Resumo: É possível aplicar as medidas protetivas da Lei Maria da Penha a situações nela não previstas, mediante recurso à analogia? O artigo discute essa possibilidade sob o prisma teórico.
Palavras-chave: Direito Processual Penal; Lei Maria da Penha; Medidas Protetivas; Medidas Cautelares.
Abstract: Is it possible to apply the provisional measures concerning domestic violence against women to other risky situations, based on analogy? The article examines the topic by a theoretical perspective.
Keywords: Criminal Procedural Law; Brazilian Domestic Violence Act; Provisional Measures.
Sumário: 1 Lei Maria da Penha; 2 Medidas cautelares na legislação comum e na Lei Maria da Penha; 3 Possibilidade de analogia; 4 Palavras finais; Bibliografia.
1.Lei Maria da Penha[1].
A necessidade de que nós mulheres sejamos protegidas contra a violência perpetrada no âmbito das relações afeto, domésticas e familiares, é reconhecida por todas as sociedades evoluídas no mundo atual. Mais de 180 países aderiram à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, elaborada pela Organização das Nações Unidas (ONU). Plenamente adotada pelo Brasil em 1994[2], a Convenção diz em seu preâmbulo: “a participação máxima da mulher, em igualdade de condições com o homem, em todos os campos, é indispensável para o desenvolvimento pleno e completo de um país, para o bem-estar do mundo e para a causa da paz”. No artigo 2º, os países comprometem-se a seguir uma “política destinada a eliminar a discriminação contra a mulher” e, especialmente, a “adotar todas as medidas adequadas, inclusive de caráter legislativo, para modificar ou derrogar […] usos e práticas que constituam discriminação contra a mulher”. A título de esclarecimento, a expressão “discriminação contra a mulher” assume significado amplíssimo na convenção, abarcando, em síntese, toda restrição fundada no gênero que prejudique o gozo de direitos humanos pela mulher, em igualdade de condições com o homem (art. 1º[3]). Nesse sentido, a submissão da mulher à violência doméstica ou familiar, com a complacência das autoridades públicas, é, às escâncaras, uma forma de discriminação.
Os países do nosso continente firmaram, ainda, em Belém do Pará, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, promulgada no Brasil pelo Decreto 1.973, de 1º de agosto de 1996. Diz seu art. 3º: “Toda mulher tem direito a uma vida livre de violência, tanto no âmbito público, como no privado”, enquanto o art. 4º especifica certos direitos da mulher: direito a que se respeite sua vida; direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral; direito a que se respeite a dignidade inerente a sua pessoa. No preâmbulo, os países signatários assim justificaram a necessidade de afirmar tais direitos: a “violência em que vivem muitas mulheres da América, sem distinção de raça, classe, religião, idade ou qualquer outra condição, é uma situação generalizada”. Além disso, reconheceram ter a “responsabilidade histórica de fazer frente a esta situação para procurar soluções positivas”.
Realmente, os números são alarmantes, como se lê na Exposição de Motivos da Lei 11.340/06[4]:
“[…] Pesquisa Nacional de Amostra Domiciliar – PNAD do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, no final da década de 1980, constatou que 63% das agressões físicas contra as mulheres acontecem nos espaços domésticos e são praticadas por pessoas com relações pessoais e afetivas com as vítimas. A Fundação Perseu Abramo, em pesquisa realizada em 2001, por meio do Núcleo de Opinião Pública, investigou mulheres sobre diversos temas envolvendo a condição da mulher, conforme transcrito abaixo:
“A projeção da taxa de espancamento (11%) para o universo investigado (61,5 milhões) indica que pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já foram espancadas ao menos uma vez. Considerando-se que entre as que admitiram ter sido espancadas, 31% declararam que a última vez em que isso ocorreu foi no período dos 12 meses anteriores, projeta-se cerca de, no mínimo, 2,1 milhões de mulheres espancadas por ano no país (ou em 2001, pois não se sabe se estariam aumentando ou diminuindo), 175 mil/mês, 5,8 mil/dia, 243/hora ou 4/minuto – uma a cada 15 segundos.”
O Brasil elaborou recentemente a Lei Maria da Penha, para proteger as mulheres da violência doméstica e familiar. O diploma legal elege expressamente esse propósito, referindo, no preâmbulo, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
Aliás, o próprio nome pelo qual se tornou conhecida a Lei 11.340/2006 —Lei Maria da Penha— revela seu fim precípuo. Em 29 de maio de 1983, a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes foi vítima de tentativa de homicídio praticada por seu marido Marco Antônio Heredia Viveiros, economista, que disparou contra ela durante o sono. A agressão deixou a vítima paraplégica. Duas semanas depois de voltar do hospital, Maria da Penha sofreu novo atentado contra sua vida: o marido tentou eletrocutá-la enquanto ela se banhava, após o que se divorciaram. Entre a prática dessa dupla tentativa de homicídio e a prisão do criminoso, transcorreram 19 anos e 6 meses. Em razão da demora, o Brasil foi denunciado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que chegou às seguintes conclusões no Relatório nº 54, de 2001[5]:
“3. Que o Estado tomou algumas medidas destinadas a reduzir o alcance da violência doméstica e a tolerância estatal da mesma, embora essas medidas ainda não tenham conseguido reduzir consideravelmente o padrão de tolerância estatal, particularmente em virtude da falta de efetividade da ação policial e judicial no Brasil, com respeito à violência contra a mulher.
4. Que o Estado violou os direitos e o cumprimento de seus deveres, por seus próprios atos omissivos e tolerantes da violação infligida.”
Para solucionar os problemas identificados, a Lei Maria da Penha trouxe, inter alia, um novo rol de medidas cautelares a serem decretadas no curso da investigação ou processo penal, algumas das quais conversíveis em prisão preventiva, se necessário. A conversão, vale notar, é possível mesmo em delitos que, em regra, não autorizam a preventiva, como ameaça, vias de fato, lesões corporais e crimes contra a honra, geralmente punidos com detenção[6].
Embora a Lei Maria da Penha se destine, histórica e textualmente, às meninas e mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar, será possível a aplicação analógica das medidas protetivas nela previstas a meninos e homens?
2.Medidas cautelares na legislação comum e na Lei Maria da Penha.
No processo penal, as mais conhecidas cautelares são as prisões provisórias, entre as quais a preventiva serve como paradigma (art. 312 do CPP[7]). Todavia, a preventiva restringe-se tradicionalmente aos crimes dolosos punidos com reclusão, excluídas as contravenções e alcançados os crimes punidos com detenção somente quando o investigado ou acusado é vadio, de identidade duvidosa ou reincidente em crime doloso (art. 313 do CPP[8]). Fora as prisões e a liberdade provisórias, de feição pessoal, o Código de Processo Penal disciplina cautelares incidentes sobre bens, como o arresto, o sequestro, a hipoteca legal e a busca e apreensão.
Na experiência brasileira (e certamente na de outros países), o regime cautelar comum revelou-se insuficiente para conter a violência doméstica e familiar, muitas vezes praticada mediante reiteradas lesões corporais ou agressões verbais punidas com detenção. Em acréscimo, a vítima pode depender economicamente do agressor, com ele mantendo laços civis, o que torna a prisão cautelar, desacompanhada de providências civis, como a referente aos alimentos provisórios, um ônus excessivo, induzindo-a a manter em segredo os abusos e a tolerá-los.
Para atender a essas especificidades, a Lei Maria da Penha inovou o elenco de medidas cautelares e conferiu poderes adicionais ao juiz criminal nos delitos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher (arts. 22, 23 e 24):
“Art. 22 – Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.[…]
Art. 23 – Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I – encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;
II – determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III – determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV – determinar a separação de corpos.
Art. 24 – Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II – proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III – suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. […]”
Finalmente, a Lei Maria da Penha dotou as medidas protetivas penais e a alimentícia de especial eficácia ao prever a decretação da prisão preventiva para garantir sua execução. Um breve esclarecimento: entre as cautelares listadas, algumas possuem natureza penal, enquanto outras são de natureza civil[9]. Somente as primeiras, além daquela do art. 22, V (alimentos provisórios), podem ensejar a preventiva do art. 313, IV, do Código de Processo Penal, cuja extensão a todas as cautelares civis seria desarrazoada e, nos casos do art. 24, I, II e IV, equivaleria até mesmo a alargar o campo da prisão civil por dívida, restrito ao devedor de alimentos, por força de norma de estatura supralegal (art. 7º, item 7[10], do Pacto de São José da Costa Rica).
Além de diferir do regime cautelar do Código de Processo Penal, o regime traçado na Lei 11.340/2006 não encontra similar em outros estatutos protetivos, como o das crianças e adolescentes (Lei 8.069/1990) e o dos idosos (Lei 10.741/2003). Constata-se, portanto, verdadeira lacuna quanto às vítimas de violência doméstica e familiar do sexo masculino.
3. Possibilidade de analogia.
A analogia é o método de autointegração do direito pelo qual, no julgamento do caso concreto, a lacuna legislativa é preenchida com a mesma resposta dada pelo legislador a uma situação específica que, embora não seja aquela sob exame, com ela se identifique em essência. Para operar-se a analogia, são pressupostos: (1) omissão legislativa; (2) identidade de razões entre a situação prevista e a imprevista. “Por mais previdente que seja o legislador”, ensina Tornaghi, “é possível que não haja regulado algo que devia regular”. Será necessário, então, superar a omissão, pois, prossegue o autor, “a lei pode ser lacunosa mas o Direito não”[11].
No processo penal, a analogia é admitida expressamente no art. 3º do codex: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.” Como esclarece Frederico Marques, o Código de Processo Penal foi claro, “para evitar que se procurasse impor, no domínio do processo, a série de restrições pertinentes ao Direito Penal sobre a analogia”[12].
A Lei 11.340/2006, como vimos, não estende seu regime cautelar a meninos e homens submetidos a violência doméstica e familiar, dirigindo-se a meninas e mulheres. Em acréscimo, outros estatutos protetivos, como o das crianças e adolescentes ou o dos idosos, não preveem nada semelhante. Embora o art. 130[13] do Estatuto da Criança e do Adolescente até admita, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum, não se tem aí uma providência penal, mas civil, a ser determinada pelo juiz da infância e juventude, como resulta da leitura casada do dispositivo citado com o art. 146[14]. Tampouco se encontra, na Lei 8.069/1990, permissão de prisão preventiva, mesmo quando necessária para a execução da ordem de afastamento. Portanto, a legislação brasileira contempla um regime cautelar penal para meninas e mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, mas silencia em relação a meninos e homens.
Identificada a lacuna, haverá identidade de razões na situação de umas e de outros a demandar a analogia? Sim. Nem se alegue que a Lei Maria da Penha se destina às pessoas do sexo feminino —um argumento estéril, quando não se discute sua aplicação direta, pura e simples, aos meninos e homens, mas sim a aplicação analógica. Como lembra Reale, “o pressuposto do processo analógico é a existência reconhecida de uma lacuna na lei”[15]. Alcançasse a Lei Maria da Penha todas as pessoas, indistintamente, seria despiciendo até mesmo invocar a analogia.
Se o pai é denunciado por praticar reiterados maus tratos contra sua filha de 7 anos, o juiz criminal ou, se houver, do juizado da mulher poderá cautelarmente ordenar-lhe que deixe a residência familiar, pague alimentos provisórios e se afaste da ofendida, com isso pondo fim à sucessão de ilícitos. Há, para tanto, lei expressa: art. 22, I, III, a, e V, da Lei 11.340/2006. E, se a violência for praticada contra menino, nas mesmas condições, o juiz do juizado especial criminal poderá conceder as mesmas medidas cautelares, pois, apesar do vazio legislativo, a posição de ambas as vítimas é essencialmente igual.
Considerações semelhantes merecem ser tecidas a respeito do idoso submetido à violência psicológica praticada por seu filho, mantenedor e proprietário do lar comum, que diariamente o ameaça de morte e injuria. Assim como a idosa nessa situação, fará jus às medidas protetivas da Lei Maria da Penha.
Tanto é possível que meninos e homens sejam vítimas, que, em alguns países, as leis repressivas da violência doméstica são neutras diante do gênero. Seriam os homens neozelandeses susceptíveis desse tipo de violência, mas os brasileiros não? Quem poderá convencer o menino vítima de abusos sexuais praticados pelo pai de que não merece a mesma tutela da irmã, em iguais condições, por ser brasileiro e do sexo masculino?
Na verdade, a “desigualdade concreta e real entre o ser humano homem e o ser humano mulher”[16], invocada por Pacelli para negar às pessoas do sexo masculino o pálio da Lei Maria da Penha, somente é concreta e real em termos gerais e amplos, na comparação entre grandes grupos populacionais, não passando de um mito nas relações intersubjetivas individualizadas. Até mesmo a “desigualdade física”, considerada “de todo relevante” pelo autor, pode, no caso concreto, ser desmentida, seja porque o homem é uma criança ou um idoso, seja porque a fulana é mais forte do que o fulano. Afinal, quantos homens brasileiros se creem mais fortes do que a taekwondista londrina Natália Falavigna? No mais, a agressão psicológica, sexual, patrimonial e moral não pressupõe o recurso à força muscular do agressor, e pode caracterizar a violência doméstica e familiar.
O legislador legisla para todos; o juiz julga para a maria e o joão. Que diferença faz, para o joão, ser mais disseminada a violência doméstica e familiar contra a mulher, se ele está sendo perseguido por maria, que, descontente com o fim do casamento, ameaça queimá-lo vivo e destruir-lhe os bens, tendo já incendiado seu carro?
4 Palavras finais.
É bastante disseminada no Brasil a violência doméstica e familiar contra a mulher, o que deve ser considerado na formulação de políticas públicas, justificando, por exemplo, a implantação de delegacias e juizados especializados. De fato, o ambiente de delegacias e juizados criminais comuns, onde predominam profissionais do sexo masculino, comumente despreparados para lidar com a violência doméstica, mostra-se intimidador para as vítimas mulheres. Afasta-se, portanto, a analogia para defender “a delegacia e o juizado do homem”, porque inexiste identidade de razões: o ambiente masculino não é intimidador para as vítimas homens.
Por outro lado, em casos concretos e individualizados, meninos e homens podem ser submetidos a agressões no contexto doméstico, familiar ou afetivo, hipótese em que precisam, tanto quanto as “marias da penha”, de tutela efetiva do Judiciário e fazem jus ao sistema cautelar da Lei 11.340/2006. Cabe, agora, a analogia, porque há identidade de razões.
Para ilustrar nosso ponto de vista, digamos que um novo tipo de vírus deflagre uma epidemia e 90% das vítimas sejam mulheres. Nesse contexto, as políticas públicas deverão ser orientadas prioritariamente ao público feminino —alvo preferencial do vírus—, mas não se poderá recusar aos homens contaminados, embora em menor número, o medicamento adequado.
Da mesma forma, a violência em casa e nas relações afetivas atinge, em maior proporção, as meninas e mulheres, o que justifica a criação de um juizado da mulher (feiamente denominado pela lei de “juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher”) e a edição de um estatuto protetivo específico. No entanto, caso um menino ou homem padeça do mesmo mal, não fará nenhum sentido negar-lhe as medidas protetivas adequadas. Tudo depende de, no caso concreto, encontrar-se ele em alguma das situações descritas no art. 7º[17] da Lei Maria da Penha.
Ubi eadem ratio, ibi idem jus.
Informações Sobre o Autor
Marcela Harumi Takahashi Pereira
Promotora de Justiça – MG. Doutora em direito internacional – UERJ
