Mediação e arbitragem no Direito do Trabalho

As alterações provocadas pela atual conjuntura econômica oriundas da globalização têm-se marcado pela busca do lucro e, conseqüentemente, da flexibilização ou adaptabilidade das normas de Direito Material e Processual do Trabalho.

Ademais, o princípio protetor, que objetivava equilibrar a desigualdade existente entre os interlocutores capital e trabalho, não tem conseguido o êxito almejado pelos legisladores pátrios, uma vez que as demandas judiciais aumentaram e nossa justiça trabalhista tornou-se impotente para solucionar tamanha quantidade de conflitos. Assim, a Mediação como instituição jurídica surgiu da necessidade de desafogar o judiciário do volume crescente de ações e principalmente pela solução do conflito em tempo razoável.

CONCEITO:

Manoel Alonso GARCIA (1973) define a Mediação como “a instituição jurídica destinada à atuação de pretensões – ou à solução de conflitos – ante um órgão designado pelas partes ou instituído oficialmente, chamado a formular uma proposta ou recomendação que carece de valor decisório“.

Guilherme Augusto Caputo BASTOS (1999), Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região conceitua a Mediação – “é uma técnica privada[1] de solução de conflitos em que as partes interessadas, por meio de um mediador, compõem os seus interesses através de fórmulas pacíficas, independentemente de imposições de sentenças ou de laudos“. 

Para Francisco Ferreira JORGE NETO e Jouberto de Quadro Pessoa CAVALCANTE (2004) a mediação é a formulação de propostas para a solução dos conflitos. O mediador como o árbitro, é um terceiro, tendo a função de ouvir e formular as propostas. As partes não estão obrigadas a aceitar a proposta. Só haverá a composição, de forma concreta, se houver o ajuste de vontade das partes. O mediador não possui o poder de coação sobre as medidas propostas. Atua como um intermediário. O art. 616, § 1°, da CLT dispõe que o delegado regional do trabalho pode atuar como mediador dos conflitos coletivos, tendo poder de convocação das partes para que compareçam a uma mesa redonda, com o intuito da solução do impasse. Referida mediação não é obrigatória para a instauração do dissídio coletivo.

O Ministério do Trabalho e Emprego em seu Manual do Mediador traz a seguinte definição – “é uma técnica de manter a negociação entre as partes litigantes sob o controle de uma terceira pessoa, neutra e preparada para superar impasses e continuar negociando, mesmo quando tudo parece estar irremediavelmente perdido.” 

Expostos os conceitos doutrinários acima mencionados, acreditamos ser a Mediação uma técnica pública ou privada de equacionar interesses através de um terceiro imparcial à demanda.

NATUREZA JURÍDICA:

A Dra. Lúcia Costa Matoso de Castro, Juíza de Trabalho Substituta do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em seu artigo “Mediação: Uma Alternativa Dramática” relata o entendimento de Alfredo RUPRECHT “a Mediação é um processo, se bem que com caracteres distintos do processo-instituição, em face do órgão que nele intervém.” 

Entendemos ser a Mediação uma seqüência de procedimentos de natureza contratual administrativa ou privada, não judicial cujos efeitos dependem da aceitação dos interessados.

CARACTERÍSTICA DA MEDIAÇÃO:

Expõe o renomado autor Alfredo RUPRECHT citado por Jair Teixeira dos REIS (2004), ser a Mediação: “1º) uma instituição jurídica; 2º) o órgão tem uma função ativa; 3º) o órgão faz uma proposta ou recomendação; 4º) a solução depende do comum acordo das partes.” 

O serviço de medição também pode ser caracterizado pela imparcialidade, voluntariedade, orientação técnico-jurídica, onde os interlocutores sociais poderão apresentar-se desprovidos de procuradores jurídicos.’

Diferentemente do árbitro e do juiz, o mediador não tem poderes para decidir o impasse instaurado[2], uma vez que sua atividade limita-se a recomendar, orientar e sugerir soluções que poderão ser ou não aceitas pelas partes.

Assim, as partes comparecem perante um órgão ou uma pessoa, designados por elas ou instituído oficialmente, o qual propõe uma solução, que pode ou não ser por elas acolhida. Não é uma decisão. O mediador não substitui a vontade das partes.

MEDIAÇÃO VERSUS TRANSAÇÃO:

A transação é ato bilateral com ônus recíprocos, sendo ainda ato jurídico que extingue obrigações litigiosas ou duvidosas, através de concessões recíprocas das partes interessadas. 

Na transação, instituto do Direito Civil, são expostas as diferenças para a busca de soluções, tendo como pressuposto a igualdade das partes.

Consoante Manual de Orientações da Mediação de Conflitos Individuais, a mediação administrativa para conflitos individuais busca, precípua e fundamentalmente, a solução justa, de conformidade com a legislação aplicável, a razoabilidade e a correta aplicação da norma ao caso concreto, aceito pelos litigantes, sem perquirir desistência de diretos irrenunciáveis.

Assim, na transação os interesses são negociados pelas partes diretamente enquanto que na mediação um terceiro neutro conduz o processo ativamente na busca de solução que mais se ajustam aos anseios dos interlocutores.

ARBITRAGEM:

A arbitragem[3] está prevista no texto constitucional, como forma alternativa de solução dos conflitos trabalhistas (art. 114, §§ 1° e 2° da CF).

“§ 1º – Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º – Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Também. O art. 83 XI, da Lei n°. 75/93 estabelece a possibilidade de arbitragem em dissídios coletivos. In verbis:

Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho: (…)

XI – atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho.

A arbitragem, também denominada “Lei Marco Maciel” (Lei nº. 9.307/96), “é um meio alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes elegem uma terceira pessoa, cuja decisão terá o mesmo efeito que a solução jurisdicional, pois é impositiva para as partes” (MORGADO, Isabele Jacob, 1998).

Constitui-se a arbitragem num “instituto misto, porque, como leciona Guido SOARES apud Georgenor de Sousa FRANCO FILHO (1990), é, a um só tempo, jurisdição e contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a solução de um litígio ou de uma controvérsia”.

Vale ainda, registrar a conclusão do jurista Georgenor de Souza FRANCO FILHO (1990):

“Através da solução arbitral dos conflitos trabalhistas poderá se ter condições de encontrar almejada convivência pacífica entre os fatores de produção, a partir de que o capital e trabalho em comum acordo, atribua a um terceiro, privado, independente e isento, a busca dos remédios para sarar seus desentendimentos. É forma válida para se obter a composição das divergências entre categorias econômica e profissional, e aperfeiçoar a distribuição da riqueza. Não é mecanismo utópico. Ao contrário, com a sua boa implementação e o conhecimento acurado de suas técnicas, poderá ser a fórmula que se busca para o perfeito entendimento entre os parceiros sociais.”

Pode-se, ainda, conceituar arbitragem como “um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia” (José Augusto Rodrigues PINTO, 1998).

Outro conceito pertinente esclarece que “a arbitragem é uma forma de composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um equivalente jurisdicional” (Amauri Mascaro NASCIMENTO, 1999).

Para Augusto César RAMOS (2006), Impende ressaltar que a utilização da arbitragem está adstrita a direitos passíveis de serem transacionados, ou seja, direitos de índole patrimonial. Assim, não pode ser utilizada em matéria de Direito de família, Direito Penal, Falimentar e Previdenciário e, acrescentamos matéria trabalhista em dissídio individual.

A arbitragem é um meio de solução de conflitos intersubjetivos, eleito livremente pelas partes, que afasta a atuação da jurisdição, permitindo que a decisão seja tomada por juízes privados, pelas mesmas escolhidos (João Alberto de ALMEIDA, 2000).

Leciona Vicente PAULO, Marcelo ALEXANDRINO e Gláucia BARRETO (2005), que a arbitragem é o procedimento de solução do conflito mediante um órgão ou uma pessoa ao qual as partes são submetidas e que proferirá uma decisão. Essa pessoa, supra partes, denomina-se árbitro, e a decisão proferida tem o nome de sentença arbitral.

No âmbito trabalhista, a sentença arbitral vem a ser uma decisão proferida por um árbitro escolhido pelas partes num conflito coletivo de trabalho. Terá efeito de decisão irrevogável, mas sua natureza é não-jurisdicional, pois é ato promanado de fonte externa ao Poder Judiciário. Complementa, ainda, que a sentença arbitral não se confunde com a sentença judicial, pois o árbitro não é juiz, pode ser particular, não está investido de jurisdição e não decide em nome do Estado. Além disso, os fundamentos da sentença arbitral não são obrigatoriamente jurídicos. As partes apenas se comprometem a acatar a sua decisão, mas esta não é dotada de força executiva, de forma que se uma das partes se recusar a cumpri-la, só restará à outra parte submeter a questão ao Poder Judiciário.

Finalmente, convêm-nos verificar se a Lei n° 9.307, de 23 de dezembro de 1996 pode ser aplicada como critério de solução dos conflitos individuais de trabalho. Já pontificamos acima, que o instituto é aplicável a litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis e ao Conflito Coletivo de Trabalho. Jorge Luiz Souto MAIOR (In Revista LTR, v 61, p. 140) defende a seguinte tese:

“Bem verdade, que se costuma fazer algumas distinções, na doutrina trabalhista, acerca do assunto. Em primeiro lugar, quanto à fonte do direito pronunciado. Tratando-se de norma legal, entender-se-á a irrenunciável (ex. aviso-prévio), exceto por autorização expressa de lei. Tratando-se de norma oriunda de trato consensual pode haver a renúncia, desde que não haja proibição legal para tal, vício do consentimento, ou prejuízo para o empregado (art. 468 da CLT). Em segundo plano, costuma diferenciar-se a renúncia pelo momento de sua realização; antes da formalização do contrato de trabalho; durante o transcurso desse contrato e após a sua cessação. Não se admite a renúncia prévia; admite-se-á, como exceção para as regras contratuais e legais, quando expressamente autorizadas, durante a relação; e admite-se-á, com bem menos restrições, após a cessação do vínculo. De qualquer modo, parece não restar dúvidas de que se está quando se analisa o direito do trabalho, diante de um direito que não comporta, em princípio, a faculdade da disponibilidade de direitos por ato voluntário e isolado do empregado. Assim, o Direito do Trabalho, não se enquadra, perfeitamente, à previsão do art. 1°, da Lei n°. 9.307/96, inicialmente, referido, inviabilizando a arbitragem como mecanismo de solução dos conflitos individuais de trabalho”.

Francisco Ferreira JORGE NETO e Jouberto de Quadros Pessoa CAVALCANTE (2004) concordam com a tese do professor Souto MAIOR nos seguintes termos: A arbitragem não é compatível com o Direito do Trabalho na solução dos conflitos individuais de trabalho, a solução deve partir das próprias partes interessadas, com valorização de mecanismos dentro do seio das categorias econômicas e profissionais, inserindo-se, nos instrumentos negociais, procedimentos tais como as Comissões de Conciliação Prévia, prevista na Lei n°. 9.958/2000.

Notas:
[1] Públicas (por um órgão da administração pública ou um serviço especial do Ministério do Trabalho e Emprego) ou privadas (mediador particular escolhido pelas partes). 

[2] O mediador não impõe uma solução e sim sugere a solução; é um facilitador. É um terceiro. Pode ser pública ou privada, facultativa ou obrigatória, etc. No Brasil, as partes podem livremente escolher a mediação. Pode ser executada por qualquer pessoa. No Brasil não é muito utilizada (Nelson MANNRICH, 2006).

[3] A Carta Constitucional só se refere expressamente à arbitragem nas negociações coletivas de trabalho, sendo assim, um procedimento alternativo ao dissídio, após frustrada a negociação coletiva, com o qual não se confunde por seu caráter privado e não jurisdicional.