Direito Penal do Inimigo – Violação ao princípio da ampla defesa negativa?

A fim de se
aferir se existe crime no caso concreto, faz-se uso da teoria do delito,
construção dogmática que proporciona o caminho lógico para averiguar tal
existência. O professor Zaffaroni, em obra que se tornou um clássico do direito
penal, afirma que a teoria lança mão de conceito estratificado do delito,
composto por diversos planos analíticos.[1]

Para se concluir se há ou não
infração, deve-se responder as perguntas numa certa ordem, que cobrirão todos
os planos citados. Primeiro, vê-se se há conduta. Depois, se é típica. Em
seguida, se é antijurídica, e finalmente, se é culpável. Quando todas as
respostas forem positivas, delito haverá.

O conceito de delito como
conduta típica, antijurídica e culpável elabora-se conforme um critério
sistemático que corresponde a um critério analítico que primeiro analisa a
conduta e depois o seu autor: delito é uma conduta humana individualizada
mediante um dispositivo legal (tipo) que revela a sua proibição (típica), que
por não estar permitida em nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é
contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que
agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável).

O injusto (conduta típica
e antijurídica) revela o desvalor que o direito faz recair sobre a conduta. A
culpabilidade é uma característica que a conduta desvalorada adquire por uma
especial condição do autor (pela reprovabilidade que do injusto se faz ao
autor).

Contudo, a partir dos
anos 70 iniciou-se um ensaio de sistematização funcional, que admite que não
são conceitos científicos e que dependem de sua finalidades penais,
político-criminais, ou políticos em geral. Não são impostos por dados ônticos
ou pela natureza, mas são construídos a partir de conceitos penais pré-estabelecidos.

Tem por base o
funcionalismo sistêmico sociológico que tem por maiores expoentes Roxin e
Jakobs com obras gerais e outros com obras sobre assuntos específicos.

Roxin constrói um sistema
baseado no neokantismo, mas substitui as normas de cultura pela orientação
político-criminal de conformidade com os fins da pena. Chama este sistema de
funcional, ou racional segundo objetivos. Sustenta duas características para o
seu sistema:

1)
A imputação a tipo objetivo. Diz que nas sistematizações anteriores o tipo fica
reduzido à causalidade, propondo a sua substituição pela produção de um risco
não permitido no âmbito protetor da norma. Com isto, a categoria lógica da
causalidade fica substituída por uma regra de trabalho, orientada por valores
jurídicos. Seus antecedentes estão nas pesquisas do neokantismo de Honig e do
neo-hegeliano Larenz.

2)
A culpabilidade é ampliada. Além de responsabilizar o agente com uma pena, ela
só faz isto quando há necessidade preventiva geral e especial da pena, ou seja,
a culpabilidade fica limitada pela prevenção geral e especial e a prevenção
fica limitada pela culpabilidade.

Jakobs radicaliza mais a
construção funcional. Constrói um conceito de culpabilidade que está fixado na
dependência exclusiva da necessidade de prevenção positiva (reforço na
confiança no direito), deixando de lado a inexigibilidade de conduta diversa.
Também são conceitos neokantianos.

Estas construções que
sistematizam o crime a partir das funções determinadas à pena
(prevenção-integração em Roxin, e prevenção positiva, em Jakobs) são um retorno
ao neokantismo idealista, mas com um grau mais profundo de estudo e adoção de
perspectivas sociológicas mais modernas (Persons e Merton, em Roxin, e Luhmann,
em Jakobs).

São teorias novas que
estão sendo desenvolvidas e merecem um estudo ainda mais aprofundado, partindo
do conhecimento principalmente das teorias do delito. É neste contexto, com
fundamento na prevenção positiva de Jakobs, que surge o direito penal do
inimigo.

A nomenclatura direito penal do inimigo também é conhecida como
direito penal de terceira velocidade, esta última adotada por Silva-Sanchez,
que significa a punição com base no autor e não no ato praticado Contudo,
atualmente, esta denominação ganhou um maior destaque, devido a onda de terrorismo
que assola o mundo. Desta maneira, determinados países começaram a adotar uma
forma de punição bastante radical, na qual a maioria dos direitos humanos é
restringida de modo absoluto, inclusive o direto a vida.

O chamado direito penal do inimigo é proposto por Jakobs[2]
para se combater as pessoas refratárias, pois para as mesmas o direito penal do
cidadão não tem vigência. De acordo com o prestigiado autor, o inimigo seria
aquele criminoso que comete delitos econômicos, terroristas, crimes
organizados, bem como delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. “Em
poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não
oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma”.[3]

O
direito penal do inimigo é na realidade uma forma de direito que serve para
combater determinadas classes, ou seja:

“a reprovação não se estabelece em
função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de
vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à
infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter,
culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida”.[4]

Atualmente, nos Estados Unidos da
América e no Reino Unido[5]
estão em vigor estatutos que autorizam os policiais a promoverem verdadeiras
violações a direitos fundamentais, como por exemplo, execuções sumárias,
principalmente quando houverem indícios que o sujeito possa vir a ser
terrorista. O professor Luís Flávio Gomes em artigo na Internet nos relata:

“A Inglaterra (que se meteu no
centro da guerra contra o Afeganistão e o Iraque) não se comportou de forma
diferente contra esse novo “inimigo”. Mas a principal medida de combate ao
terror (lei que permite a detenção de estrangeiros por tempo indeterminado e
sem julgamento) acaba de ser julgada inválida pela Corte máxima inglesa (Câmara
dos Lordes).

Não é difícil entender esse julgamento: a liberdade humana é um dos
valores mais importantes. A prisão de qualquer pessoa, dessa forma, está cercada
de inúmeras garantias, principalmente quando decretada antes da condenação
final. Recorde-se que todo réu é presumido inocente, até que a condenação penal
se torne firme e definitiva (até que transite em julgado). Ninguém, de outro
lado, pode ser detido por tempo indeterminado. Todo réu tem direito de ser
julgado em prazo razoável (sem demora injustificada).

A Corte inglesa, ao invalidar a citada medida antiterror, nada mais
fez que se ajustar a uma consolidada jurisprudência da Corte Européia de
Direitos Humanos. Há anos essa Corte, fundada na Convenção respectiva, não
aceita qualquer tipo de abuso legislativo em matéria de prisão. Muito menos
quando se trata de texto legal que, além de excessivo, é discriminatório
(contra estrangeiros)”.[6]

Com esta nova forma de direito que
está sendo aplicado, sobretudo nos EUA e Inglaterra, surge o seguinte
questionamento: como compatibilizar o direito a ampla defesa com este novo
contexto histórico? Entende-se, desta forma que em defesa dos direitos de
muitos se pode sacrificar os direitos de poucos, não somente limitando toda uma
historia que solidificou características aos direitos fundamentais que nos
foram assegurados, como inclusive, promovendo a pena de morte sem o mínimo de
direitos assegurados ao acusado em geral. Ora, nesses casos não se fala, nem em
devido processo legal, quanto em princípio da ampla defesa ou ainda na sua
vertente negativa. “O terrorista, como se nota, neste
princípio de novo milênio, é o “inimigo” mais procurado. Não se discute que
deve ser combatido, mas há regras para isso. Inclusive o Direito penal do
inimigo tem que ter limites”.[7]

A fundamentação do direito
penal do inimigo pode ser encontrada em livros clássicos que foram escritos por
mentes brilhantes. É com base nesses pilares que Günter Jakobs
defende o Direito Penal do Inimigo:

“(a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do
Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b)
quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); (c)
em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado
como súdito, senão como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaça constantemente a
sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser
tratado como inimigo (Kant)”.[8]

O
direito penal que parte de uma concepção antropológica que considera o homem
incapaz de autodeterminação, só pode ser um direito penal do autor: o ato
criminoso é o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do
mesmo modo que se conserta uma máquina que funciona mal. Por isso, esta forma
do direito penal se fundamenta na punição da personalidade e não do ato.

Há um direito penal de
autor, mas também de ato (o mais difundido): que não nega a autonomia moral do
homem, mas entende que isto o leva à destruição. Existe no homem uma
personalidade inclinada ao delito, que é gerada pela repetição de condutas num
momento livremente escolhido, por isso a reprovação é feita ao autor, à sua
personalidade, e não em virtude do ato. “O direito penal de autor considera a
conduta como um simples sintoma de uma personalidade inimiga ou hostil ao
direito. O delinqüente é um ser perigoso”.[9]

O ordenamento jurídico
brasileiro não ficou afastado da terrível onda legisferante em torno do chamado
direito penal do inimigo. Surge em 2003 a lei 10.792 que alterou a Lei de
Execuções Penais e introduziu entre nós o chamado Regime Disciplinar
Diferenciado – RDD, que é característica marcante do chamado direito penal de
terceira velocidade. A referida lei trouxe a possibilidade de o RDD “abrigar o
preso provisório ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas,
quadrilha ou bando”.[10]
Pensamos tratar tal situação específica da punição não pelo fato praticado,
regra do nosso ordenamento jurídico, mas pela análise do autor como
característica marcante do direito penal do inimigo.

O professor Rômulo de
Andrade Moreira[11] em artigo
publicado afirma que tais dispositivos do RDD são inconstitucionais.

“Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constituição Federal,
concluímos com absoluta tranqüilidade ser tais dispositivos flagrantemente
inconstitucionais, pois no Brasil não poderão ser instituídas penas cruéis
(art.5º., XLVII, “e”, CF/88), assegurando-se ao preso (sem qualquer distinção,
frise-se) o respeito a integridade física e moral (art.5º.,XLIX) e
garantindo-se, ainda, que ninguém será submetido a tratamento desumano ou
degradante (art.5º.,III)”.

Corroboramos com tal posicionamento,
ressaltando que não são admissíveis, em um Estado Democrático de Direito,
normas contrárias as conquistas históricas dos direitos fundamentais, inclusive
no que tange a ampla defesa. Desta forma, o direito penal do inimigo não
encontra guarida em nosso sistema jurídico.

Para Noberto Bobbio[12],
“O problema atual não é mais fundamentar os direitos do homem, é sim
protegê-los, ou melhor, não se trata de um problema de cunho filosófico, mas
sim jurídico, em um sentido mais amplo, político”.

O direito penal do ato não se
realiza plenamente em nenhum país. Todavia, o que não se pode fazer é penalizar
o homem pela sua escolha pessoal, sem que isto violente sua autodeterminação e
ofenda todo um conjunto de princípios fundamentais que nos foram assegurados.
Conseqüentemente, a ofensa ao princípio da ampla defesa negativa (nemo tenetur se detegere), sendo este um
componente de um sistema jurídico democrático, deve ser interpretado como um
retrocesso no campo dos direitos fundamentais.

“Ninguém
contesta que o Estado deve intervir, com firmeza, para evitar danos para o
patrimônio e vidas das pessoas. Mas dentro do Estado de Direito até mesmo o
Direito tem limites”.[13]
Por isso, um Estado que vem a adotar o direito penal do inimigo pode ser
considerado como um “Pseudo Estado Democrático de Direito”, pois se trata de
uma verdadeira volta à barbárie.

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Notas:

[1] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal
Brasileiro: Parte geral / Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. 4
ed. rev. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002.