Do contrato com pessoa a declarar

1. Conceito e finalidade

Uma novidade do atual Código Civil é
aquela expressada nos artigos 467 a 471, que trata de uma nova modalidade
contratual no interesse de terceiro que é o contrato com pessoa a declarar e
que não encontrava amparo na legislação brasileira. A figura que agora nos
ocupa, já conhecida na prática jurídica nos fins da Idade Média, foi
provavelmente introduzida pelos comerciantes venezianos e genoveses, aonde
SALGADO DE SOMOZA, o menciona expressamente chamado-o de contrato por pessoa
nominanda. Por falta de uma tradição clássica não era figura distinguida
entre as espécies contratuais no Código Civil de 1916; somente nos últimos
tempos foi sendo introduzida em alguns códigos mais modernos como o Código
Civil Português em seus artigos 452 a 456[1]
e perspassada ao nosso direito positivo ao atual Código Civil, Lei 10.406/2002.

Assim, recebe a denominação de
“contrato com pessoa a declarar”, “contrato por pessoa a nomear” ou “contrato
para pessoa que se designará” aquele contrato, que normalmente é de compra e
venda, não havendo qualquer inconveniente que seja de qualquer outro tipo, no
qual um dos contratantes, chamado de estipulante (comprador), se reserva a
faculdade ou a possibilidade de designar em momento posterior e dentro de um
prazo a ser ajustado, uma terceira pessoa, que no momento da celebração do
contrato é desconhecida ou indeterminada, a qual, ocupará o lugar do
estipulante, desligando-se este do vinculo havido[2].
O direito português a sua vez, ocupando-se deste tema no artigo 452, n. 1,
identifica o contrato por pessoa a nomear quando um dos intervenientes
se reserva à faculdade de indicar posteriormente outra pessoa que assume a
posição de parte, por ele ocupada na relação contratual, tratando-se de um
contrato, nas palavras de ALMEIDA COSTA[3],
celebrado com cláusula pro amico eligendo ou pro amico electo.

A característica fundamental deste
tipo contratual radica especialmente em que a relação contratual fica
firmemente estabelecida desde o primeiro momento entre o estipulante e o promitente,
ambos obrigados a cumprir o contrato (art. 471 segunda parte) de tal forma que
uma vez realizada a designação ou nomeação do terceiro, este passa de imediato
a ocupar o lugar do estipulante e ficando este desligado do contrato como se
deflui da regra do artigo 469. Decorre do exposto que contrato com pessoa a
declarar se apresenta, ao mesmo tempo, como um contrato concluído em nome
próprio e em representação de um terceiro a indicar. Graficamente, pode-se
dizer que este contrato, na qual uma das partes aparece determinada em forma
alternativa, neste caso, ou o estipulante ou o terceiro que este designe.

Segundo DIEZ-PICAZO[4]
e de acordo com a melhor doutrina, este contrato cumpre duas possíveis
finalidades:

a) A primeira uma finalidade de
gestão. O estipulante se encontra previamente ligado ao terceiro em cujo
interesse atuará, afigurando-se ou como gestor de negócio ou como mandatário.
Em linhas gerais, trata-se de um fenômeno representativo, estando esta
encoberta na primeira fase da contratação. O terceiro que há de ser
definitivamente o contratante, tem, muitas vezes, interesse em ficar oculto
durante esta primeira fase do contrato donde se pode extrair a sua utilidade
prática, pois pode que, em uma determinada relação contratual, haver imperiosa
necessidade de não tornar público ou conhecido de imediato a pessoa do
verdadeiro interessado que assumirá as obrigações do contrato e que adquirirá
os direitos dele nascidos, por exemplo, nos leilões judiciais de grande porte,
ou para evitar que lhe seja exigido um alto preço, pela inexperiência, etc.
Interessante observar a pouca ou nenhuma utilidade deste contrato na esfera dos
negócios de família. Por ser fonte propicia a incidir a categoria dos defeitos
nos negócios jurídicos e encobrir alienações, recomenda-se cautela nesta
modalidade contratual.

b) Como segunda finalidade apontamos
sua função de mediação, pois no momento de celebrar o contrato o estipulante
atua por conta própria e não se encontra ligado a ninguém. É um intermediário
que espera encontrar em momento posterior uma pessoa a quem ceder o contrato ou
os bens adquiridos, como nos casos nas compras de ocasião com intuito de lucro,
evitando-se as conseqüências gravosas, típicas das alienações nos casos de
transmissões na ordem de tributos e impostos.

2. características gerais deste
tipo contratual

Do ponto de vista jurídico, o
estipulante atua em nome próprio (art. 467), reservando-se a faculdade de
designar em momento posterior uma pessoa que assumirá sua posição contratual
nos direitos e obrigações que resultem deste. Como se pode observar deste
artigo em comento, o estipulante é parte principal na relação contratual que se
forma e por isso fica vinculado diretamente por seus efeitos, até que se faça
regular e eficaz a electio ou definitiva a designação do terceiro (art.
470, I, II). Desta forma, se a eleição não se faz regular conforme aponta os
incisos deste artigo, fica o estipulante obrigado por todo contrato. Ao
contrário, como já delineamos, se regular a designação, ele desaparece da cena
como se nunca houvesse estipulado.

3. Requisitos da designação

A designação é um ato de declaração
de vontade do estipulante que deve de pronto notificar ao promitente (art. 468)
para sua plena eficácia, ademais da aceitação da pessoa designada ou até mesmo
de um anterior poder de representação em favor do estipulante, pois de outro
modo, o terceiro designado não ficaria obrigado aos termos do contrato e nem
poderia submeter-se aos efeitos deste, por que faltaria a aquiescência. A
designação deve revestir a mesma forma prescrita para o contrato, caso este
esteja revestida de alguma solenidade exigida pela lei (parágrafo único do art.
468).

Importante destacar, que a faculdade
de designar um terceiro como definitivo destinatário dos efeitos de um contrato
fica obrigatoriamente submetida ao prazo que para isso tenha sido estipulado
(art. 468), em não sendo estipulado algum prazo, a designação deve ser feita
antes do término do prazo ajustado para o cumprimento da obrigação contratual,
dado que, passado o tempo que a lei entende como razoável para aperfeiçoar a
designação se pode considerar como definitivo o ajuste contratual entre as
primitivas partes.

Nesta linha dos requisitos a serem
imputados a pessoa designada, que condições deve reunir este? Parece claro,
pela regra do artigo 471, que esta pessoa deva possuir capacidade necessária de
acordo com o tipo contratual de que se trate, ficando claro que o estipulante
não pode nomear uma pessoa incapaz ou que exista qualquer restrição legal para
com ela contratar como no caso do insolvente ou do falido. Ainda nesta linha, é
de se observar que se o terceiro ademais de adquirir os direitos que resultem
do contrato, assuma obrigações ainda pendentes de cumprimento (se a isso não se
opuser à natureza do contrato) como, por exemplo, o pagamento do preço, esta
deverá ser solvente; daí a expressa proibição deste artigo. Entretanto, a falta
de oposição, a aquiescência e inclusive um prolongado silêncio, devem ser
entendidos como aceitação da designação pelo promitente.

4) Natureza jurídica deste tipo
contratual.

Dado a nenhuma doutrina nacional a
este respeito, necessário a incursão por outros diplomas legais, em especial na
doutrina de ENRIETTI, para saber se existe um único contrato ou se há um duplo
jogo de contratos estabelecidos em forma alternativa. Esta posição é defendida
pelo citado autor, para quem há um contrato entre estipulantes e promitente
submetido a uma condição solutória e um contrato entre promitente e o terceiro,
que havia ficado submetido à condição suspensiva. A maior parte da doutrina
estrangeira considera que existe um único contrato, posição da qual nos parece
mais conforme com a finalidade econômica perseguida pelas partes.

A especialidade dos efeitos que o
contrato produz tem sido explicada desde o ponto de vista da representação,
dentro da qual usualmente se inclui como uma variante ou uma forma da mesma.
Tem-se falado de uma hipótese de representação extraordinária pelo caráter
geral que ela tem a contemplatio domini. Entretanto, de uma representação
de pessoa indeterminada se pode falar somente naqueles casos em que a relação
subjacente entre estipulante e terceiro seja uma relação de gestão, mas não
obviamente quando o estipulante seja uma pessoa que atue por sua própria conta
e em seu próprio interesse.

Por isso, parece mais conveniente
construir a figura como um contrato por contratantes alternativamente
determinados, que produz um iter contratual com duas fases distintas:
uma anterior a designação, em que o obrigado é o terceiro designado se a designação
foi feita regular e eficazmente ou continua sendo o próprio estipulante se a
designação não se produziu ou foi irregular.

Por último, se tem discutido na
doutrina se as relações internas ou subjacentes entre o estipulante e o
terceiro designado (v. gr. Mandato, comissão, etc) são irrelevantes para o
desenvolvimento do contrato ou se pelo contrário devem ser levadas em conta
para dar vida aos efeitos do mesmo. Em favor da primeira tese, tem-se
sustentado que para o promitente é indiferente qual seja a relação que liga o
estipulante ao terceiro designado. Entretanto, a solução contrária parece muito
mais correta. A existência de uma figura representativa deve surtir seus
efeitos inclusive frente ao promitente, por exemplo, no caso de quebra do estipulante,
o comitente poderá alegar a existência de uma relação representativa. De uma
forma ou de outra, optamos por uma terceira observação que nos parece mais
conveniente, de que, independente do título que os une, sempre haverá uma
responsabilidade entre estipulante e a pessoa a ser designada, sob pena deste
tipo contratual afetar a segurança jurídica buscada.

 

Bibliografia:

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Notas: