As comissões de conciliação prévia como novo paradigma para o direito do trabalho

Sumário: 1. Introdução; 2. Novos paradigmas para o Direito do Trabalho; 3. Finalidade das Comissões de Conciliação Prévia; 4. Algumas questões de ordem prática; 4.1 Criação e instalação das Comissões de Conciliação Prévia; 4.2 Estabilidade provisória dos membros eleitos pelos empregados; 4.3 A conciliação prévia obrigatória; 4.4 Alcance do efeito liberatório do termo de conciliação; 4.5 Âmbito de aplicação da conciliação prévia; 4.6 Cobrança de taxa pelos serviços de conciliação; 4.7 Participação do advogado nas Comissões de Conciliação Prévia; 5. Algumas conclusões; 6. Bibliografia consultada

1. Introdução

Depois de mais de dois anos de discussão tornou-se lei (Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000) proposta de criação de Comissões de Conciliação Previa de dissídios individuais do trabalho, apresentada pelo Tribunal Superior do Trabalho.

A referida Lei 9.958/2000, como se observará no desenrolar deste trabalho, introduziu alterações significativas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, criando os artigos 625-A a 625-H, além de alterar a redação dos artigos 876 e 877, estes, para permitir a execução direta na Justiça do Trabalho, dos títulos executivos extrajudiciais que mencionam.

As alterações legais trazidas por essa lei são significativas, a partir do momento em que facultam a criação das Comissões de Conciliação Prévia de dissídios trabalhistas individuais, com outras alterações consequenciais na vida de trabalhadores, empregadores, juizes, membros do Ministério Público e advogados, e, conseqüentemente, nas relações de trabalho, sempre pautadas no nosso sistema pelo corporativismo e pelo paternalismo estatal, cujas marcas têm origem no Estado Novo varguista.

As mudanças introduzidas pela Lei 9.958/2000, sobretudo a obrigatoriedade da conciliação prévia como pressuposto para o ajuizamento de reclamação trabalhista, sem dúvida já estão causando perplexidade entre os operadores do Direito do Trabalho, e, para alguns, pelos seus impactos, preconceitos e rejeição, o que é natural, pois é inerente à natureza humana a objeção a mudanças, pela preferência à manutenção do statu quo. Ou seja, prefere-se que as coisas fiquem como sempre foram, pois ao contrário haverá necessidade de alterações quanto a procedimentos e até mesmo no tocante a interesses particularizados.

A partir daí, em especial no campo legal, é natural que inconsciente ou até mesmo conscientemente, criem-se empecilhos ao desenvolvimento de institutos novos, com interpretações as mais variadas, o que não é difícil de acontecer no campo do Direito, cuja ciência, controvertida por excelência, por isso, diferencia-se da ciência matemática, onde dois mais dois são sempre quatro.

Quanto à lei em comento, aspectos que, como nos parece, prometem suscitar maiores indagações são aqueles que se referem à obrigatoriedade da conciliação prévia, como pressuposto para ingresso em juízo, já considerado inconstitucional por alguns interpretes, o efeito liberatório do termo de conciliação, a estabilidade provisória dos membros eleitos pelos empregados, o âmbito de aplicação da conciliação, a cobrança de taxa pelos serviços prestados pela comissão, a participação do advogado nas sessões da comissão, entre outros que com certeza surgirão no decorrer da sua aplicação prática.

Nosso objetivo em rápidas considerações é, em especial, examinar essas delicadas questões à luz do sistema jurídico pátrio e da realidade brasileira quanto à solução dos conflitos trabalhistas individuais, na busca de novos paradigmas para o Direito do Trabalho; para tanto, levaremos em conta como questão fundamental o fato de que “a lei não pode dar as costas” à realidade, mas, a ela adaptar-se, o que norteará nossas respostas sobre o conteúdo do princípio do livre acesso à jurisdição ou direito de ação, o alcance do chamado efeito liberatório geral do termo de conciliação, a partir da análise do art. 625-E, § único da CLT etc, etc.

2. Novos paradigmas para o Direito do Trabalho

Muito se tem discutido a respeito dos novos rumos do Direito do Trabalho para o próximo milênio. Uns defendem a sua flexibilização; outros a sua extinção radical com volta ao contrato civil clássico, enquanto uma terceira corrente preconiza a sua modernização na busca de novos paradigmas para adaptação ao resultado das estruturais mudanças globais que vêm atingindo sem trégua todas as nações do mundo.

O certo é que não mais se pode conceber a existência de um Direito do Trabalho de 50 anos atrás. As empresas vêm-se modernizando, os processos tecnológicos estão sendo implementados de forma absolutamente veloz e com isso ceifando milhões de postos de trabalho que antes eram regidos por uma relação de emprego clássica; categorias profissionais estão desaparecendo, como os bancários, os gráficos etc, enquanto outras surgem, porém, incrementadas por outros modelos, como as de prestação de serviços de toda espécie. Por conta disso temos o aumento incontrolável da massa de trabalhadores informais, uns em decorrência da característica da própria atividade que é incompatível com a subordinação clássica, enquanto outras que continuam sendo de emprego, entram a reboque nessa informalidade, com conseqüências desastrosas para a economia do país e para a própria sociedade.

Tratando da modernização do contrato de trabalho no contexto globalizado, preleciona Nelson Mannrich1:

As mudanças no cenário econômico mundial envolvem mais de uma revolução. Entre elas destaca-se a tecnológica, representada pelo avanço da informática, microeletrônica e biotecnologia. Quando se fala em tecnologia, faz-se referência à produção automatizada, onde a interferência do homem é inexistente ou mínima, e as tarefas repetitivas são substituídas por processos integrados, na onda da Terceira Revolução Industrial, verificada a partir dos anos 50.

A utilização de novas tecnologias abriu espaço a novas formas de trabalho, com uso intensivo da microeletrônica e do trabalho a distância ou teletrabalho e intensificação do trabalho a domicílio, produzindo-se a habilidade no controle do sistema produtivo e não mais a habilidade no uso de máquina ou ferramenta.

Na busca de adequação à nova realidade começam  a surgir novos modelos ou paradigmas para o Direito do Trabalho brasileiro, sendo exemplos mais recentes no campo material as chamadas cooperativos de trabalho ou de mão-de-obra, os consórcios de empregadores e a intermediação de mão-de-obra por sindicatos.

No âmbito da instrumentalização do direito material temos hoje o denominado termo de ajustamento de conduta tomado ordinariamente pelo Ministério Público do Trabalho e a mais recente novidade que são as Comissões de Conciliação Prévia, cuja criação foi facultada pela Lei 9.958/2000, motivo central destas breves reflexões.

3. Finalidade das Comissões de Conciliação Prévia

Diz o artigo 625-A, in fine, da CLT, que as Comissões de Conciliação Prévia têm a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais de trabalho entre patrões e empregados.

Essa atribuição é extremamente importante na busca da solução extrajudicial dos conflitos individuais de trabalho, ao lado da função jurisdicional do Estado, e não como substitutivo desta.

A possibilidade de criação das Comissões de Prévias ocorre num momento de real estrangulamento da capacidade jurisdicional trabalhista. Não que a função jurisdicional não seja importante, muito pelo contrário. Essa função é primordial e indispensável nos regimes democráticos de direito em que se torna pertinente a existência de válvulas de escape para se desafogar o Judiciário e permitir-lhe que preste a tutela respectiva de modo célere e eficaz, o que só pode ser concretizado quando o número de demandas, entre outros fatores, for razoavelmente aceitável e compatível com a capacidade de trabalho dos magistrados e demais atores responsáveis pela prestação jurisdicional trabalhista.

Aqui não se pretende criticar a Justiça do Trabalho, a qual já prestou bons serviços ao modelo brasileiro de relações de produção, pois veio atender às duas realidades: a falta de diálogo entre empregados e empregadores e o autoritarismo patronal2, mas, ao contrário, alertar para a necessidade de se  aproveitar esta importante oportunidade de se lhe resgatar o verdadeiro papel como órgão especializado na solução de questões trabalhistas.

Quando falamos em questões trabalhistas já estamos pensando numa Justiça que deverá aparelhar-se para conciliar e julgar não somente as questões decorrentes da tradicional relação de emprego, mas qualquer outra pendência resultante das relações de trabalho latu senso, como as providenciarias, acidentárias, do pequeno empreiteiro, os crimes contra a organização do trabalho, disputas de representação sindical etc, porque é ela o ramo do Judiciário mais vocacionado, pela experiência acumulada nos seus mais de 50 anos de existência, para dar a melhor solução para esses conflitos.

Para isso, no entanto, é preciso que se lhe diminua esse número assustador de demandas individuais sobre questões que estão muito mais afeitas à capacidade das partes.

Não tem mais cabimento à entrada do terceiro milênio levar-se à Justiça do Trabalho pedidos de solução de simples questões disciplinares, pagamento de horas extras, intervalos de repouso, adicionais de insalubridade etc, cujos valores arrecadados, depois de vários anos, são em muitos casos inferiores ao que o Estado desembolsa, como têm demonstrado várias estatísticas sobre os custos do processo trabalhista. Esse dinheiro gasto indevidamente pode muito bem ser aplicado agora com equipamentos, informatização e aparelhamento da Justiça trabalhista.

Além disso, está implícita outra finalidade paralela das Comissões de Conciliação Prévia, que é, diminuindo-se o número de ações individuais, propiciar a concreção do procedimento sumaríssimo3, pois este, embora razoavelmente estruturado pela Lei 9.957/2000, só terá eficácia quando se tiver um número menor de reclamações; aliás, como se sabe, os dois projetos de lei – das comissões e do procedimento sumaríssimo – foram discutidos conjuntamente, cujo objetivo final de ambos era encontrar fórmulas para permitir à Justiça do Trabalho atuar de forma célere e eficaz, pois como mais uma vez alerta Robortella, outrora o empregado ameaçava o patrão com uma reclamação na Justiça do Trabalho; na atualidade, o patrão é que o ameaça com a demorada solução judicial, fruto das deficiências do sistema judiciário4,  levando o empregado reclamante a aceitar acordos judiciais irrisórios, motivados pela premente necessidade de sobrevivência e pela expectativa de longa demora na solução judicial do conflito.

Mas não é só isso: essas comissões, que em princípio têm a função de buscar conciliar os conflitos individuais de trabalho, servirão para estabelecer o diálogo direto e imediato entre patrão e empregado, não só no tocante aos conflitos individuais, mas também referentemente aos coletivos, como ocorre nos Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista que atuam em algumas regiões do país5, inclusive esclarecendo empregados e empregadores sobre seus direitos e obrigações, além de outros objetivos que lhes são inerentes6.

Com efeito, o mais importante de tudo é que as referidas comissões efetivarão realmente a representação direta dos trabalhadores nos locais de trabalho e tenderão a melhorar as relações entre empregados e empregadores; esse paradigma há muito vem inspirando os modelos internacionais de modernas relações de trabalho, pois é certo que o representante dos trabalhadores nos locais de trabalho terão melhores condições, pela convivência diária entre patrões e empregados e conhecimento direto dos fatos, de encontrar soluções mais rápidas e efetivas para os problemas surgidos no dia-a-dia das relações laborais, o que supera em qualidade qualquer modelo tradicional de sindicalismo que em muitos casos já não corresponde mais às aspirações e necessidades dos trabalhadores.

A representação dos trabalhadores nos locais de trabalho representa a mais completa liberdade sindical, pois tal, como preconizada pelo direito internacional e pelas democracias modernas é aquela que contempla de forma unitária  e indissolúvel o direito à ação coletiva a partir dos locais de trabalho, mediante inclusive uma objetiva legislação nesse sentido, em face da natural e até compreensível resistência dos empregadores7.

Com isso, estar-se-á também prevenindo a ocorrência de conflitos, o que é bom para a empresa, que evita futuros passivos trabalhistas e diminui o custo final dos processos, os quais, se forem até o TST, triplicam o seu valor com relação ao que é devido ao empregado. Por isso, no setor financeiro, onde já se vem experimentando com sucesso os órgãos de conciliação de conflitos individuais de trabalho, a filosofia patronal é no sentido de, apurando-se que o valor pleiteado pelo empregado é realmente devido, o mesmo é pago na sua totalidade, o que ainda resta barato para o empregador; somente quando houver divergência e dúvida é que o pleito se submete à transação8. Para o trabalhador é bom, porque este terá seus direitos respeitados, ou quando não, reparados com mais rapidez e segurança.

Isso é importante não só para estabelecer uma cultura educativa negocial mas também para criar verdadeira parceria entre patrão e empregado, sepultando a filosofia do conflito, que tem dominado a nossa cultura e leva esses atores sociais ao enfrentamento muitas vezes  como verdadeiros inimigos, quando na verdade, embora cada um tenha interesses próprios e inerentes aos seus papéis, devem encarar-se como parceiros num processo de produção cada vez mais complexo e competitivo.

Eis, em breve análise, a finalidade das Comissões de Conciliação Prévia, que deve servir de norte para o enfrentamento das questões correlatas à sua executoriedade prática, a seguir analisadas, como a sua constituição, a estabilidade dos membros eleitos pelos empregados, a cobrança de taxa pelos serviços prestados, a constitucionalidade da obrigatória conciliação e o efeito liberatório do termo de acordo obtido, entre outros.

4. Algumas questões de ordem prática

A possibilidade de criação de Comissões de Conciliação Prévia pela Lei 9.958/2000 significa importante novidade porque pode vir a representar uma verdadeira revolução no sistema de relações de trabalho, até então marcado pelo corporativismo clássico, baseado exclusivamente na proteção estatal.

Para o seu êxito, no entanto, precisamos enfrentar muitos problemas, desde aqueles de cunho filosófico, ideológico e corporativista, até os de ordem processual e procedimental9. Porém, há duas alternativas: manter o modelo atual, sempre pensando que o Estado, com a sua máquina burocrática e ultrapassada, ainda é o melhor defensor do trabalhador ou então apostar em mecanismos novos, que, para atingir resultados positivos, inexoravelmente terão que superar alguns preconceitos – até naturais, porque toda mudança significativa provoca rejeição. Preferimos a segunda alternativa, porque, por princípio, entendemos que é melhor errar por ação do que por omissão. Os problemas são muitos, mas com bom senso e precaução podemos enfrentá-los, tendo como norte o interesse público geral que, como estabelece o artigo 8º, da CLT, deve sempre prevalecer sobre o interesse de classe ou particular.

4.1.Criação e instalação das Comissões de Conciliação Prévia

Estabelece o a<small>rtigo625-A, da CLT que as empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. Acrescenta o § único que as comissões referidas no caput deste artigo poderão ainda ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.</small>

Do disposto na lei decore que quatro são os tipos de Comissão de Conciliação Prévia, a saber: a) de empresa; b) por grupo de empresas; c) empresa/sindicato e d) intersindical.

Na empresa a comissão pode ser instituída por livre decisão patronal, sem qualquer interferência sindical, salvo para fiscalizar a eleição dos representantes dos trabalhadores, conforme assegura o art. 625-B, da CLT. Essa comissão terá uma composição mínima de 2 e máxima de dez representantes, sendo metade eleita pelos empregados e a outra metade indicada pelo empregador.

À comissão de grupo de empresas aplicam-se as mesmas regras a que se submetem as comissões de empresa, podendo, no entanto, envolver empresas da mesma ou de atividades variadas. Tudo vai depender da decisão dos empregadores interessados.

A comissão empresa/sindicato será constituída por consenso entre o sindicato profissional e uma ou várias empresas, mediante normas estabelecidas em acordo coletivo de trabalho. É o acordo coletivo que vai definir as normas sobre tais comissões, como o número de representantes, estabilidade, eleição dos membros etc.

A comissão intersindical também será constituída por decisão consensual entre patrões e empregados, da mesma forma que a comissão empresa/sindicato, apenas com a diferença de amplitude, porquanto nesta os interlocutores são os sindicatos profissionais e patronais e a sua abrangência pode referir-se  a uma única ou a várias categorias econômicas e profissionais. Tudo, mais uma vez, vai depender da disposição das partes10.

Embora quatro sejam os tipos de comissão, a mais importante, em termos de objetivo a ser alcançado, é a comissão por empresa, porque os representantes são eleitos no local de trabalho pelos companheiros. Tais representantes são, em tese, os mais legítimos, porque vivenciam diariamente os problemas nos locais de trabalho, têm melhores condições para buscar soluções adequadas e condizentes com a realidade e anseio dos companheiros e do próprio empregador. Não obstante isso, já se vê na prática com mais intensidade a criação de comissões intersindicais, sob o argumento de que os sindicatos profissionais precisam, pelo menos num primeiro momento, ter maior controle sobre as comissões para evitar que tais instrumentos convertam-se em meios contrários aos interesses dos trabalhadores, o que pode ocorrer com as comissões criadas e controladas pelas empresas, apenas para resolver seus problemas de passivo trabalhista. Outra preocupação diz respeito à formação dos conciliadores eleitos pelos trabalhadores, que realmente é necessária para um melhor desempenho do papel que lhes é atribuído. Assim, quanto maior o número de comissões, maior serão as dificuldades  de preparação de quadros. Só o tempo, no entanto, dirá qual o melhor tipo de comissão e sobre os mais graves problemas que decorrerão de cada um deles, sendo certo, porém, que nenhuma comissão pode destinar-se a atender os interesses econômicos das empresas nem políticos dos sindicatos, principalmente daqueles que não representam dignamente as respectivas categorias e, agora, sentem-se ameaçados pela atuação de uma possível representação verdadeira dos trabalhadores.

De qualquer forma é salutar que qualquer que seja o tipo de comissão, a sua criação, constituição e normas regimentais decorram do consenso entre patrões e empregados, se se quiser mesmo utilizar-se desse instrumento como forma de modernização das relações de trabalho.

4.2. Estabilidade provisória dos membros eleitos pelos empregados

O artigo 625-B, incisos e §§ tratam da estabilidade provisória dos membros titulares e suplentes eleitos pelos empregados para a comissão de empresa ou de grupo de empresas, de cujas peculiaridades trataremos neste item.

De acordo com tais disposições, somente os representantes dos empregados, titulares e suplentes, são detentores da estabilidade provisória. Essa garantia visa à proteção individual daquele que se candidata ao cargo de represente dos trabalhadores, diante das eventuais ameaças de demissão ou outros tipos de perseguição em razão do exercício da função de conciliador, pois é preciso que o conciliador aja com liberdade para bem desempenhar o seu mister. Mas também tem finalidade coletiva perante a categoria dos trabalhadores, porque tais representantes estão a serviço dos seus companheiros de trabalho.

Embora o § 1º do art. 625-B, da CLT diga que é veda a dispensa dos representantes titulares e suplentes dos empregados na comissão, até um ano após o término do mandato, que é de um ano, essa garantia, por óbvio, inicia-se com a candidatura e vai até um ano após o término do mandato, se eleito, ou até a conclusão do processo eleitoral, para aqueles que não se elegerem. Não teria sentido imaginar uma estabilidade apenas a partir da posse. À hipótese, por analogia, aplica-se o mesmo entendimento a respeito da garantia de emprego do dirigente sindical e do cipeiro, conforme estabelecem os artigos 8º, inciso VIII e 10º, inciso II, letra a, da CF e das DCT, respectivamente, porque tanto aqueles como os membros da comissão de conciliação têm papel de representação da categoria profissional, sendo, portanto, o objetivo da garantia proteger os mesmos.

É importante notar que a lei desta vez foi clara ao assegurar tal garantia também aos suplentes (§ 1º, do art. 625-B, da CLT), para evitar alguns anos de discussão na doutrina e jurisprudência, como ocorreu com os suplentes da CIPA, que somente depois de muitas divergências assentou-se o entendimento no TST, pelo Enunciado 339 e no STF, por vários julgados,  preconizando a extensão da estabilidade ao suplente .

O prazo do mandato, como estabelece a lei, é de um ano, sendo permitida uma única reeleição, o que é salutar para evitar o encastelamento no posto que, a pretexto de maior experiência, pode acarretar desvirtuamento no exercício correto do cargo. Isto, no entanto, refere-se à reeleição sucessiva, ou seja, caso haja um interregno entre um e outro mandato pode um mesmo membro ocupar o cargo de conciliador por mais de duas vezes, conforme é o entendimento com relação ao cipeiro, cujo artigo 164, § 3º da CLT, também fala de uma reeleição.

Como se vê, não gozam da garantia os representantes indicados pelo empregador. Em principio parece lógico não terem estes garantia no emprego em razão do cargo, porque são indicados pelo empregador. No entanto, pensamos que tal garantia deveria ser estendida a todos os membros da comissão para que realmente a conciliação fosse realizada com total liberdade e assim o seu objetivo seria atingido mais facilmente, pois o verdadeiro conciliador não pode representar interesses nem de uma nem de outra parte; a sua posição deve ser neutra, o que na hipótese não acontecerá porque pelos menos os membros indicados pelo empregador estarão a ele vinculados e subordinados, sendo natural, como regra, a sua parcialidade no dia-a-dia das funções.

Exemplo já consagrado no nosso sistema diz respeito aos representantes dos empregadores nas CIPAs (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes), os quais, com raríssimas exceções, representam verdadeiramente os interesses do empregador e deixam de cumprir o seu verdadeira papel, que é defender e prevenir o meio ambiente do trabalho, cujo resultado são os altos indicies de acidentes do trabalho que colocam o Brasil no 10º lugar no ranking mundial em infortúnios do trabalho. A melhor solução para nós seria diminuir o número máximo de membros, de dez, e assegurar a todos os integrantes da comissão a referida garantia, o que, sem nenhum problema pode ser feito pela empresa ou grupo de empresas que têm liberdade para estabelecer o número de membros de dois até dez. Quando se tratar de comissão de empresa/sindicato ou intersindical, a solução e adequação do problema dependerão exclusivamente das tratativas levadas a efeito no acordo ou na convenção coletiva de trabalho.

Com efeito, a lei somente cuidou de assegurar a estabilidade provisória e demais procedimentos para as comissões criadas pela empresa ou por grupos de empresas unilateralmente, com o objetivo de não prejudicar os trabalhadores. Para as demais comissões criadas mediante negociação coletiva, a lei (Art. 625-C, da CLT) deixou ao livre arbítrio das partes a fixação do número de membros, estabilidade, prazo do mandato, reeleição, forma do escrutínio etc, o que é salutar e representa importante confiança depositada nas partes, cujo resultado final dependerá evidentemente do bom senso e amadurecimento das mesmas.

Os detentores da estabilidade provisória de que trata o § 1º do artigo 625-B da CLT, somente poderão ser dispensados se cometerem falta grave, nos termos da lei.

Isto significa que somente após decisão final da Justiça do Trabalho que julgue procedente inquérito ajuizado pela empresa, é que esta poderá dispensar o trabalhador membro da comissão. Para tanto, terá que ajuizar inquérito para apuração de falta grave, no prazo de trinta dias a partir da suspensão do empregado, caso esta ocorra, ou, imediatamente à ciência da falta cometida, se este permanecer no emprego. O procedimento adotado será o do artigo 853 e seguintes da CLT, conforme orientação jurisprudencial do TST (Precedente n. 114, da SDI) e do STF (Súmulas 197 e 403).

Mediante o poder geral de cautela, que é conferido ao juiz pelo CPC (art. 798) e pela Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXV) e, especialmente, pelo inciso X do artigo 659 da CLT, ao juiz do trabalho, pode este, conforme o caso, conceder medida liminar de reintegração de membro de Comissão de Conciliação Prévia, até decisão final da ação que discuta a alegação de falta grave.

4.3. A conciliação prévia obrigatória

Da análise dos artigos 625-D e §§ 2º e 4º e 625-H, da CLT decorre clara a determinação do legislador no sentido de que, havendo Comissão de Conciliação Prévia, Comissão Sindical ou Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista em funcionamento na localidade do conflito, qualquer demanda (leia-se reclamação trabalhista) somente será levada à Justiça do Trabalho depois de submetida a um desses órgãos, ou seja, havendo órgão conciliador na localidade do conflito, este deverá ser submetido à conciliação prévia, o que significa dizer que o legislador criou, além de outros já existentes, mais um pressuposto processual ao ajuizamento da ação trabalhista individual.

Com efeito, diz a Constituição Federal, inciso XXXV, do art. 5º, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, consagrando, assim, o chamado direito de ação como pressuposto fundamental do princípio da legalidade.

Daí pretenderem alguns inquinar a ei 9.958/2000 de inconstitucional, entendendo que a tentativa de conciliação prévia obrigatória representa vedação ao direito de acesso à Jurisdição.

De nossa parte, ressalvando o devido respeito por tais manifestações, entendemos que inexiste na espécie qualquer mácula de inconstitucionalidade. É que a juntada à petição inicial de declaração de tentativa de conciliação frustada, como documento indispensável à propositura da ação (art. 283, do CPC), significa apenas mais um pressuposto processual, o qual, não atendido, leva ao indeferimento da petição inicial, depois de esgotado o prazo assinado pelo juiz para o cumprimento de tal providência (art. 284, CPC)11.

A exigência desse pressuposto, no entanto, não significa vedação ao direito de ação, porque ao legislador infraconstitucional está reservada a competência para criar pressupostos processuais, desde que os mesmos não impeçam o exercício do direito de ação12. No caso, a juntada da certidão negativa de conciliação  corresponde a um  pressuposto processual de validade da relação processual, que é a petição inicial apta para o conhecimento da demanda13.

Como doutrina Vicente Greco Filho14, é um simples pressuposto objetivo que significa a existência de fato impeditivo, como ocorre com o compromisso arbitral (art. 267, inciso VII).

Desta forma, a decisão que extinguir o feito por indeferimento da petição inicial, como é obvio, não resolverá a lide, nem entrará sequer na análise das condições da ação, cabendo, portanto, a sua repetição desde que se corrija o defeito que levou à extinção do feito. Isso, todavia, nunca foi considerado como empecilho e muito menos como vedação ao exercício do direito de ação.

Exemplo de efetiva vedação a esse direito, que envergonhou o nosso país, ocorreu na fase da ditadura militar, com a edição do Ato Institucional nº 5, de 13/12/1968, cujo artigo 11 estabelecia peremptoriamente que ficavam excluídos de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com aquele ato institucional e seus atos complementares, bem como os respectivos efeitos, o que, nem de longe configura a hipótese vertente.

No caso da presente lei, o que se requer é a mera tentativa de conciliação prévia, ou seja, que o autor submeta sua demanda previamente ao órgão conciliador existente na localidade (se existente, uma vez que a sua constituição não é obrigatória), o qual terá o prazo de dez dias para tentar a conciliação, ressalvando-se dessa exigência os motivos impeditivos relevantes, justificados na petição inicial (§ 3º do art. 625-D, da CLT), hipótese em que o autor estará liberado da juntada de declaração negativa de conciliação.

Também, para não prejudicar o empregado, teve o legislador o cuidado de suspender o prazo prescricional durante o período de tramitação da conciliação (CLT, art. 625-G).

É preciso, portanto e sem rodeios, compreender-se sobre o verdadeiro conteúdo do acesso à jurisdição, o qual não se identifica com a mera admissão ao processo ou possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja efetivo acesso à Justiça é indispensável que se garanta ao autor e ao réu meios concretos e eficazes para a solução justa do conflito levado a juízo. E isso, como é notório, não vem ocorrendo, como regra geral, na Justiça do Trabalho, quando o trabalhador procura a reparação dos seus direitos trabalhistas; é, pois,  inaceitável que uma demanda de natureza alimentar demore cinco, seis ou mais anos para ser solucionada e, em muitos casos, sem resultado prático no que diz respeito à execução, que significa, na verdade, a concretude da prestação jurisdicional. Isso, sim, representa realmente, não simples empecilho, mas, verdadeira denegação da tutela jurisdicional, a qual para ser justa e concreta, tem que ser célere.

O processo, como ninguém pode negar, é um instrumento de aplicação do direito material violado, o qual, não cumprindo o seu papel, torna-se um instrumento inútil e até odiado pelo jurisdicionado, que vê o seu direito tornar-se algo ineficaz. Aqui é oportuna a lição de Norberto Bobbio15, quando alerta para o fato de que uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva.

Para a efetividade do processo como instrumento de concreção do direito material e pressuposto do direito de ação, é indispensável a observância das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que possam as partes participar intensamente da formação do convencimento do juiz, em pé de igualdade16. Isso, também, em regra geral, não vem ocorrendo no nosso tradicional processo do trabalho, onde a desigualdade das partes é patente, e o autor, premido pela necessidade de obter verba alimentar e, sem condições de bancar a longa espera pela solução jurisdicional, é obrigado a aceitar acordos prejudiciais e até vexatórios, que atentam não só contra o direito de ação, mas, contra a própria dignidade da pessoa humana, tudo por causa da avalanche de ações individuais que tumultuam o Judiciário e provocam a insuportável demora da solução estatal.

O Direito, para cumprir sua função, precisa ser operacional e funcional, devendo, para tanto, buscar alternativas válidas e eficazes numa retrospectiva de valores, cujo exemplo são as novas formas de solução dos conflitos trabalhistas fora do Judiciário, como alternativa válida para a efetivação do direito positivo material violado. 

Um dos princípios das nulidades processuais é a existência de prejuízo factível e concreto. No caso de tentativa de conciliação prévia, qual prejuízo estaria sofrendo o autor? A espera de dez dias, que é o prazo atribuído à Comissão Prévia para tentar a negociação (CLT, art. 625-E)? Não, isso não pode ser considerado como um prejuízo, a ponto de macular de inconstitucional a referida norma legal. Primeiro, porque ele não é obrigado a aceitar a conciliação; segundo, porque o exíguo prazo de dez dias para tramitação da conciliação é absolutamente insignificante diante do tempo que terá o trabalhador que esperar pela solução judicial; terceiro, porque se deve considerar a conciliação extrajudicial não como um substitutivo da função jurisdicional, mas, como uma alternativa colocada à disposição das partes para a solução rápida, simples e barata dos seus conflitos, fora da esfera judicial.

Ademais disso, é de se salientar que a criação dos órgãos de conciliação por trabalhadores e empregadores é facultativa17 (CLT, art. 625-A), como também é facultativa a convenção de arbitragem no nosso sistema jurídico (art. 114, da Constituição e Lei 9.307/96), o que já é suficiente para afastar qualquer inconstitucionalidade.

Por oportuno, cabe lembrar a existência, no nosso sistema jurídico, de alguns pressupostos processuais semelhantes, que não obstante isso, nunca foram inquinados de inconstitucionais. Eis alguns deles: a) a prévia negociação coletiva como pressuposto para o ajuizamento da ação de dissídio coletivo (arts. 114, § 2º, da CF e 616, §§ 2º e 3º, da CLT); b) o transcurso de um ano para o ajuizamento da ação revisional de dissídio coletivo (CLT, art. 876); c) o esgotamento das instâncias desportivas privadas nos casos de disciplina e competições, nos termos da lei (CF, art. 217, §  1º)18 e d) o depósito prévio de 5% sobre o valor da causa, para o ajuizamento da ação rescisória no cível (CPC, art. 488, inciso II).

A conciliação, tanto quanto a arbitragem, são formas equivalentes jurisdicionais, como diz Carnelutti, e, optando as partes por elas, não há falar em qualquer inconstitucionalidade, porque, como é preciso ressaltar, a negociação coletiva foi prestigiada pela Constituição, que para sua validade, promoveu o sindicato como partícipe obrigatório do seu processo, como condição de validade da avença (art. 8º, inciso II). Assim, se as partes negociam coletivamente a criação da Comissão Conciliatória, como instrumento prévio para tentativa da solução do conflito individual fora do Judiciário (e não obrigação), nenhuma inconstitucionalidade existe capaz de macular a sua efetivação.

Pertinentes são as manifestações seguintes, em apoio ao que até aqui sustentamos com relação à constitucionalidade das Comissões de Conciliação Prévia e do respectivo termo negativo de conciliação, este, como pressuposto para o ajuizamento da reclamação trabalhista individual:

A mediação, por outro lado, deve ser instituída de modo a se transformar em condição “sine qua” em ajuizamento de qualquer ação judicial. Não se estará com isso, vedando o acesso ao Judiciário, mas sim condicionando-o à ausência de acordo. Realmente, a garantia constitucional de acesso ao Judiciário não se tem traduzido, na prática, em direito à prestação jurisdicional concreta do Estado, dada a lentidão dos processos, tornando-se, muitas vezes, fórmula vazia de sentido19.

A pretensa inconstitucionalidade, vislumbrada por alguns, na obrigatoriedade da passagem prévia da demanda perante a comissão de conciliação, não tem qualquer procedência. As comissões de conciliação prévia não constituem óbice ao acesso ao Judiciário, assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, na medida em que são apenas instâncias prévias conciliatórias, em que a comissão deve dar resposta à demanda em 10 dias (CLT, art. 625-F), o que, de forma alguma, representa óbice ao acesso ao Judiciário. O próprio Supremo Tribunal Federal, em questão análoga, referente à imposição, por lei, da necessidade do postulante de benefício comunicar ao INSS a ocorrência do acidente, como condição da ação indenizatória, com vistas a uma possível solução administrativa da pendência, entendeu que não há inconstitucionalidade na criação da condição (cfr. RE 144.840-SP, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 02.04.96, informativo n. 25 do STF). Assim, não há que se pretender seja inconstitucional a passagem obrigatória dos litigantes na comissão conciliatória prévia. Assim, a nova lei exige que, nas localidades ou empresas onde houver comissão de conciliação prévia instituída, o empregado apresente sua demanda à comissão para apreciação prévia (CLT, art. 625-D), constituindo a exigência pressuposto processual paro o ajuizamento de ação trabalhista, caso não seja bem sucedida a conciliação. A negociação prévia passará a ser exigida tanto para os dissídios coletivos quanto para os dissídios individuais, como forma de se prestigiar as soluções autônomas dos conflitos trabalhistas20.

Sem mesmo querer discutir a validade e obrigatoriedade da fase administrativa anterior à judicial, o que me parece não ser, em princípio, inconstitucional, pois preserva-se o direito de apreciação pelo Poder Judiciário da lesão, exigindo-se, apenas, fase prévia de conciliação, o que me parece inconstitucional é a exigência discriminatória, em razão da faculdade de imposição das referidas Comissões21.

A verdade é que, diante da crise com que nos deparamos do Judiciário Trabalhista, assolado com demandas e mais demandas, sem qualquer outra válvula de escape, a necessidade de meios alternativos, mesmo que obrigatórios e prévios, é cristalina, mormente diante da “cultura judicial” até o momento vigente. A triagem que a conciliação extra-judicial pode propiciar, nesse caso, é de grande valia para a solução do problema. E uma vez garantido o direito de ação para os casos em a conciliação se mostre infrutífera, ou mesmo, para a anulação de eventuais transações viciadas, afasta definitivamente a alegação de inconstitucionalidade da exigência22.

A exigência legal do empregado somente poder acionar a Justiça do Trabalho, após submeter a demanda à Comissão Prévia de Conciliação existente na localidade, poderá gerar discussão quanto a sua inconstitucionalidade, ante o direito de acesso ao Judiciário garantido constitucionalmente. Entretanto, entendemos que não há inconstitucionalidade, pois o que a Constituição garante é o direito de demandar, sendo o direito de ação condicionado ao preenchimento de certos requisitos que podem ser estabelecidos em lei infraconstitucional23.

Veja-se, também sobre o tema, as importantes opiniões de Eduardo Gabriel Saad24, Estêvão Mallet25, entre outros doutrinadores renomados.

Pelo exposto, concluímos este item afirmando a inexistência de inconstitucionalidade quanto à conciliação prévia obrigatória nos dissídios individuais trabalhistas, ressaltando, por necessário, que ofensa ao direito de ação está de fato ocorrendo quando o Estado não presta a tutela jurisdicional de forma adequada, eficaz e justa, o que é hoje uma realidade insofismável no âmbito trabalhista, com reconhecido prejuízo para o trabalhador.

De qualquer modo, a passagem do empregado pela conciliação prévia representa, acima de tudo, um ato pedagógico na busca do diálogo direto entre empregado e empregador, visando a concretização de importante paradigma para as modernas relações de trabalho.

4.4. Alcance do efeito liberatório do termo de conciliação

O § único do art. 625-A, da CLT estabelece que  o termo de conciliação é titulo executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

Qual, a partir da redação do dispositivo acima, o alcance da expressão eficácia liberatória geral?

Numa leitura apressada e por interpretação meramente gramatical, é possível que se chegue a um entendimento de que essa liberação é geral quanto ao contrato de trabalho, ou seja, se patrão e empregado assinarem um termo de acordo perante a comissão ou outro órgão conciliador, nada mais poderá aquele pleitear perante a Justiça do Trabalho.

Outro entendimento possível é o de que a eficácia liberatória é geral, alcançando as partes, mas apenas quanto ao objeto discutido e avençado perante o órgão conciliador.

Ficamos com o segundo entendimento. Isso porque o processo de interpretação meramente filológico ou gramatical é, como ensina Carlos Maximiliano, o menos compatível com o progresso, por ser o mais antigo e apegar-se às palavras, o que, tanto no Direito como em tudo, caracteriza a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual. E, concluindo suas lições sobre a interpretação gramatical, chamando-a de retrógrada e judaica, diz o festejado jurista que nunca será demais insistir sobre a crescente desvalia do processo filológico, incompativelmente inferior ao sistemático e ao que invoca os fatores sociais, ou o Direito comparado. E ainda: Saber as leis é conhecer-lhes, não as palavras, mas a força e o poder, isto é, o sentido e o alcance respectivo26.

Ao contrário da utilização do processo meramente gramatical, como ensina Miguel Reale27, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares. O que se quer atingir é uma correlação coerente entre “o todo da lei” e as “partes” representadas por seus artigos e preceitos, à luz dos objetivos visados e que o fim da lei é sempre um valor, cuja preservação ou atuação o legislador teve em vista garantir, armando-o de sanções, assim como também pode ser fim da lei impedir que ocorra um desvalor.

Assim, ao invés de se fixar na leitura  e na interpretação gramatical isolada de um dispositivo, deve-se valer dos processos orgânico, sistemático e finalístico, para numa compreensão geral, alcançar o verdadeiro objetivo da lei, que é sempre um valor nobre. A nobreza das Comissões de Conciliação Prévia está exatamente em encontrar fórmulas adequadas e rápidas de solução de conflitos individuais de trabalho, de maneira equilibrada, sem acarretar prejuízos a uma ou a outra parte; essa nobreza não seria alcançada se se entendesse que a conciliação de um conflito qualquer seria suficiente para quitar o contrato de trabalho!

Ademais, como pertinentemente alerta o juslaboralista Amauri Mascaro Nascimento, o Direito do Trabalho deve ser interpretado segundo a jurisprudência axiológica ou de valores, cumprindo ao aplicador determinar os interesses que a norma jurídica visa dirimir e, pondo um em confronto com o outro, avaliá-los, de acordo com os juízos que se deduzem da lei ou que chegaram ao seu conhecimento. Nessa escala de valores, não é possível deixar de reputar os sociais como mais importantes que os individuais, os coletivos mais importantes que os particulares28.

Ora, é indiscutível que um dos fins das Comissões de Conciliação Prévia é aproximar as partes da relação de trabalho – empregado e empregador – na busca de um acordo que represente um resultado bom para ambos; não foi visado pelo legislador o objetivo de proteger uma das partes em detrimento da outra.

Desta forma, seria desarrazoado entender que o empregado que buscou a comissão para solucionar um conflito trabalhista envolvendo horas extras, por exemplo, após compor-se com seu empregador, durante ou após a rescisão contratual, estaria impedido de pleitear perante a Justiça do Trabalho ou mesmo na própria comissão, outros direitos oriundos do contrato de trabalho, que não foram levados em conta quando da avença. Imagine-se a hipótese em que a conciliação envolva a anulação de uma punição disciplinar, por exemplo, uma suspensão de três dias e, depois, o empregado venha a reclamar equiparação salarial com um outro colega de trabalho, deparando-se com a alegação de que, com aquela avença anterior, houvera dado quitação geral ao seu empregador de todos os direitos trabalhistas!! Não é minimamente razoável a defesa desse entendimento!!!

Agora, de outro lado, pense-se na situação em que o empregador se concilia com seu empregado perante a comissão, com relação à  pretensão de diferenças salariais pela equiparação com outro companheiro de trabalho e, tempos depois, terá que enfrentar uma reclamação trabalhista sobre o mesmo objeto discutido e o juiz, procurando “um ponto de equilíbrio”, após julgar a reclamação procedente e para evitar enriquecimento ilícito do empregado, autorizaria simplesmente a compensação com o valor recebido perante a comissão. Também seria desarrazoado, no nosso entender, porque o primeiro ponto a ser levado em conta com relação à atuação das comissões é a valorização e o prestígio do resultado por ela conseguido, quer dizer, é preciso  que se dê credibilidade ao termo de conciliação, sem privilégio para nenhuma das partes. Aliás, para maior segurança, as partes poderão, inclusive, ser acompanhadas por advogado29 perante o órgão conciliador, desde que este se conscientize de que o fórum da comissão é simples e informal, portanto, diferente daquele da Vara Trabalhista cujos entraves procedimentais representam um dos motivos da lenteza da prestação jurisdicional.

Assim, como regra, deve-se entender que a eficácia do termo de conciliação é realmente geral, porém, com relação ao objeto discutido e avençado, não permitindo que o empregado volte a discutir pleitos já solucionados perante a comissão, pois aquele, em termos, adquire “força de coisa julgada” entre as partes, só autorizando o controle judicial por meio de ação anulatória ou nos embargos à execução do título extrajudicial decorrente, quando for o caso30.

Mas, por exceção, é possível imaginar-se a hipótese em que o empregado dispensado por justa causa, venha a se compor com seu ex-empregador, perante o órgão de conciliação, não só com relação às verbas rescisórias, mas também envolvendo demais direitos decorrentes do contrato de trabalho mantido, mediante quitação geral; tal avença, desde que expressamente consignada no termo de conciliação, com a ressalva de quitação geral, é válida, porque o empregado, esclarecido pela comissão e ou por seu advogado, caso presente, não tendo dúvida e agindo espontaneamente – já que ninguém é obrigado a fazer acordo perante aquele órgão, mas apenas deve tentar a conciliação – não pode procurar a Justiça do Trabalho para pleitear aquilo que diretamente pactuou na comissão, sob pena de ser considerado como litigante de má-fé e ter que responder pelas sanções decorrentes. Também como litigante de má-fé deve ser considerado o empregador que nos embargos à execução do termo de conciliação se opuser sem razão plausível à execução do mesmo.

Insistimos, agora com mais ênfase, que qualquer ato jurídico se submete ao controle judicial, quando viciado, porém, mediante as vias adequadas, que no caso serão a ação anulatória  e os embargos à execução.

Na esteira do nosso entendimento, estabelece o § 2º do art. 477, da CLT, que o instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

Também sobre o assunto temos jurisprudência dos tribunais trabalhistas, consubstanciada no Enunciado 330, do TST, assim vazado:

A quitação passada pelo empregado, com assistência de Entidade Sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da Consolidação das leis do Trabalho, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

A Lei 9.958/2000, de índole trabalhista, deve ser interpretada à luz da jurisprudência de valores e da valorização do trabalho humano, não sendo, por isso, possível estabelecer-se um entendimento que afronte os princípios informadores do Direito do Trabalho, como o protetivo e o da irrenunciabilidade, criando-se subterfúgios para inverter contra o trabalhador os prejuízos decorrentes31. Assim, a inversão da lei, afirmando uma eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas, não pode ter nenhuma validade, devendo mesmo ser declarada inconstitucional incidenter tantum. A leitura desse dispositivo (CLT, art. 625-E, § único) frise-se, deve ser exatamente ao contrário: o termo de conciliação tem eficácia geral quanto às parcelas negociadas e quitadas expressamente.

Neste caso, há uma diferença fundamental em relação ao problema da quitação de verbas rescisórias, nos termos do art. 477, § 2º da CLT e Enunciado 330/TST. É que, quanto ao pagamento das verbas rescisórias, perante o sindicato, delegacia regional do trabalho ou na empresa, não há nenhuma negociação entre empregado e empregador, mas apenas o pagamento pela empresa, daquilo que entende ser devido ao empregado, justificando-se, assim, maiores cuidados quanto aos efeitos liberatórios do termo, que só podem atingir mesmo os valores pagos e discriminados. Ao contrário ocorre com o termo de conciliação perante os órgãos conciliadores, o qual tem outra característica em face da negociação entabulada entre patrões e empregados, com assistência dos seus representantes e de advogados, se assim o quiserem, quando o trabalhador não é obrigado a aceitar o acordo; porém, aceitando-o, tem que estar ciente de que tal ajuste, quanto à parcela negociada – e só quanto a esta -, tem efeito liberatório geral.

Não se argumente, como vem se tornando até um modismo, com a chamada flexibilização ou modernização do Direito do Trabalho, em nome das quais, para alguns, tudo é válido; embora essa modernização seja necessária e a criação das Comissões de Conciliação Prévia represente esse anseio, tal não pode servir de pretexto para se institucionalizar uma possibilidade de negação dos direitos trabalhistas em decorrência da atuação dos órgãos conciliadores extrajudiciais, os quais, assim já teriam nascido viciados e condenados à inutilidade; caso venha a prevalecer o entendimento da liberação geral de conformidade com a simples interpretação gramatical da lei, os sindicatos certamente passarão a orientar os trabalhadores no sentido de não aceitarem qualquer acordo perante tais órgãos conciliadores, a eles submetendo-se apenas para obter o termo negativo para instruir a reclamação trabalhista, tornando-os apenas mais um entrave burocrático na vida daquele que busca o cumprimento dos seus direitos.

É preciso, para prestigiar e incentivar a solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas, ser razoável quanto à interpretação dos instrumentos legais que lhes dão sustentação, nem protegendo o empregado com dogmas, nem, por outro lado, afrontando e sacrificando princípios protetores de valores essenciais da pessoa humana do trabalhador, este, que em regra, continuará sendo a parte mais fraca na relação de trabalho.

4.5 Âmbito de aplicação da conciliação prévia

Compreende o âmbito de aplicação da lei das Comissões de conciliação Prévia, sujeitos e objeto.

Os sujeitos são os empregadores e os trabalhadores lato sensu. Quanto aos trabalhadores, em brilhante trabalho sobre o tema, entende Jorge Pinheiro Castelo que a Lei 9.958/2000 aplica-se somente aos “empregados com registro em carteira” e com contrato em vigor32.

Discordamos, data venia, do ilustre jurista. É que a lei (artigo 625-A, da CLT) não restringe sua aplicação da maneira sugerida, como também não foi este o seu objetivo. Como nela expresso, têm as Comissões de Conciliação a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais de trabalho, sendo certo que estes surgem entre empregador ou tomador de serviços e empregados com contrato em vigor e aqueles cuja relação já se extinguiu, bem como outros pretensos empregados que procuram o reconhecimento de um vínculo de emprego e, em conseqüência, o pagamento de verbas legais e convencionais decorrentes. Esta é a realidade diária da Justiça do Trabalho, onde, como é sabido e consabido, o maior número de reclamações surge exatamente dos ex-empregados, daí dizer-se com razão que a Justiça do Trabalho é a Justiça dos desempregados.

Respondendo se pode a Comissão Previa de Conciliação apreciar pedido de vínculo empregatício, sustenta Eduardo Gabriel Saad33 com exemplo do suposto representante comercial que durante bom tempo atuou como se fosse empregado, sendo que recebendo a comissão tal reclamação e tentando uma conciliação não estará violando nenhum dispositivo legal, entendimento este com o qual concordando inteiramente. Ora, se um dos objetivos principais da lei foi diminuir o número assustador de demandas trabalhistas, não teria sentido que a lei se aplicasse apenas aos trabalhadores com contrato em vigor, os quais como se sabe e o ilustre jurista reconhece no seu trabalho, não têm qualquer garantia de emprego, fato este que o inibe para reclamar seus direitos violados na vigência do contrato de trabalho, quer perante a comissão, quer perante a Justiça do Trabalho.. De outro lado, seria discriminação odiosa vedar ao trabalhador sem contrato em vigor ou sem registro em carteira (exatamente aquele que procura o reconhecimento de uma relação de emprego e o pagamento de direitos violados) a atuação das comissões. É nesse momento em que ele mais necessita de uma proteção rápida na solução dos seus direitos, a qual, como se sabe, não é obtida com rapidez perante o Judiciário.

Aliás, como ressalta constantemente o Professor Renato Rua de Almeida, em suas aulas dos cursos de mestrado e doutorado da PUC/SP, é preciso urgentemente que haja maior preocupação com o trabalhador desempregado, pois por tradição, quase tudo hoje em termos de proteção trabalhista gira em torno do empregado com carteira assinada, enquanto inúmeros outros trabalhadores desempregados ou que estão na informalidade ficam à margem das mais importantes decisões sobre os seus interesses. Desta forma é realmente urgente a necessidade de mudança de postura de todos aqueles que atuam o direito laboral com relação aos “sem carteira”, porque esse contingente de trabalhadores aumenta a cada dia não somente no nosso país como também nos países de primeiro mundo. Os sindicatos, por outro lado, também terão que mudar de postura, transformando-se em sindicatos dos trabalhadores latu senso, ao invés de permanecerem com a postura de representar apenas os trabalhadores com carteira assinada, repita-se, espécie em decadência.

Desse modo, entendemos que qualquer trabalhador tem o direito de submeter sua demanda a uma Comissão de Conciliação Prévia, se existente na localidade da prestação dos seus serviços, porque a lei não proíbe e sobretudo porque não foi seu objetivo restringir a atuação das comissões.

Amauri Mascaro Nascimento34 sustenta há muito tempo35 que também é da competência da Justiça do Trabalho a solução de questões decorrentes da fase pré-contratual, exemplificando duas hipóteses: a) o empregado que  permanece alguns dias na empresa fazendo teste e depois não é admitido, surgindo daí um conflito, entendendo o trabalhador que chegou a haver uma relação de emprego e, a empresa, que ele apenas estava sendo experimentado no exercício de algumas funções para as quais foi considerado inapto; b) a troca de correspondências entre empregador e pretenso empregado, em que aquele faz promessa de emprego que vem a ser aceita por este, que em razão disso pede demissão no emprego anterior e a nova relação não se efetiva por vontade do empregador, com conseqüências prejudiciais evidentes para o trabalhador. Assegura o ilustre juslaboralista que as questões entre trabalhador e potencial empregador não deixam de ser trabalhistas se ocorrem antes do início da prestação de serviços. São questões pré-contratuais, da fase da formação do contrato.

Ora, se tais questões são da competência da Justiça do Trabalho, mesma diante de algumas divergências, com maior razão poderão e deverão ser submetidas à comissão na busca de uma solução rápida que atenda os interesses de ambas as partes, porque quanto à solução extrajudicial de conflitos, a mais importante característica é a da informalidade e quebra de rigidez, porque o que interessa é a solução imediata do conflito. Ademais, o conciliador, como é obvio, não exerce função jurisdicional típica, sendo apenas um mediador, um conselheiro, um auxiliar das partes na busca de um consenso sobre o conflito.  

Quanto ao objeto, entendemos que, de acordo não só com a Lei 9.958/2000, como também com todo o nosso ordenamento jurídico, são compatíveis com a conciliação prévia todas as demandas que envolvam interesses ou direitos meramente privados (artigo 1.035 do CCB), passíveis de conciliação e transação entre trabalhadores e empregadores, ficando excluídos os que envolvam interesse público, entendendo-se com tal aquele que ultrapasse a esfera meramente individual das partes, ou seja, aquele interesse de repercussão social. Tais interesses ou direitos, à evidência, não ficam ao talante das partes. Para  exemplificar podemos citar como questões que refogem à conciliação prévia, no âmbito individual, as referentes à proteção e defesa do meio ambiente do trabalho, sobre salário mínimo, trabalho da criança (que é proibido) e do adolescente (que é permitido mediante restrições), duração do trabalho, contribuições previdenciárias, imposto de renda etc, e, é claro, qualquer interesse coletivo ou difuso, no caso, por  falta  de legitimidade do trabalhador para defendê-lo. Também refogem do âmbito de atuação das comissões as questões urgentes, como aquelas que requeiram concessão de liminares, antecipação de tutela etc, como estabelece o § 3º do artigo 625-D, da CLT, ao referir-se a motivo relevante, cujo objetivo é evitar que pereçam direitos dos trabalhadores.

Com efeito, se é certo que a lei foi concebida para a solução de conflitos individuais, de outra parte não se pode afastar a possibilidade, porque a lei não veda e o bom senso aconselha, de que um interesse coletivo seja submetido à conciliação perante à comissão. Imagine-se a hipótese em que os trabalhadores de uma determinada empresa estejam em greve e a comissão interna ou intersindical da localidade, em razão dos bons serviços que vem prestando, seja procurada pelas partes para ajudar na conciliação e de fato se obtenha um acordo. Ora, não haverá nenhuma problema, porque o que interessa é a solução do litígio e as partes, no caso, empresa e sindicato profissional, são livres para procurar o conciliador que quiserem. Aliás, seria ótimo que tal ocorresse, como hoje já vem ocorrendo nos  núcleos intersindicais de Patrocínio (MG), de Patos de Minas (MG) e de Maringá (PR), que já apresentaram resultados extraordinários, diminuindo de forma sensível a procura pelo Judiciário trabalhista, tanto com relação às questões individuais como as coletivas, como asseguram Antônio Gomes de Vasconcelos e Dirceu Galdino36.

O certo é que, se de um lado não se pode permitir que as Comissões de Conciliação Prévia convertam-se em mecanismos prejudiciais aos interesses dos trabalhadores, de outro, é preciso que haja boa vontade e não se crie empecilhos ao desenvolvimento de um novo mecanismo de representação nos locais de trabalho, movido, muitas vezes, por interesses particulares, de classe ou corporativos, até porque, ao Judiciário cabe coibir os abusos e eliminar os vícios que certamente surgirão no dia-a-dia dessas comissões.

4.6 Cobrança de taxa pelos serviços de conciliação

Nada diz a lei sobre a cobrança de taxa pelos serviços prestados pelas Comissões de Conciliação Prévia, assegurando apenas no § 2º do artigo 625-B da CLT, que o tempo despendido pelos conciliadores na atividade de conciliação será computado como tempo de serviço para todos os efeitos legais.

O dispositivo acima refere-se à comissão de empresa ou de grupo de empresas, cujos membros, em regra, são empregados, embora nada impeça que sejam indicadas pelo empregador outras pessoas de fora do seu quadro funcional.

De qualquer forma, além do pagamento dos salários ou outras verbas, existem despesas com a manutenção das comissões, como por exemplo, com equipamentos, material etc. A pergunta que se faz é se essas comissões podem cobrar dos trabalhadores e dos empregadores alguma taxa pelos serviços prestados. 

Com efeito, estabelece o § 7º do artigo 477, da CLT que o ato de assistência na rescisão contratual será sem ônus para o trabalhador e empregador. Com base neste dispositivo, aqui aplicado em parte por analogia, entendemos que pelos serviços de conciliação prévia não devem ser cobradas taxas dos trabalhadores, sendo as despesas decorrentes, de responsabilidade da empresa ou empresas, quando a comissão for constituída unilateralmente e, destas e dos sindicatos profissionais e patronais, quando se tratar de comissão empresa/sindicato ou intersindical, quando o instrumento normativo de criação estabelecerá sobre a forma de rateio dessas despesas. Isto porque, como reconhecido, os mais interessados hoje em tais comissões são as empresas, que com isso esperam diminuir e até eliminar custos com reclamações trabalhistas, enquanto que os sindicatos profissionais recebem contribuições sindicais obrigatoriamente descontadas de todos os integrantes da respectiva categoria para manter o chamado sistema confederativo. Porém, o maior receio reside na possível mercantilização de tais comissões, como já se tem notícia, o que é lamentável porque se tal fato se confirmar esse que poderá tornar-se importante instrumento como canal verdadeiro de comunicação entre trabalhador e empregador, perderá a sua finalidade como órgão de representação dos trabalhadores nos locais de trabalho.

No entanto, a partir do momento em que houver cobrança  de taxa pelos serviços de conciliação prestados pelas aludidas comissões (aliás, essas comissões nem personalidade jurídica têm para emitir recibos de cobrança!), estas37 se equiparam aos demais prestadores de serviços no mercado de consumo e se submetem às regras inscritas no Código de Defesa do Consumidor (art. 14), respondendo objetivamente sozinhas ou em conjunto com as empresas, conforme o caso, pela deficiência ou defeitos dos serviços, ou seja, por eventuais prejuízos causados aos trabalhadores que se utilizarem dos seus serviços, conforme assegura Jorge Pinheiro Castelo38.

4.7 Participação do advogado nas Comissões de Conciliação

Com acuidade assevera Estêvão Mallet39 que a participação de advogados na sessão de tentativa de conciliação não é obrigatória. Não poderá em hipótese alguma, porém, ser impedida ou obstada, já que é direito do advogado, munido de poderes especiais, ingressar livremente “em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente”, conforme assegura o artigo 7º, inciso VI, letra d, da Lei 8.906/94.

Com efeito, entendemos que o advogado tem função muito importante para o desenvolvimento das comissões de conciliação, desde que deixe de lado qualquer ranço corporativista e entenda que mais importante que ajuizar inúmeras ações individuais ou defender os empregadores nessas ações será a função preventiva de orientação destes e dos empregados nas aludidas comissões, serviço este que começará antes mesmo da procura pelo órgão conciliador, pois assim o trabalhador já irá àquele órgão bem informado sobre seus direitos e não correrá o risco de sofrer prejuízos.

Também durante a sessão de conciliação será importante a função do causídico, orientando o seu cliente como o faz perante a Vara do trabalho, desde que se conscientize de que o fórum da comissão é simples e informal, onde não há contraditório nem julgamento, mas apenas tentativas de conciliação do litígio, portanto, diferente daquele da Vara Trabalhista, cujos entraves procedimentais representam um dos motivos da lenteza da prestação jurisdicional. É preciso, ademais, romper-se dogmas e entender-se que a importância do papel do advogado não está apenas na atuação judicial, mas também extrajudicialmente, sobretudo na atuação preventiva de orientação e assessoria aos seus clientes.

5. Algumas conclusões

a) O aumento do número de conflitos individuais de trabalho e a demora da solução jurisdicional são fatos indiscutíveis que reclamam por mudanças imediatas nas formas de solução de tais conflitos, mediante ruptura da dogmática arraigada no nosso sistema de relações de trabalho, voltada para a atuação estatal como solução ideal;

b) As Comissões de Conciliação, bem como outros órgãos de conciliação, terão o objetivo de solucionar os conflitos individuais de trabalho de menor complexidade, de forma simples, rápida e barata e aproximar os atores sociais do trabalho, patrão e empregado, na busca de novas formas de convivência, passando da costumeira conflitualidade para a necessária parceria; d) Para que esse objetivo seja alcançado reclama-se empenho dos trabalhadores e empregadores quanto à implementação dos órgãos conciliadores, paciência, bom senso e muita compreensão jurídica dos aplicadores do Direito do Trabalho, em especial dos juizes, procuradores do trabalho e advogados, que precisarão mesmo se desgarrar de velhos dogmas processuais que pouco têm contribuído para a efetividade do processo e do direito material violado;

c) Por isso e pelo que demonstramos, não há espaço para a alegação de inconstitucionalidade da norma legal do art. 625-D, da CLT, que exige a conciliação prévia como pressuposto processual ao ajuizamento da reclamação trabalhista individual. Inconstitucional afigura-se o sistema processual que possibilita a eternização das demandas judiciais, como obstáculo ao verdadeiro direito de ação;

d) O efeito a se atribuir ao termo de conciliação respectivo é de eficácia geral, porém, quanto às parcelas negociadas e quitadas expressamente;

e) As Comissões de Conciliação Prévia, como demonstramos antes, ao lado de outros mecanismos de solução de conflitos trabalhistas, representam importante paradigma para o Direito do Trabalho, não somente no tocante à solução dos conflitos individuais de trabalho, mas em especial com relação à efetivação de um dos mais importantes aspectos da liberdade sindical, que é a representação real dos trabalhadores nos locais de trabalho.

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Notas:

1. A modernização do contrato de trabalho, p. 86/87.

2. Cf. Luiz Carlos Amorim Robortella, Mediação e arbitragem – solução extra-judicial dos conflitos do trabalho,  in Rodolfo Pamplona Filho (coord.), Processo do trabalho – estudos em homenagem ao professor José Augusto Rodrigues Pinto, p. 206.

3. Nesse sentido manifestou-se o Presidente do C.TST, min. Wagner Pimenta, lembrando que a rapidez que se espera da Justiça do Trabalho só poderá ser alcançada, no entanto, com o funcionamento simultâneo das comissões de conciliação prévia, nos locais de trabalho ou nos sindicatos. Só assim se poderá descongestionar o Judiciário trabalhista e permitir que as causas sejam decididas com a rapidez que todos desejam (http://www.tst.gov.br/ASCS/noticias.html).

4. Op. cit., p. 207.

5. Cf. Antonio Gomes Vasconcelos e Dirceu Galdino, Núcleos intersindicais de conciliação trabalhista, p. 141/142.

6. São objetivos específicos do NINTER: a) solucionar conflitos trabalhistas de menor complexidade e valor através da institucionalização privada da MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM VOLUNTÁRIAS; b) prestar a assistência sindical prevista no art.477/CLT; c) diagnosticar permanentemente os problemas trabalhistas locais com vista à melhoria, racionalização e aperfeiçoamento das relações de trabalho locais através do estimulo à negociação coletiva conducente à modernização e adequação da legislação trabalhista às peculiaridades regionais; d) incentivar a boa-fé nas relações de trabalho e o cumprimento de direitos trabalhistas por trabalhadores e empregadores através da conscientização e esclarecimento dos mesmos; e) conscientizar e informar trabalhadores e empregadores acerca de matérias trabalhistas de seu interesse; f) promover o diálogo e o intercâmbio entre Sindicatos e Justiça do Trabalho locais, através de ações conjuntas com fim de alcançar os objetivos do Núcleo (Antonio Gomes Vasconcelos, Os núcleos intersindicais como agentes de transformação das relações de trabalho e da administração da Justiça – aspectos processuais, in Márcio Túlio Viana e Luiz Otávio Linhares Renault (coords.), O que há de novo em processo do trabalho, p. 330/331.

7. Cf. José Francisco Siqueira Neto, Liberdade sindical e representação dos trabalhadores nos locais de trabalho no Brasil – Obstáculos e desafios, 25.

8. Cf. Alencar Rossi, em palestra proferida no Ministério Público do Trabalho da 15ª Região, em Campinas, em 13/03/2000, no Seminário promovido pelo Sindicato das empresas de transportes coletivos de Campinas, sobre Comissões Prévias de Conciliação e o procedimento sumaríssimo.

9. Cf. Jorge Pinheiro Castelo, Comissão de conciliação prévia – filosofia, ideologia e interesses envolvidos na Lei, inconstitucionalidades, perplexidades e situações específicas – limitações, exceções e alternativas, p. 446.

10. Cf. Edésio Passos, Alterações na CLT – Leis ns. 9.957 e 9.958/2000, passim.

11. É salutar que o juiz assine prazo ao autor para que junte aos autos a prova de que se submeteu à conciliação prévia; neste caso a conciliação tanto pode já ter ocorrido como ser realizada após o ajuizamento da reclamação, sendo necessário para tanto que o autor informe o fato ao juiz para que este sobreste o feito pelo prazo necessário à tentativa compositiva extrajudicial. Para melhor atender a um dos objetivos da Lei, que é a celeridade processual, seria de bom alvitre que se fizesse um saneador da petição inicial, o que, no novo procedimento sumário é indispensável, embora a Lei não o exija expressamente, para, observando-se a falta da certidão negativa de conciliação ou de outro documento indispensável, a secretaria da Vara trabalhista expedir notificação ao autor desde já para o cumprimento da providência, sem prejuízo da designação da audiência inicial, se for o caso, pois  como se sabe, na maioria das Varas Trabalhistas esta não está sendo realizada em prazo muito curto.  

12. Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 58.

13. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado, nota 5 ao art. 267-IV, p. 474.

14.Op. cit., vol. 2, p. 58.

15. A era dos direitos, p. 63.

16. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, Teoria Geral do Processo,  p. 36.

17. No nosso entendimento, pedagogicamente e para quebrar a cultura antinegocial, a criação das Comissões de Conciliação Prévia deveria ser obrigatória pelo menos para empresas a partir de 50 empregados, como constava do projeto original, como ocorre na Argentina, para todos os conflitos, conforme Lei n.25.573/95, art. 1º.

18. Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 95,

19. Cf. Luiz Carlos Amorim Robortella, Mediação e arbitragem – solução extra-judicial dos conflitos do trabalho,  in Rodolfo Pamplona Filho (coord.), Processo do trabalho – estudos em homenagem ao professor José Augusto Rodrigues Pinto, p. 217.

20. Ives Gandra da Silva Martins Filho, A Justiça do Trabalho do ano 2000: As Leis ns. 9.756/1998, 9.957 e 9.958/2000, a Emenda Constitucional n. 24/1999 e a reforma do Judiciário, p. 166.

21. José Alberto Couto Maciel, Comentários à Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, p. 178.

22. José Eduardo Hadad, As comissões de conciliação, o procedimento sumaríssimo e a crise do Judiciário Trabalhista, p. 189.

23. Narciso Figueirôa Júnior, As recentes alterações na legislação  trabalhista – Leis ns. 9.957 e 9.958 de 12 de janeiro de 2000, p. 200.

24. Comissões de Conciliação Prévia – teoria e prática, p. 42.

25. Primeiras linhas sobre as comissões de conciliação, p. 444/445.

26. Hermenêutica e aplicação do Direito, p. 122.

27. Lições preliminares de direito, p. 285/86.

28. Curso de Direito do Trabalho, p.187.

29. A nobre classe dos advogados, à qual já pertenci com muito orgulho, responsável em boa parte pelo êxito dos órgãos conciliadores trabalhistas, precisa conscientizar-se e conscientizar o advogado de que a importância do seu papel não está apenas na atuação judicial, mas também e sobretudo na atuação preventiva de orientação e assessoria aos seus clientes.

30. Sempre será cabível a reapreciação, na via jurisdicional, da legitimidade dos atos formativos dos títulos extrajudiciais, sendo ampla, conseqüentemente, a matéria de defesa dos embargos do executado (CPC, art. 745)….A nota característica dos títulos extrajudiciais, sejam eles produzidos pelo poder negocial dos particulares, sejam eles originários de ato de autoridade, consiste, portanto, na sujeição dos seus atos constitutivos ao controle de validade (relação de conformidade entre norma individual e norma geral) pelo Poder Jurisdicional do Estado…, pertencendo ao domínio do direito material a disciplina dos requisitos formais e substanciais dos atos jurídicos que a Lei processual arrola como títulos executivos extrajudiciais (Teori Albino Zavascki. Título executivo e liquidação,  p.111/112).

31. Sustenta Jorge Pinheiro Castelo que a vulnerabilidade econômica do trabalhador supera qualquer tipo de assistência, razão pela qual a quitação somente pode ter validade com relação àquilo que foi pago (CF. Comissão de conciliação prévia – filosofia, ideologia e interesses envolvidos na Lei, inconstitucionalidades, perplexidades e situações específicas – limitações, exceções e alternativas, p. 447).

32. Op. cit., p. 450.

33. Comissões de Conciliação Prévia – teoria e prática, p. 28.

34. Curso de Direito do Trabalho, p. 354/355.

35. Hoje esse entendimento está muito mais consagrado a partir do momento em que o STF passou a interpretar o art. 114 da CF de forma ampliativa, no sentido de que à determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim,  no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho. (Ac. Pleno – Conflito de Jurisdição n. 6.959 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 22-5-91, p.1259).

36. Núcleos intersindicais de conciliação trabalhista, passim.

37. Na verdade, responderão seus membros, uma vez que não se lhe reconhece personalidade jurídica.

38. Comissão de conciliação prévia – filosofia, ideologia e interesses envolvidos na Lei, inconstitucionalidades, perplexidades e situações específicas – limitações, exceções e alternativas, p. 454/455.

39. Primeiras linhas sobre as comissões de conciliação, p. 442.

Informações Sobre o Autor

Raimundo Simão de Melo

Procurador Regional do Trabalho
Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP
Professor de Direito e Processo do Trabalho
Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho