dizer que, para se
decretar a prisão preventiva do agressor, nas hipóteses de crimes com violência
doméstica e familiar, exigem-se dois requisitos, o fumus comissi delicti[10] (ou
fumus boni iuris), ou seja, a prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria (art. 312 do CPP) e o  periculum libertatis (
periculum in mora), qual seja, para garantir
a execução das medidas protetivas de urgência, tratadas pela lei.

Sendo que, ainda em relação ao periculum libertatis, indicado na lei
(garantir a execução das medidas protetivas de urgência), pode-se decretar a
prisão preventiva do agressor, com base em outros requisitos previsto no art.
312 do CPP, quais sejam: garantia da
ordem pública, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar
a aplicação da lei penal.

A prisão preventiva tratada pela
Lei, além dos requisitos apontados acima, exige-se a instauração de inquérito
policial ou instrução criminal (Art. 20), e que seja decretada de ofício pelos
Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, ou juiz criminal
(enquanto não implementado os Juizados) por requerimento do Ministério Público
ou mediante representação da Autoridade Policial.

Decretada a prisão preventiva do
agressor, esta poderá ser revogada a qualquer tempo, se o juiz constatar que já
não subsistem os motivos pelos quais foi decretada, podendo decretá-la
novamente, se sobrevierem razões que a justifiquem (parágrafo único do art. 20
da Lei 11.340/06). Ressaltando que a vítima deverá ser notificada de todos os
atos processuais relativos ao agressor, em especial da revogação da prisão
preventiva ( art. 21).

8. Das alterações
promovidas no Código Penal

O legislador, certamente, após tomar
conhecimento através de estatísticas policiais, e constatar que o crime de
lesões corporais é o de maior incidência como violência doméstica e familiar
contra a mulher, não pensou duas vezes e, através do art. 44, aumentou a pena
do § 9º do art. 129 do Código Penal, tornando-o
uma espécie de lesão corporal qualificada, estabelecendo pena, in abstrato, de detenção de 3 (três) meses a 3(três) anos, para a “lesão praticada contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade”.
Até então a pena para este delito era de detenção de 6 (seis) meses a 1 (um)
ano.

Ora, é sabido que aumentar a pena in abstrato não inibe a prática de
crimes. Além disso, o delito continuou sendo punido com pena de detenção, o que o torna afiançável na
esfera policial, ou seja, o agressor após ser preso em flagrante delito, será
posto em liberdade, mediante o pagamento de fiança.

O mais interessante é que o
legislador, através do art. 43 da Lei em exame, acrescentou na alínea “f” do
art. 61 do Código Penal, como circunstância
agravante, o fato do agressor praticar o crime com violência contra a
mulher na forma da lei específica, sendo que em se tratando de lesões corporais, nos termos do § 9º do
CP, com a nova redação dada, nenhum efeito surtirá, pois o juiz, ao apreciar um
delito qualificado, não poderá agravar sua pena (na segunda fase da dosimetria
da pena), utilizando-se da mesma circunstância que o qualificou, sob pena de
ferir o princípio do ne bis in idem (uma pessoa não pode ser punida duas vezes pelo mesmo fato).

Por fim, ainda através do art. 44,
da lei Maria da Penha, foi acrescentado no Código Penal, o § 11 no art. 129,
estabelecendo uma causa de aumento de
pena de um terço se a lesão corporal praticada contra pessoa portadora de deficiênte ocorrer nas hipóteses
previstas no § 9º (com sua nova redação), ou seja, contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade.

9. Das alterações
promovidas na Lei de Execuções Penais – LEP (lei nº 7.210/84)

E para finalizar, no art. 45, o
legislador acrescentou um parágrafo único no art. 152 da Lei de Execuções
Penais ( Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984), estabelecendo que nos casos de
aplicação de pena restritiva de direitos, na modalidade de limitação de fim de semana, “nos
caos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o
comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação”.
Ressaltando que o juiz aqui é o Juiz das Execuções Penais, exceto nos casos em
que a comarca não contar com a pessoa do Juiz das Execuções Penais.

E já que se falou em pena restritiva
de direitos, oportuno mencionar que a Lei sub
examinem proíbe, no seu art. 17, a aplicação, nos casos de violência
domestica e familiar contra a mulher, de
penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Com tal proibição, o legislador agiu
em desconformidade com as “REGRAS DE TÓQUIO”, aprovada pelas Nações Unidas em
14 de dezembro de 1990, no 8º Congresso da ONU, que estabeleceu que as nações
se comprometeriam à aplicação de Medidas não Privativas de Liberdade, visto que
após vários anos de estudos, apurou-se que a pena privativa de liberdade não
evita a reincidência.

Significa dizer que as penas
restritivas de direitos que poderão substituir a pena de prisão, no caso de
condenação por crime com violência doméstica e familiar contra a mulher ficam
limitadas às penas de prestação de
serviço à comunidade ou entidade pública (art. 46 do CP), a de limitação de fim de semana (art.
48 do CP) e a interdição temporária de direitos  na modalidade de proibição
de freqüentar determinados lugares ( art. 47, inc. IV, do CP), pois as
demais penas restritivas de direitos previstas no Código Penal, ou possuem
natureza pecuniária, como é o caso do pagamento de cesta básica (no Código
Penal se insere entre prestação pecuniária de outra natureza – inominada),
perda de bens e valores e a multa substitutiva ou são incompatíveis com os
crimes praticados com violência doméstica, como por exemplo as interdições
temporárias de direito, previstos no art. 47, inc. I, II e III (proibição do
exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; e, suspensão
de autorização ou de habilitação para dirigir veículo). 

10. Da conclusão

Ante o que foi exposto, pode-se
afirmar que o legislador quis dar maior proteção à mulher, criando uma justiça
especial para julgar os delitos praticados com violência doméstica e familiar
contra a mulher, criando medidas
protetivas de urgência, algumas contra o agressor outras relacionadas com a
pessoa da ofendida e seus dependentes, como é o caso das Casas-Abrigo e Centros
de Atendimento Integral e Multidisciplinar, entretanto, em relação às questões
de natureza penal e processual penal, deixou a desejar, pelos seguintes fatos:

a) Ao vedar a aplicação da Lei nº
9.099/95, aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena cominada, o legislador vem determinar a instauração
de Inquérito Policial e não Termo Circunstanciado retirando a celeridade da persecução criminal, fato que gerará prejuízo
à vítima, bem como impedindo a aplicação dos institutos da composição dos danos, transação penal ou
suspensão condicional do processo, institutos que evitam a prisão de
pessoas que praticaram crimes de menor potencial ofensivo.

b) Nos casos de prisão em flagrante,
como não há nenhuma limitação ou
impedimento de concessão de fiança, os delitos praticados no âmbito
familiar, em regra: lesões corporais (art. 129, § 9 do CP); ameaça (art. 147,
do CP); crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria, art. 138, 139 e
140 do CP), por serem punidos com pena de detenção,
permite a concessão de fiança na Delegacia de Policia, pela Autoridade
Policial. O mesmo ocorrendo com a contravenção de vias de fato (art. 21 do
Decreto-Lei 3688/41), ou seja, se a intenção do legislador foi a manter o
agressor preso, “o tiro saiu pela culatra”, visto que não lembrou do art. 322
do Código de Processo Penal. Assim, somente nos crimes de estupro (art. 213 do
CP), atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), cárcere privado (art. 148),
tortura (Lei 9.455/97), praticados contra a mulher com violência doméstica e
familiar, será possível manter o agressor preso, visto que não admitem fiança
na Delegacia, pois são punidos com pena de reclusão, sendo afiançável somente
no judiciário.

c) A Lei não definiu sobre a
competência jurisdicional quando se tratar de agressões recíprocas fazendo-se necessário utilizar o do critério
da competência por conexão, prevista
no art. 76 do CPP, evitando-se que a Autoridade Policial tenha que
instaurar  procedimentos apartados, para
apurar as lesões praticadas pelo homem e as praticadas pela  mulher, bem como que tais procedimentos
sejam julgados por juizes diferentes.

d) a prisão preventiva do agressor,
nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, poderá ser
decretada de ofício, ou a pedido do Ministério Público ou da Autoridade
Policial, ressaltando-se a exigência dos requisitos fumus comissi delicti e periculum libertatis, previstos no Código
de Processo Penal, trazendo a lei um requisito especial: garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

e) as alterações promovidas no
Código Penal são inexpressíveis, visto que tornar qualificado o delito de
lesões corporais praticadas com violência doméstica e familiar, aumentando sua
pena in abstrato, não será suficiente
para inibir a prática desses crimes contra a mulher. Além disso, considerar a
mesma circunstância qualificadora, como circunstância agravante (art. 61, “f”,
do CP), demonstra que o legislador esqueceu-se do princípio ne bis in idem, pelo qual não se pode
punir uma pessoa duas vezes pelo mesmo fato.

f) impedir a substituição da pena de
prisão por penas de cesta básica, prestação
pecuniária ou multa demonstra que o legislador agiu em desconformidade com
as “REGRAS DE TÓQUIO”, aprovada pelas Nações Unidas em 14 de dezembro de 1990,
no 8º Congresso da ONU, que estabeleceu que as nações se comprometeriam a
aplicação de Medidas não Privativas de Liberdade, visto que após vários anos de
estudos, apurou-se que a pena privativa de liberdade não evita a reincidência.
Assim, com a nova lei, as penas restritivas de direitos que ainda poderão ser
aplicadas em substituição a pena de prisão são: a prestação de serviço à comunidade ou entidade pública; a limitação de
fim de semana e a interdição de direito na modalidade de proibição de
freqüentar determinados lugares.

Por fim, sabe-se que a intenção do
legislador foi boa, entretanto a forma como legislou tornou a Lei Maria da Pena
inexeqüível e ineficaz em alguns aspectos, sendo que somente o tempo
demonstrará os resultados de sua aplicação, fazendo-se necessário que as
instituições públicas, tais como o Judiciário, o Ministério Público, as
instituições de Segurança Pública estejam alinhavados nessa luta contra a
violência doméstica e familiar contra a mulher.

Notas: