O princípio da intervenção miníma e a lei penal especial para os crimes de informática

“Não é raro deparar-se o Estado
com uma situação nova, criada pelo progresso e pela evolução dos costumes, a
exigir uma providência legislativa que ponha fim a um comportamento reprovado
pela coletividade”. (MANOEL PEDRO PIMENTEL – 1972)

Sumário: 1.
Introdução – 2. Funções e Conteúdo do Direito Penal – 3. O Princípio da
Intervenção Mínima – 4. A
Teoria do ‘’Labelling Approach’’ – O Modo Seletivo de
Intervenção do Direito Penal – 5.
A Atual Situação dos Crimes de Informática e a
Legislação Brasileira – 6. A
Lei Penal Especial – 7. Considerações Conclusivas.

Resumo:
Trataremos, pois, neste estudo aqui apresentado de discorrer sobre o problema
da falta de uma lei penal especial para punir os crimes de informática,
analisaremos a atual legislação, o modo como o Direito Penal intervém, e
concluiremos então, justificando a aprovação imediata de uma lei especial  para penalizar e criminalizar tais delitos.

1. Introdução

O mundo virtual hoje, já conta com milhões de pessoas conectadas em
toda parte do planeta. O computador hoje é usado por todas as classes sociais,
pelos setores públicos ou privados, e quase tudo o que fazemos hoje, passa por
um computador. A informática já está presente em quase toda a nossa vida, Essa
revolução informacional contribuiu imensamente para o fenômeno da globalização estar no nível que se encontra.

É uma realidade mundial os
benefícios trazidos com essa espetacular ferramenta chamada Internet, mas
juntamente com toda essa inovação tecnológica
surgiu uma nova classe de delinqüentes, os que começaram a usar o
computador para cometer crimes já conhecidos e outra classe de novos criminosos
que estão cometendo crimes jamais imaginados antes, são os chamados –
delinqüentes de ocasião, porque se não fosse nesse mundo virtual, talvez jamais
cometessem tais crimes.

Observa-se que o uso da Internet cresce de uma maneira assustadora e
incoercível.

Mauro Marcelo de Lima e Silva, competente delegado do setor de crimes
de informática da Policia Civil de São Paulo, com o qual certa vez, tivemos a
oportunidade de aprender o pouco que sabemos sobre o tema, adverte: ‘’O problema é que a interatividade, alcance global e o falso
sentimento de anonimato da rede, estão criando uma nova geração de infratores
(…) o que mais tem atemorizado, desde os sociólogos até os profissionais de
polícia, é o crescimento geométrico do uso da Internet, e sua absoluta forma
dispersa e falta de controle, está criando espaços na rede exclusivamente para
atividades criminosas, unindo ideais ou interesses de uma minoria, excitando a
motivação delitiva, tais como crimes de ódio, terrorismo e parafilias¹’’.

Há dois tipos de crimes informáticos hoje, os cometidos por meio do computador(o computador é usado para cometer esses crimes),
e os contra  o computador(objeto material
do crime), e vão desde, furto de segredos militares, furto de senhas; racismo;
disseminação de vírus; violação de segredo comercial; transionan-se
drogas; lavagem de dinheiro; o vandalismo, boatos; tráfico internacional de
armas, destruição de informações; o ‘’salami slicing’’(fatias de salame) – ladrão que regularmente faz
transferências eletrônicas de pequenas quantias de milhares de contas bancárias
para a sua própria; ameaças; bancos são vítimas de fraudes; contrabandistas e
terroristas de todas a tribos mandam suas mensagens por e-mail, pedófilos
exploram a rede; empresas e pessoas são vítimas de extorsões; fraudes;  até a crimes de propriedade intelectual e
pirataria; entre muitos outros². Tudo isso, já é do
conhecimento do público, pois a mídia se encarrega de divulgar tais fatos e
acontecimentos. O que o cidadão não sabe, é que não existe uma lei especial
para punir estes delitos. O sentimento de impunidade na Internet é evidente, e,
é quase que  absoluta
a falta de punição para estes delitos. Justamente pela falta de uma lei que
regule todo esse mundo digital.

Passaremos adiante, de modo conciso à
examinar toda essa situação, do ponto de vista Penal, Social; Político-Criminal
e Legislativo.

2. Funções do Direito Penal

Flávio Augusto Monteiro de Barros, assim define as funções do Direito
Penal: ‘’ O direito penal tem duas funções básicas: proteção dos bens jurídicos
e manutenção da paz social. Bens jurídicos são os valores ou interesses do
indivíduo ou coletividade, reconhecidos pelo direito. Paz social é a ordem que
deve reinar na vida comunitária. Apenas os bens jurídicos vitais ao
desenvolvimento equilibrado da vida comunitária devem merecer a especial tutela
do direito penal’’.³

A função primordial do Direito Penal é a tutela eficaz de bens
jurídicos importantes para o convívio Social.

Nesse sentido, José Frederico Marques: ‘’O Direito Penal regula
precipuamente a relação jurídica que se estabelece entre o Estado e o violador da norma penal’’.4

Alice Bianchini, explana: ‘’Quando se tratam
de condutas com elevado grau de reprovabilidade e danosidade
social é comum o entendimento de que só um meio particularmente vigoroso, no
caso a intervenção penal, poderá, a contento, proteger a sociedade’’.5

Portanto podemos constatar em um brevíssimo relato que o Direito Penal
tem função de proteger bens jurídicos lesados, tem seu caráter sancionador e
quando tais bens forem lesados, aí sim justifica-se
sua intervenção, como veremos a seguir.

3. O princípio da intervenção
mínima.

Lançadas as primeiras considerações sobre o Direito Penal, veremos
adiante quando e de que maneira o Direito Penal intervém, quando se justifica
tal intervenção e que ele só deve atuar como ‘’ultima ratio’’
respeitando o princípio da fragmentariedade e da subsidariedade, e quando outras sanções que não penais já
tenham atuado neste controle, aí sim justifica-se.
Como poderemos constatar nas considerações seguintes:

Alice Bianchini, discorre: ‘’ somente podem
ser ingeridas à categoria de crime, condutas que, efetivamente, obstruam o
satisfatório conviver da sociedade. Desta forma, o princípio da intervenção
mínima ‘’pode significar tanto a abstenção do direito penal de intervir em
certas situações(seja em função do bem jurídico
atingido, seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço
fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento.
Neste caso o sistema  punitivo
é chamado a interceder de forma subsidiária. Somente quando não haja outros
instrumentos de controle social(que vão do direito
administrativo à família) eficazes’’. O princípio da intervenção mínima,
portanto, ‘’tem seu núcleo a partir da verificação do grau que o binômio ‘subsidiariedade / fragmentariedade’
assume.6

Maura Roberti, comenta: ‘’a fragmentariedade e
a subsidiariedade são duas características do Direito
Penal que decorrem do princípio da intervenção mínima e que, de igual sorte,
também são erigidos à categoria de princípios.

Por outro lado, sendo o Direito Penal a forma mais drástica de
intervenção na vida social, seu caráter fragmentário, antes de representar um
defeito, se apresenta como uma virtude, na medida em que impõe o limite
imprescindível a um totalitarismo da proteção estatal, este sim prejudicial
dentro de um Estado Democrático de Direito. Assim é que a natureza da fragmentariedade do Direito Penal trata de um limite
material do ius puniendi, de natureza
político-criminal, que tem a sua origem no princípio da intervenção mínima’’.7

A criminalização de determinada conduta que
ofenda bens ou valores fundamentais de forma grave ou que os tenha exposto a
perigo idôneo só se justifica se a controvérsia não pôde ser resolvida por
outros meios de controle social, seja formal ou informal, menos onerosos(princípio da necessidade), o que caracteriza o
direito penal como sendo subsidiário.8

A fim de se criminalizar determinada
conduta, já se disse, não basta que o bem jurídico tutelado possua dignidade
penal. Deve-se verificar se a conduta que está criminalizando
(e, por decorrência, protegendo), efetivamente, é danosa para a sociedade –
tanto que justifique  a
sua inscrição em um tipo penal.9

Conforme assevera Claus Roxin,
o direito penal é de natureza subsidiária. “Ou seja: somente se podem
punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência
social, se tal for indispensável para a vida em comum ordenada. Onde bastem os
meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve
retirar-se”. Estabeleceu-se, nessa ordem de idéias, que o direito penal
deve ser considerado a ultima ratio da política
social, demonstrando a natureza fragmentária ou subsidiária da tutela penal. Só
deve interessar ao direito penal e, portanto, ingressar no âmbito de sua
regulamentação, aquilo que não for pertinente a outros ramos do direito.10

4. A teoria do “labelling approach”.

No final dos anos 60 a
criminologia nos mostra por exemplo teoria do etiquetamento (labelling
approach), cuja suas principais características são o   Interacionismo,
Seletividade e Discriminatoriedade Social Simbólico e
Construtivismo Social.

Neste sentido, Marcos Bittencourt Fowler completa em nossa opinião perfeitamente: ‘’O
fenômeno da seletividade do Direito Penal é bastante abordado pelas teorias da
Criminologia Crítica. Embora apresente diferentes vertentes, de forma geral se
concebe o Direito Penal como seletivo e elitista, por estar organizado
ideologicamente. Destina-se a conservar a estrutura vertical de dominação e
poder, punindo intensamente condutas que são típicas dos grupos marginalizados
e deixando isentos comportamentos gravíssimos e socialmente onerosos. Enfim, o
Direito Penal “não é igualitário, não protege o bem comum e sua aplicação
não é isonômica”.’

Além do caráter discriminatório do controle social penal, há o
constitutivo (ou gerador da criminalidade), já que os órgãos da justiça não
detectam a infração, mas a criam. Há, ainda, a estigmatização
do indivíduo que já foi processado, o que se chama de carreira profissional:
ficará ele marcado, reiniciando o ciclo da discriminação. E conclui dizendo:

Há, portanto, uma desigualdade ínsita ao funcionamento do Direito
Penal, que o tem desviado de seu objetivo principal, que é o de proteger os
direitos fundamentais do ser humano. A maneira pela qual estão organizadas as
suas normas e é ele aplicado demonstram a sua seletividade’’¹¹.

5. A atual situação dos crimes de informática e o Projeto de Lei 84/99.

Concernente  aos
crimes informáticos, já fizemos um relato nas considerações inicias deste
estudo, portanto apenas citaremos alguns pontos que consideramos mais
relevantes, mesmo porque, tudo isto já está fartamente estudado

Além do problema de uma legislação específica, a polícia em geral,
mesmo a Interpol, tem muita dificuldade para se
chegar aos criminosos. Existe ainda o  problema  da territorialidade, para saber de onde vem o
crime. Qual o provedor? Qual a real data do delito?

Necessitamos  de
um trabalho investigativo rigoroso, que exige uma estrutura grande, com
policiais treinados e com conhecimento em informática, computadores de ultima
geração para fazer o rastreamento e localização de forma rápida, e tudo isso
requer pessoal treinado, tempo e necessita de recursos, mas, somos sabedores
dos problemas financeiros que nosso país enfrenta, o que torna mais difícil e
principalmente relevante o trabalho feito pelas autoridades brasileiras. No
Brasil, isto cresce cada vez mais e apenas para ilustrar, vale aqui ressaltar
que 10% dos ataques de hackers no mundo partem do
Brasil.

Mas, de nada disso adiante, se não tiver uma lei que possa punir todos
esses delitos apurados. Pois,
maioria das denúncias são um improviso a lei em vigor no país.

Vejamos por exemplo, com o advento da Lei n. 9.983/00 (de 14.07.00),
que entrou em vigor no dia 15.10.2000, surgiram no cenário jurídico-penal
brasileiro algumas tipificações:

1ª) Inserção de dados falsos em sistema de informações: “Art. 313-A (do CP): “Inserir ou facilitar, o funcionário
autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados
corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração
Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”;

2ª) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações:
“Art. 313-B (do CP): “Modificar ou alterar, o funcionário,
sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou
solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2
(dois) anos, e multa”;

“Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se
da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o
administrado”;

3ª) Art. 153, § 1º-A (do CP): “Divulgar, sem justa causa, informações
sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas
de informações ou banco de dados da Administração Pública: Pena – detenção, de
1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”;

“§ 2º. Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação
penal será incondicionada”;

4ª) Art. 325 (do CP), § 1º: “Nas mesmas penas deste artigo incorre
quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo
de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a
sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se
utiliza, indevidamente, do acesso restrito; § 2º. Se da ação ou omissão resulta
dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6
(seis) anos, e multa”.

São tipificações, entretanto, muito específicas e que visam a proteger
primordialmente a previdência social e a administração pública. Não impede,
portanto, a necessidade de uma lei penal mais geral¹².

Luiz Flávio Gomes, um jurista moderno e inovador, que sempre está nos
passando lições preciosas, assevera: “o controle da
criminalidade informática é altamente ‘seletivo’ (“teoria do labelling approach”). Pouquíssimos casos entram no sistema
legal (altíssima taxa de cifra negra). A descoberta do delito e a produção da
prova é muito difícil (impunidade praticamente total(…)”.¹³

Na nossa opinião, o mais
importante Projeto de Lei em tramitação, é o 84/99 do Deputado Luiz Piauhylino. Apresentado em 24 de fevereiro de 1999, já foi
aprovado hoje pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (CCJR), com
substitutivo do relator, deputado Léo Alcântara. O
projeto tramita em regime de urgência e será enviado ao Plenário. No site da
Câmara dos Deputados, todos podem acompanhar a tramitação de proposições do
Projeto, inclusive podendo se cadastrar, para quando tiver este qualquer
movimentação você ser informado.

Acesse: http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=15028

6. A Lei Penal Especial

Manoel Pedro Pimentel, em sua preciosa obra. Legislação Penal Especial(Revista dos Tribunais,1972,pgs.18-19)discorre:
‘’Sentida a necessidade da lei, no torvelinho da mutação constante que se
processa nas relações entre homens, cumpre proteger os bens ou interesses
individuais ou sociais que se encontrem ameaçados por formas novas de agressão,
ainda não perfilhadas pelos códigos penais ou leis anteriores’.

Editam-se, então, novas leis criadoras de modelos jurídicos que
cominem sanções tendentes a impedir os comportamentos reprovados. Os novos
éditos não se incorporam ao Código Penal, convindo mesmo que permaneçam como
adjuntos de normas autônomas, suscetíveis de alterações ágeis, na conformidade
de previsíveis modificações. Assim é que um certo
número de leis penais existem, para o fim de regulamentar relações específicas,
situadas fora da previsão geral contida no Código Penal.

Ao conjunto dessas normas, aglutinadas em diplomas legais próprios,
dá-se o nome de Legislação Penal Especial’’.

Ao Estado é que cumpre diversificá-los, por meio da lei, adotando
diretrizes consentâneas à tradição, costumes e condições particulares dos
lugares e dos povos. Desde de que determinada
conduta(ação ou omissão) viole bem jurídico que as condições da vida social
indiquem que deva ser tutelado penalmente, cumpre ao legislador, como resultado
dessa apreciação valorativa, catalogar tal conduta entre aquelas que, praticadas,
dão origem à aplicação da pena como sanctio juris.14

A tutela penal desce
sobre valores que interessam a toda a coletividade e, pela
aplicação da pena, externa-se a autoridade do Estado na plenitude de sua força
e potencialidade. 15.

7. Considerações conclusivas.

Conclui-se, então, que os pontos mais relevantes aqui expostos são:

1. Com os crimes praticados  por meio do computador e contra o
computador criou-se então, uma nova legião de delinqüentes.

2. Novos delitos surgiram com toda essa revolução informacional.

3. Todo o sistema penal, opera seletivamente e as
vezes até discriminatoriamente.

4. Pelo princípio da intervenção penal e pelos critérios de criação de
uma nova lei penal especial, justifica-se aprovação imediata de uma nova lei
para punir todos os delitos aqui expostos, pois está claro que estamos com
ausência de tutela jurídica para os crimes de informática.

5. Não devemos nos valer do Direito Penal como algo salvador, não é,
mesmo porque, quando o Direito Penal intervém, já é tarde, pois a lesão ao bem
jurídico já aconteceu.

6. Todo o trabalho de prevenção a toda essa criminalidade é tão
relevante quanto termos uma lei reguladora para esses crimes.

 

Bibliografia:

GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,  2000, 3ªEdição.

BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal, São
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

ROBERTI, Maura. A intervenção Mínima como
princípio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor,
2001.

MARQUES, José Frederico. Tratado do Direito Penal, vol.I.
Campinas, Editora Millenium, 1997.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal – Parte Geral. São
Paulo, Editora Saraiva, 1999.

PIMENTEL, Manoel Pedro, Legislação Penal Especial, São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 1972.

 

Notas:

1. LIMA E SILVA, Mauro Marcelo de. Crimes da Era Digital. Leia mais
in, http://www.super.com.br/~etica/crime_digital.htm, pesquisa realizada em
20.12.2000.

2. idem.

3. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal – Parte Geral.
São Paulo, Editora Saraiva, 1999. p.
3.

4. MARQUES, José Frederico. Tratado do Direito Penal, vol.I. Campinas, Editora Millenium,
1997. p. 27.

5. BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.54.

6. idem. p.29.

7. ROBERTI, Maura. A intervenção Mínima como
princípio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris
Editor, 2001. P. 102.

8. BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.142.

9. idem. p.57.

10. FLAVIO MARCÃO, Renato e MARCON, Bruno. Direito Penal Brasileiro:
do idealismo à realidade prática. Leia mais in,
http://www.faroljuridico.com.br/art-idealismonormativo2103.htm, pesquisa
realizada em 06/06/2002.

11. FOWLER, Marcos Bittencourt. Criminalização de movimentos sociais, leis mais in
www.cidadenet.org.br/dados/dout6.htm, pesquisa realizada em 10/07/2002.

12. GOMES, Luiz Flávio. Crimes informáticos: Primeiros delitos e
aspectos criminológicos e político-criminais, leia
mais in, http://www.ibccrim.org.br, pesquisa realizada em 12/07/2002.

13. GOMES, Luiz Flávio. Crimes Informáticos, leia mais in, , http://www.ibccrim.org.br, pesquisa realizada em 12/07/2002.

14. MARQUES, José Frederico. Tratado do Direito Penal, vol.I. Campinas, Editora Millenium,
1997.  p.21.

15. idem. p.25