Resumo: Este trabalho pretende analisar as concepções acerca do fenômeno da abertura constitucional e sua relação com a dogmática jurídica. Para tanto, propõe inicialmente uma reflexão histórica, que retrocede ao surgimento do positivismo e a instauração do constitucionalismo clássico, para, posteriormente abordar as diferentes concepções sobre o significado de Constituição aberta.
Palavras chave: Constituição aberta. Dogmática. Constitucionalismo
Abstract: This paper intends to analyze the conceptions concerning the phenomenon of the constitutional opening and its relation with the legal dogmatic. Therefore, it initially proposes a historical reflection, which recedes to the emergence of the positivism and the instauration of the classic constitutionalism, later to approach the different conceptions on the meaning of open Constitution.
Keywords: Open Constitution. Dogmatic. Constitutionalism
Sumário: 1.Introdução 2.O fenômeno da Constituição Aberta 3.O papel da dogmática jurídica na abertura do texto constitucional 4.Conclusão. Referência bibliográfica
1. Introdução
Em razão das mudanças sociais estabelecidas a partir da Revolução Francesa, construiu-se a concepção de que todo o direito estava escrito e codificado. Já não havia mais espaço para que os costumes e o Direito Natural integrassem a categoria de fontes do direito. Havia apenas uma fonte: o Codex, onde o direito se tornava passível de ser verificado, tal como assim exigia a racionalidade que impulsionava as ciências da época. (TAVARES, p.328, 2008)
Para Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p. 75) o positivismo jurídico surgiu em razão da necessidade da sociedade burguesa estabelecer garantias para a sua categoria frente ao Estado, já que antes da Revolução Francesa o sistema monárquico representava para a burguesia uma afronta diante de tanta discricionariedade. Como não havia garantias para outra classe senão aquelas beneficiadas pela realeza, o abuso de poder e o uso da força eram características marcantes que levaram os burgueses a instaurar uma revolta libertadora.
Com o estabelecimento do positivismo, o Estado passou a monopolizar a produção jurídica e, em razão do surgimento de um poder coativo e centralizado, houve a supressão de forma gradual dos centros de produção jurídica alheios ao Estado (BOBBIO, 2008, p.11). Em consequência, o Direito passou a ser identificado com o Direito Estatal, tendência que ainda hoje se observa.
Assim, o positivismo aparece como uma forma de estabelecer garantias para que o direito fosse efetivamente cumprido, pois aquilo que estava escrito e codificado estaria, portanto, confirmado pelo Estado. Nesse aspecto, formou-se a idéia de supremacia da lei formal e escrita, restando para os tribunais e advogados o papel meramente objetivo de aplicar a lei (TAVARES, 2008, p. 329). Essa sistematização do direito acabou por supervalorizar o preceito legal e, como conseqüência, deixou vestígios difíceis de serem modificados mesmo nos sistemas jurídicos contemporâneos.
A razão da prosperidade do positivismo recai na certeza da aplicação das normas tal como escritas. Dessa forma, o Estado possuía limites formalizados na letra da lei, enquanto que os cidadãos estavam protegidos dos abusos de poder. A racionalidade era o valor principal que se buscava na época do surgimento do positivismo, sendo imprescindível o afastamento de idéias e concepções vagas e incertas a respeito do direito.
Hans Kelsen (2006, p.1), um dos principais representantes do positivismo jurídico, procura purificar o direito, ou seja, libertá-lo de qualquer influência externa, tornando-o o único objeto a ser estudado como princípio metodológico fundamental. Para Kelsen, não se pode confundir o direito com psicologia, sociologia ou teoria política, pois tais ciências se referem apenas a objetos que possuem conexão com o Direito e, se considerados, podem obscurecer a essência da ciência jurídica e diluir seus limites.
Ao final da Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurídico entrou em descrédito em razão das consequências surgidas com o estabelecimento de governos totalitários na Alemanha e na Itália. Novas reflexões sobre o direito começaram a surgir quando a atuação desses governos foi justificada conforme a visão positivista da época: fiel cumprimento à lei do seu país. Tendo em vista que a moral e a ética eram elementos externos ao Direito, tais regimes tinham como respaldo as leis emanadas por autoridades competentes e perfeitamente válidas.
Contudo, ainda que a concepção positivista do direito demonstre certa limitação, não se pode negar a sua importância para o surgimento do constitucionalismo. Foi a partir do positivismo que se tornou necessário assegurar garantias para os cidadãos e impor deveres para o Estado de maneira formal, através de uma lei maior, acima de todas as outras leis do Estado. Dessa forma, surgiram as primeiras Constituições escritas do mundo.
2. O fenômeno da abertura constitucional
Com a evolução da sociedade, o convívio humano tornou-se mais complexo. Avanços tecnológicos, transformação do processo político e o surgimento de novos valores são aspectos apontados por Carlos Roberto Siqueira Castro como responsáveis pelo surgimento de ordenamentos caracterizados por uma extrema abertura da Constituição do ponto de vista material, tornando vulnerável a concepção constitucional clássica (CASTRO, 2005, p. 15).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948 proporcionou o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, postulado necessário de ser reconhecido por todo Estado Constitucional Democrático. Seguindo esta tendência, a Constituição brasileira de 1988 buscou sua inspiração democrática em diversas Constituições adeptas deste ideal: Constituição mexicana de 1917, Constituição Italiana de 1947, Constituição da Alemanha de 1949, entre outras. Por ser valor essencial do homem, a dignidade da pessoa humana passou a ser a vértice do ordenamento jurídico brasileiro, o fundamento da organização nacional.
Para Carlos Roberto Siqueira Castro, “o Estado constitucional democrático atual é um Estado da abertura constitucional radicado no princípio da dignidade do ser humano”. (2005, p. 19) Nesse sentido, o constitucionalismo pós-moderno é concebido a partir do fenômeno da abertura constitucional, vez que encontra fundamento no cânone da dignidade da pessoa humana e da expansão ilimitada de sua personalidade.
Luís Alberto Barroso (2003, p. 175) compreende que esse novo ideal fundado na dignidade da pessoa humana, composto de valores, princípios e regras, além de novas técnicas de hermenêutica e da teoria dos direitos fundamentais, recebe a designação provisória de pós-positivismo. Haveria, também, uma valorização de princípios, que são incorporados de forma implícita ou explícita nos textos constitucionais e uma reaproximação do Direito com a Ética.
Nesse mesmo sentido, Paulo Bonavides (2004, p.23) afirma que o constitucionalismo contemporâneo da liberdade (baseado no lema da Revolução Francesa de liberdade, fraternidade e igualdade), não pode ter outro destinatário senão o gênero humano, alvo de todas as ofensas à dignidade da vida.
Paulo Bonavides (2004, p. 29) acredita na revisão do atual sistema democrático para que se torne possível a restauração da legitimidade do Estado brasileiro. No seu entender, a igualdade e a unicidade proclamada na Constituição apenas encobrem a desigualdade e a divisão social, o que faz com que surja uma ruptura entre Estado e sociedade, prejudicando, por conseqüência, a harmonia do sistema constitucional. Nesse sentido, o autor coloca em debate a validade da democracia representativa tradicional e concebe a Constituição aberta como a necessidade da revisão doutrinária da legitimidade constitucional e do sistema representativo, devendo a Constituição abrir-se para o fenômeno da participação popular.
Carlos Roberto Siqueira Castro compreende a abertura do texto constitucional como uma evolução no aspecto temático da Constituição, pois “busca fotografar a caminhada do constitucionalismo liberal em direção ao constitucionalismo societário ou comunitário” (2005, p. 21), que compreende a constituição como uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores. Há uma nítida conexão entre valores compartilhados por certa comunidade política e uma ordenação jurídica fundamental e suprema representada pela Constituição.
Para André Ramos Tavares, “a constituição e a abertura de suas disposições permite que haja uma conjugação entre o real e o normativo, que finda por evitar que a Constituição e suas normas se tornem letra morta.” (2008, p. 333)
A Constituição aberta, portanto, enfatiza os valores do ambiente sociocultural da comunidade. Pela via da abertura, os outros conteúdos normativos, extranormativos e metanormativos ficam expostos à Constituição (CASTRO, 2005, p. 21). Costumes, valores, postulados morais e outros direitos até então estranhos, passam a ter o potencial de influenciar no texto constitucional.
Nessa concepção, Pablo Lucas Verdu (apud CASTRO, 2005, p. 31) concebe o fenômeno da abertura constitucional como a abertura das constituições atuais a outros conteúdos. Isso porque um texto fundamental está inserido em um meio cultural e sócio-político e por isso toda Constituição implica em interrelações. Dessa forma, à abertura constitucional se vinculam a publicidade e o pluralismo, valores fundamentais da democracia, pois, assim como a sociedade aberta, a abertura constitucional é uma manifestação do espírito democrático.
Ao argumentar em favor de sua teoria sobre a força normativa da Constituição, Konrad Hesse (1991, p. 21) também entende ser essencial que a Constituição incorpore o estado espiritual do seu tempo e considere os elementos sociais, políticos e econômicos dominantes, caso contrário poderá vir a enfraquecer.
Jorge Miranda (apud, CASTRO, 2005, p. 23), ao tecer comentários ao artigo 16 da Constituição portuguesa, explica que diante da abertura constitucional sob o influxo do princípio da dignidade da pessoa humana, a enumeração eventual dos direitos fundamentais não é taxativa e sim exemplificativa e aberta. Assim, não são os direitos fundamentais apenas aqueles que as normas constitucionais formalmente anunciam, pois a norma constitucional está sempre pronta para ser preenchida e completada através de novas faculdades.
Diante dessa concepção, a Constituição deve ser entendida como compromisso de esperança a partir de uma visão de uma sociedade aberta pluralista, democrática e tolerante. É nesse sentido que Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 25) concebe a sua idéia de constitucionalismo comunitário pós-moderno, já que defende um modelo mais orgânico e voltado para a sociedade. Por conseqüência, a concepção clássica de Constituição material seria uma noção ultrapassada e sem serventia, já que o contraste entre a idéia formal e material de Constituição não mais prevaleceria quando se trata de matérias constitucionais.
Contudo, é necessário ponderar que essa concepção de abertura constitucional não se confunde com a reforma da Constituição. A abertura da Constituição está intimamente ligada ao fenômeno da mutação constitucional, compreendido como a mudança da mentalidade social e política capaz de gerar reflexos na ordem jurídica. Na mutação constitucional ocorre um confronto entre a literalidade da Constituição rígida e as mudanças da realidade da vida, ensejando uma acomodação das regras constitucionais aos novos padrões de cultura e civilização.
Karl Lowenstein (1970, p. 165) ensina que na mutação constitucional se produz uma transformação na realidade da configuração do poder político, da estrutura social, mas o texto constitucional permanece intacto. Diferentemente do que ocorre com a reforma da Constituição, onde há uma concreta alteração do texto constitucional.
A abertura da Constituição, portanto, está intimamente ligada ao fenômeno da mutação constitucional, compreendido como a mudança da mentalidade social e política capaz de gerar reflexos na ordem jurídica. Na mutação constitucional ocorre um confronto entre a literalidade da Constituição rígida e as mudanças da realidade da vida, ensejando uma acomodação das regras constitucionais aos novos padrões de cultura e civilização (CASTRO, 2005, p. 29)
Essa diferenciação se faz importante, pois demonstra o papel relevante do intérprete da constituição em tornar efetivo esses novos postulados advindos da abertura do texto constitucional.
3. O papel da dogmática jurídica na abertura do texto constitucional
Pela dogmática, há uma aceitação sem discussão de certos pontos de partida compreendidos como dogmas. Nessa perspectiva, os pontos de partidas são as leis e isso tem razão de ser para permitir que a decisão tenha por base o Direito, que compreendido como dogma não pode ser posto em questão.
Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p. 17) ensina que há três tipos de dogmática jurídica: a) a analítica, que procura identificar o que é o direito; b) a hermenêutica, que tem o papel de compreender o direito identificado; e c) a de decisão, que se traduz pela teoria da argumentação jurídica.
O Direito Constitucional é uma disciplina dogmática porque considera premissas vinculantes para o estudo, como, por exemplo, o princípio da legalidade na Constituição Federal. Tais premissas vinculantes traduzem o que Luhmann (apud FERRAZ JR. 1994, p. 48) chamou de princípio da indelegabilidade dos pontos de partida.
O jurista teórico se apóia na dogmática para estabelecer limites dentro dos quais podem explorar diferentes combinações. Todavia, não há desprezo ou negação da efetividade do direito na comunidade e por isso também se utiliza da zetética, mas a dogmática prepondera.
Essas limitações estabelecidas pela dogmática comportam posições cognitivas diversas que podem conduzir a exageros, como uma visão muito restritiva e legalista do direito, caracterizada por um excesso de formalismo, a que Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p.49) chamou de “prisão do espírito”.
A razão desses exageros se resume ao fato de que o estudo dogmático do direito está relacionado a uma dupla-abstração. Como não existe uma sociedade sem dogmas (pois os pontos fixos de referência são imprescindíveis para a comunicação humana), dizer não só qual é a norma, mas também o que ela significa se torna fundamental. A sociedade dispõe de normas para ação, mas tais normas necessitam de regras para serem interpretadas. Assim, as normas como dogmas de ação são um produto abstrato da sociedade e as regras de abstração também são um produto abstrato. Daí surge essa dupla-abstração que é o objeto do conhecimento jurídico-dogmático e que acaba por fazer surgir o risco de distanciamento da realidade social. (FERRAZ JR., 1994, p. 49)
Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p. 50) pondera que a dogmática jurídica não está limitada ao princípio da indelegabilidade dos pontos de partida, apenas depende dele. Por essa razão, a dogmática não deve ser considerada como uma “prisão de espírito”, porque apesar do jurista partir do dogma, ele lhe dá sentido, permitindo certa manipulação, vez que interpreta a sua própria vinculação. Assim, se a Constituição prescreve, o jurista conhece a norma e nela se prende. Porém, seu significado vai ser determinado dentro do âmbito de disponibilidade do jurista.
No Direito Constitucional, como exemplo de premissa, há o princípio da legalidade. A resposta para o que é a lei será fornecida pela dogmática, seja no sentido restrito, alargado ou ilimitado. Percebe-se assim que na dogmática não há certezas, já que o jurista retoma a incerteza primitiva, criada pela sociedade antes da lei, mas de modo controlado para tornar decidíveis eventuais conflitos. (LUHMANN apud FERRAZ JR., 1994, p. 50)
Portanto a dogmática aumenta as incertezas de modo compatível com as duas exigências do direito: vinculação de normas e pressão para decidir conflitos. Ampliar as incertezas, conforme explica Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p. 51), não é criar dúvidas, mas criá-las tendo em vista a orientação do homem na sociedade, conforme a ordem estabelecida. Nesse sentido, não é qualquer interpretação que vale, mas apenas aquelas que resultam de uma argumentação conforme os padrões dogmáticos.
Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 59) acredita que a Constituição brasileira de 1988 inaugurou uma transição de uma lógica-conceptual para uma teleológica-axiológica. O núcleo rígido dos institutos jurídicos não fica ferido e nem se despreza, por isso, a segurança jurídica. Apenas não se admite que um conceito fique intacto e protegido de novas orientações valorativas que emanam dos princípios.
Dessa forma, fica perceptível que a idéia da dogmática jurídica não apresenta qualquer problema para a concepção aberta de Constituição. Partir do dogma da norma constitucional só amplia suas possibilidades interpretativas de forma estruturada, possibilitando ao intérprete a adequação da norma à realidade social conforme certos padrões.
Na verdade, Ulisses Coello Nuño (2005, p. 101) concebe a Constituição aberta como pré-dogmática, já que seu dogma jurídico-constitucional somente se efetiva a partir do momento em que ela é criada e aceita por uma sociedade aberta. Se a sociedade aberta se modificar, o dogma constitucional também se modificará. Somente uma Constituição aberta que sirva como instrumento para alcançar a dignidade humana poderá ser compreendida como dogmática, ou seja, poderá ser aceita como dogma ou ponto de partida.
Luís Roberto Barroso explica que “a dogmática moderna avaliza o entendimento de enquadrarem-se as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras”. (2003, p. 175) Essas últimas teriam uma incidência bem mais restrita, enquanto que os princípios já carregam a característica da abstração e a possibilidade de incidirem sobre uma pluralidade de situações.
Há, portanto, uma mudança na compreensão de interpretação da Constituição para admitir o processo interpretativo não mais como uma mera descoberta do texto normativo, mas como um real processo criativo, advindo de um ato de vontade do intérprete. Nessa concepção, não há na norma um significado pré-existente e por isso alguns autores passam a compreender que a expressão “interpretação” não é mais adequada para expressar essa nova tendência e preferem substituí-la por “concretização”. (TAVARES, 2008, p. 336)
Luís Roberto Barroso (2003, p. 170) entende que a idéia de uma nova interpretação constitucional está vinculada ao desenvolvimento de certas “fórmulas originais de realização da vontade da Constituição”. Contudo, esse desenvolvimento não significa o desprezo do método clássico ou dos elementos tradicionais da hermenêutica, como a interpretação gramatical, histórica, sistemática ou teleológica.
Portanto, Barroso acompanha as idéias de Tércio Sampaio Ferraz Jr., pois entende ser necessário ampliar o dogma, ou seja, ampliar certas “fórmulas originais” da Constituição sem abandonar o método clássico de interpretação, pois este desempenha tarefa relevante na busca do sentido das normas.
Em um sistema aberto, o profissional do direito, mediante operações de pensamento, encontra, justificadamente a solução normativa mais adequada e correta. A diferença mais importante é o tratamento distinto entre regras e princípios. As regras são obedecidas e os princípios se “presta adesão”. Por essa razão é importante compreender o mundo dos valores (FERRAZ JR., 1994, p.51).
Essa preocupação com princípios e valores, característica das obras de Peter Härbele e Pablo Lucas Verdu, vem sido especialmente abordada nos debates do constitucionalismo contemporâneo. Para André Ramos Tavares (2008, p. 328), quando o fenômeno da abertura constitucional é abordado considerando especialmente a vertente principiológica e anti-formalista, o ponto central do debate constitucional é elevado, pois os limites da justiça constitucional começam a ser discutidos. Por esta razão é preciso chegar a um equilíbrio, no sentido de evitar uma abertura excessiva do texto constitucional, um “esgarçamento” que poderia gerar como conseqüência a concepção de Constituição como uma mera abertura, justificando a atuação da Justiça Constitucional em seu grau máximo.
Robert Alexy (2008, p. 72-73) explica que a história da expansão dos conteúdos constitucionais materiais teria tido início em 1958 com a sentença Lüth, da qual se extraem três idéias especialmente vinculadas: valor ou princípio, irradiação e ponderação. A primeira delas é a afirmação de que o catálogo de direitos fundamentais não garante apenas os direitos de defesa, mas também expressa um sistema de normas de tipo amplo, entendidas como normas dotadas de “função jurídico-objetiva”, como “norma de princípio decididora de valores”. Na atual concepção, tais normas seriam compreendidas como princípios. A segunda idéia extraída da sentença Lüth é a compreensão de que se os direitos fundamentais vinculam todos os três poderes e também são princípios, logo eles também vinculam todos os três poderes como princípios. Assim, Robert Alexy explica que princípios ou valores podem ser correspondentes em toda parte e, assim, ocorre uma ubiqüidade dos direitos fundamentais, com irradiação destes para todos os ramos do direito. A terceira e última idéia exposta diz respeito ao juízo de ponderação, pois valores e princípios são passíveis de colisão e uma ponderação incorreta pode produzir uma violação nos direitos fundamentais.
Assim, a Constituição passa a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, capaz de absorver valores jurídicos suprapositivos com o objetivo fundamental de atingir a justiça e de realização dos direitos fundamentais. (BARROSO, 2003, p. 176)
Para Peter Härbele (2002, p.30), a interpretação da constituição é uma atividade que diz respeito a todos, mesmo que intérpretes indiretos ou a longo prazo. Trata-se de um processo aberto que conhece possibilidades e alternativas. A vinculação se converte em liberdade na medida que reconhece uma nova orientação hermenêutica. Há uma necessidade de integração da realidade no processo de interpretação, gerando como conseqüência a ampliação do círculo do intérprete.
Em outro estudo igualmente interessante, Peter Härbele (2002, p. 194) aborda a Constituição como cultura, pois a Constituição não é somente uma ordem jurídica para os juristas que a interpretam, ela tem uma eficácia essencial que serve como guia para os cidadãos. Assim, a Constituição deve ser compreendida como “a expressão de um estado de desenvolvimento cultural, um meio de apresentação de um povo, um espelho da sua herança cultural e o fundamento de suas novas esperanças”. Assim como Härbele, Konrad Hesse (1991, p. 18) considera indispensável a consideração do aspecto cultural, político e social pela Constituição para que ela não careça de sua força vital.
Juarez Freitas (2003, p.281), ao refletir sobre a melhor interpretação constitucional, argumenta que ir além do texto constitucional é uma condição obrigatória para compreender a tradição na qual o texto se encontra. Assim, é necessário “transcender falsas dicotomias”, “caminhar além da interpretação semântica” e “não se render à suposta autonomia exacerbada do objeto”. Nesse sentido, a Constituição não deve ser vista como um mero objeto de análise, pois ela não se confunde com seu âmbito textual, embora este a integre.
Ensina Karl Engisch que é privilégio quase exclusivo da ciência jurídica o fato dela “não abrir caminho ao lado ou atrás do Direito, mas, antes, pois é capaz de aperfeiçoar o Direito mesmo e a vida que nele e sob sua égide decorre.” (2008, p. 13) Assim, Havendo uma ciência jurídica, esta deve ser prática.
Para André Ramos Tavares (2008, p.335), a visão constitucional atual deve ser integralizante, sendo necessária uma revisão das concepções atuais de hermenêutica jurídica, em busca da “concretização”, termo utilizado pela doutrina alemã para indicar o sentido de atualização ou de abertura na compreensão dos textos normativos, em uma abordagem não-convencional do que seja a compreensão do direito.
Ao tratar da relação entre constituição e integração, Güther Frankenberg (2008, p. 154) compreende a existência de vários níveis de integração, todos compreendidos em uma estrutura de reciprocidade. Contudo, no que tange a relação entre a integração e a Constituição, o objetivo principal é a integração sociopolítica e a diferença entre uma coesão normativa e funcional.
Em sua análise, Frankenberg (2008, p. 151) procura conceituar a Constituição limitando-a a sua concepção normativa, ou seja, como um programa normativo para auto-atuação da sociedade sobre si mesma. Nesse sentido, a relação entre Constituição e integração caracteriza o problema da auto-atuação social, que atinge a integração social e política dos membros de uma sociedade organizada de forma nacional-estatal e constituída politicamente.
No entender de Klaus Stern (2003, p. 348), a Constituição deve conter qualidades unificadoras, compreendidas em um sentido mais alargado, ou seja, as decisões derivadas da Constituição devem fazer parte do consenso político da nação. Contudo, é necessário ainda que a Constituição também seja capaz de unificar os grupos políticos e sociais de um país. As normas da Constituição que protegem direitos fundamentais e estabelecem responsabilidades básicas promovem, em grande medida, não somente padrões de atuação nacional, mas também a integração.
Para Barroso (2003, p. 171), o que ensejou uma mudança na interpretação constitucional foi a concepção uma idéia “muito singela”: as normas jurídicas em geral são incapazes de trazer sempre em si um sentido único, objetivo e válido para todas as situações sobre as quais incidem. Com isso, se percebeu que não cabe ao intérprete uma atividade de “mera revelação do conteúdo preexistente na norma.”
Nesse sentido, as normas constitucionais, por seu conteúdo aberto e principiológico, não têm como serem aplicadas de forma única para todas as situações possíveis de ocorrer no caso concreto. Conforme ensina Barroso, “o relato da norma, muitas vezes, apenas demarca uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas”. (2003, p. 171) Assim, o sentido da norma apenas será revelado diante do caso concreto, dos princípios a serem observados e do fim a ser alcançado.
Herbert Hart já esclarecia que os tribunais, ao proferirem seus julgamentos, apenas dão a impressão de que suas decisões são conseqüências claras e evidentes da lei. Todavia, na maior parte das vezes, não há regras e nem precedentes que admitam apenas um resultado. Assim, o juiz tem sempre que escolher entre interpretações conflitantes do que determinado precedente significa. Para Hart “todas as regras têm uma penumbra de incerteza em que o juiz deve escolher entre alternativas.” (2007, p.17).
Barroso entende que a especificidade das normas constitucionais levou ao desenvolvimento de um conjunto de princípios específicos de interpretação da Constituição: supremacia da Constituição, unidade, razoabilidade-proporcionalidade e efetividade. Tais princípios possuem natureza instrumental e “funcionam como premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas da aplicação das normas que vão incidir sobre a relação jurídica de direito material”. (2003, p. 210)
É nesse momento da discussão da abertura constitucional que entram em cena muitos outros elementos debatidos na doutrina: nova interpretação constitucional, ponderação de valores, teoria da argumentação, normatividade dos princípios, entre outros. Isso porque a dinâmica social e a constante necessidade de adaptação do direito a uma nova realidade impulsionam a sua evolução que, mesmo iniciada a partir de conceitos tradicionais, não pode deixar de agregar novos elementos e novas concepções capazes de absorver a atual realidade.
4. Conclusão
O fenômeno da abertura constitucional envolve diferentes abordagens, desenvolvidas a partir das mais variadas idéias, sendo possível identificar um elemento comum em todas as concepções expostas: a mudança de compreensão de interpretação constitucional é fundamental para se atingir a essência das discussões que envolvem uma Constituição aberta.
Essa interpretação deve ser realizada de forma que o operador do direito seja capaz de ponderar novos valores para o alcance da justiça e dos fins que o direito prioriza, sem, contudo, deixar esquecidos os elementos clássicos da técnica interpretativa, necessários para que não se percam os limites necessários para proporcionar segurança jurídica no processo decisório.
Os princípios constitucionais, o postulado da dignidade humana e a compreensão de que a Constituição está inserida em seu ambiente cultural são elementos capazes de realizar uma revisão na atual metodologia interpretativa, necessários para a ampliação do círculo do intérprete constitucional, com o fim de alcançar uma efetiva integração da realidade concreta ao conceito abstrato contido nas normas constitucionais.
Na atual concepção pós-positivista não há dúvidas de que o constitucionalismo busca a realização dos direitos fundamentais e a abertura do texto constitucional é uma maneira de se atingir esse objetivo, na busca da democratização da Constituição. Todavia, é necessário estabelecer limites para esse novo processo interpretativo, de modo a não conferir poder demasiado ao intérprete constitucional. A constituição é uma reflexão histórica da vida social e cultural de um povo e é neste sentido que ela deve ser compreendida.
Informações Sobre o Autor
Carolina Nobre Castello Branco
Mestranda em Direito do Estado, subárea Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob orientação do Prof. Dr. André Ramos Tavares. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-COGEAE. Bolsista do CNPq.
