O sucesso dos projetos de PPP está intimamente ligado à definição clara dos marcos regulatórios setoriais, não apenas para a segurança do investidor privado mas também para o próprio planejamento das diversas atividades por ela abarcadas. Mas a definição de um marco regulatório não será o suficiente. Evidentemente que nem todas as questões serão definidas e resolvidas pelas normas reguladoras. Nesse contexto, o papel a ser desempenhado pelos instrumentos contratuais passa a ser determinante para o êxito do projeto. Os editais de licitação e os contratos terão como função primordial consolidar as regras do marco regulatório e a diretrizes do projeto vislumbradas pelos parceiros. Essa sintonia fina será crucial para o sucesso de um projeto.
Não obstante as parcerias serem caracterizadas pela verdadeira reunião de esforços entre o setor público e o privado, durante a longa execução dos projetos, será inevitável o surgimento de diferenças. Resta claro que as disposições contratuais precisam ser capazes de garantir os interesses das partes envolvidas, mas sempre em benefício exclusivo do projeto.
Portanto, pode-se afirmar que a implementação da PPP depende da definição do marco regulatório setorial claro, de eficazes mecanismos de garantias das obrigações assumidas pela Administração Pública no projeto e de documentos licitatórios e contratuais adequados.
O conteúdo dos documentos editalícios e contratos revela-se extremamente complexo desde a definição do objeto do contrato até a sistemática de custeio do projeto. A arquitetura contratual requer definições precisas no modelo de investimento escolhido para cada projeto. Sob esse aspecto, merece ser ressaltada a intenção já vislumbrada por alguns acerca da elaboração de um contrato padrão para as PPP, o que definitivamente não nos parece ser a solução mais adequada.
Além da definição das cláusulas essenciais de qualquer contrato administrativo (objeto, área, prazos, condições e forma de prestação do objeto contratado, preço, obrigações e deveres de cada parte contratante e dos usuários, penalidades, casos de rescisão, regras de subcontratação e subconcessão, eventuais soluções de divergências etc.), os contratos de PPP possuem certas peculiaridades. Essas peculiaridades deverão ser definidas e harmonizadas pelas partes interessadas, viabilizando, assim, a necessária compatibilização entre os interesses públicos e privados envolvidos na parceria em prol de uma relação equilibrada e segura. Vale salientar que a questão central da viabilidade da parceria reside na necessária harmonização das disposições contratuais, a qual certamente terá impacto decisivo na avaliação dos riscos a serem incorridos pelos parceiros e financiadores do projeto.
A possibilidade de um projeto de parceria ser financiável em muito será definida em face das suas condições operacionais e dos riscos a serem suportados pelas partes, em especial aqueles que o setor privado terá que suportar até a entrega do objeto contratado. Vale lembrar que o impacto dos riscos envolvidos no projeto para o setor público passa a ser efetivo após a entrega do projeto, quando então iniciam-se os pagamentos devidos ao investidor privado.
Não menos importante revelam-se as garantias do adimplemento das obrigações assumidas pela Administração Pública no projeto. As partes devem prever garantias solidas ao cumprimento da contra-prestação assumida pelo Poder Público no projeto, o que certamente contribuirá para o sucesso da parceria. Aliás, essa é uma questão de fundamental importância que tem sido amplamente discutida pelo mercado. A liquidez das garantias vislumbradas pelo legislador parece ser condição essencial para a atratividade do projeto de PPP. Resta a saber se o mercado terá interesse nessas garantias, as quais, em sua grande maioria, são bens imóveis da Administração Pública e ações de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Considerando a complexidade dos projetos a serem desenvolvidos sob essa modalidade, assume especial relevância a possibilidade da adoção da arbitragem para a solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato. Na forma como está atualmente redigido o projeto de lei, a arbitragem poderá ser adotada em relação aos “aspectos previamente delimitados”, o que poderá ensejar certas dificuldades para a sua implementação. É indiscutível, todavia, a necessidade da utilização da arbitragem como forma de solução de conflitos em estruturas contratuais assim complexas.
Inúmeros detalhes serão esclarecidos nas minutas de editais e contratos. Vale lembrar que outros tantos instrumentos contratuais correlatos deverão ser elaborados. Esses documentos (contratos de construção e operação, garantias, financiamento etc.) deverão também ser preparados de forma mais transparente possível, a fim de que todas as suas disposições sejam integralmente compreendidas pelas partes, afastando, assim, desagradáveis surpresas durante a longa execução do projeto.
As audiências públicas destinadas a discutir os projetos de PPP, previstas na legislação aplicável devem, portanto, ser utilizadas como um mecanismo que permita os potenciais parceiros privados atuarem na escolha da melhor modelagem a ser adotada nesses instrumentos, contribuindo, assim, para o sucesso desse novo mecanismo de contratação pública.
Informações Sobre os Autores
Claudia Elena Bonelli
Sócia Responsável pela área de Direito Administrativo de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados
Antonio Felix de Araujo Cintra
Sócio Responsável pela área de Mercado de Capitais de
Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados.
