Resumo: Este trabalho procura discutir a atuação do Judiciário diante dos novos rumos tomados pelo direito processual constitucional, sobretudo no que tange ao papel dos operadores jurídicos na criação/aplicação de mecanismos de concretização dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. No desenvolvimento desse mister, e sem querer esgotar com esse artigo todos os pormenores que envolvem a problemática do acesso á justiça, analisamos a força vinculante dos princípios constitucionais e suas conseqüências na atividade do Estado-Juiz.
Palavras-chave: Acesso à justiça – Neoconstitucionalismo – Princípios constitucionais
Sumário : 1. Introdução; 2. O acesso à justiça; 3. O neoconstitucionalismo; 4. O conflito de princípios constitucionais; 4. A concretização dos princípios constitucionais; 5. A reserva do possível; 6. conclusão; 7. Notas; 8. Referencias bibliográficas.
1. Introdução
Um dos graves problemas que se encontra presente no cenário jurídico atual é como solucionar a dicotomia existente entre a previsão dos princípios constitucionais e a garantia ou efetividade dos mesmos.
Pode-se afirmar, sem nenhum exagero, que a maioria da população brasileira não vê concretizada em seu dia-a-dia uma imensa maioria dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal. Vários direitos individuais e sociais que lhe são reconhecidos constitucionalmente simplesmente não têm uma aplicação concreta em seu cotidiano.
Assim, quando a prestação estatal é falha ou ausente, surge para o cidadão verdadeiro direito fundamental de provocar o Judiciário a fim de dar vida ao texto normativo não observado ou não atendido pelo Estado. O Poder Judiciário é, nas palavras de EROS ROBERTO GRAU, o “aplicador último do direito. Isso significa que, se a Administração Pública ou um particular, ou mesmo o Legislativo, negar-se a fazê-lo, o Poder Judiciário poderá ser acionado para o fim de aplicá-lo”[1].
É visível, no entanto, que a atuação do Judiciário está longe de ser adequada às aspirações da população. Soma-se, com isso, à desídia do Executivo e do Legislativo, a distância e a morosidade do Judiciário. Como decorrência temos que, “as promessas constitucionais em matéria social correm o risco de se converter em princípios programáticos transferidos de todo para o reino da utopia e do irrealismo político e jurídico”[2].
O acesso à justiça bem como a efetividade da jurisdição e a aplicabilidade ou a “judicialização” dos princípios constitucionais, mediante a construção de garantias mais efetivas a concretização desses direitos, é tema de suma importância.
Com este trabalho procuraremos discutir a atuação do Judiciário diante dos novos rumos tomados pelo constitucionalismo, sobretudo no que tange ao papel dos operadores jurídicos na criação/aplicação de mecanismos de concretização dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
2. O acesso à justiça
A Constituição Federal de 1988 erigiu, como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, entre outros, o culto à cidadania e à dignidade da pessoa humana, além de incluir como dever do Estado garantir ao cidadão o fácil acesso à Justiça, consumando-se com uma rápida entrega da prestação jurisdicional.
A expressão acesso à justiça envolve a análise não só dos aspectos jurídicos, mas também abrange meandros sociais. Como bem ensinou o professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, “o acesso à Justiça não é só uma questão jurídico-formal, mas é também e especialmente um problema econômico-social, de sorte que sua aplicação real depende da remoção de vários obstáculos de caráter material, para que os pobres possam gozar do princípio de uma Justiça igual para todos”.[3]
O jurista MAURO CAPELLETTI já advertia sobre a dificuldade no alcance da definição: “a expressão ‘acesso à Justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.”[4]
Para CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER[5], o acesso à justiça não se identifica com o simples acesso à jurisdição, mas sim à ordem jurídica justa, ou seja, não se trata de mera admissão ao processo ou a possibilidade de ingressar em juízo.
O direito constitucional à jurisdição tem sido defendido, no campo doutrinário, como sendo o mais “fundamental das obrigações estatais, cujo relevo é inconteste para que o indivíduo veja garantidos todos os seus direitos reconhecidos normativamente”.[6]
Para CARMEN LÚCIA ANTUNES[7] a garantia do acesso aos órgãos jurisdicionais tem merecido uma abordagem constante, o que a levou a afirmar que:
“O primeiro passo para que a jurisdição seja um direito vivo é a garantia plena, facilitada e desembaraçada do acesso de todos aos órgãos competentes para prestá-la. A jurisdição é direito de todos e dever do Estado, à maneira de outros serviços públicos que neste final de século se tornaram obrigação positiva de prestação afirmativa necessária da pessoa estatal. A sua negativa ou a sua oferta insuficiente quanto ao objeto da prestação ou ao tempo de seu desempenho é descumprimento do dever positivo de que se não pode escusar a pessoa estatal, acarretando a sua responsabilidade integral”.
A previsão constitucional de que a “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV) bem como a que prevê que “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º LXXIV) tem eficácia plena e vincula o legislador ordinário, a administração e o Judiciário tornando obrigatório e constitucionalmente exigível o direito fundamental à prestação jurisdicional efetiva para resolução do caso concreto.
Como bem ensinou MARINONI[8]:
“Lembre-se que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, segundo art. 5. º, §1. º da CF, tem aplicabilidade imediata, e assim vincula imediatamente o Poder Público, isto é, o legislador – obrigado a traçar técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos – e o juiz. Melhor dizendo, o juiz, diante desse direito material, vale dizer, sobre a tutela do direito que deve ser outorgada pelo processo, para então buscar na norma processual a técnica processual idônea à sua efetiva prestação, outorgando-lhe a máxima efetividade. Essa interpretação judicial, orientada ao cumprimento do dever de prestar a tutela jurisdicional de forma efetiva, somente encontra limites no direito de defesa.”
Em outro trecho da mesma obra MARINONI ensina que, o direito à efetividade da tutela jurisdicional:
“[…] não pode ser pensado como direito de defesa, ou seja, como direito de natureza negativa, uma vez que consiste, como é evidente, em um direito de exigir uma prestação do Estado. Se isso é óbvio, algumas dúvidas podem surgir diante da idéia de direitos a prestações. O direito à prestação jurisdicional efetiva não pode ser considerado um direito a uma prestação fática. Mas também não pode ser visto apenas como i) o direito à técnica processual adequada, ii) o direito de participar por meio do procedimento adequado ou iii) direito à resposta do juiz. Na verdade, o direito à tutela jurisdicional efetiva engloba esses três direitos, pois exige técnica processual adequada (norma processual), instituição de procedimento capaz de viabilizar a participação (p. ex. ações coletivas) e, por fim, a própria resposta jurisdicional”.[9]
O Estado moderno, ao criar a jurisdição e pretender o monopólico na produção do direito, vedando a autotutela e substituindo partes na solução dos conflitos, tem o dever de garantir a prestação jurisdicional tornar efetivos os princípios constitucionais.
No desenvolvimento desse mister, e sem querer esgotar com esse trabalho todos os pormenores que envolvem a problemática do acesso á justiça, passamos a analisar força vinculante dos princípios constitucionais e suas conseqüências na atividade do Estado-Juiz.
3. O neoconstitucionalismo
Nosso sistema jurídico vem atribuindo aos princípios constitucionais uma maior importância na interpretação de direitos, com reconhecimento de sua força normativa9. Eles estão deixando de ser uma fonte subsidiária para transformar-se em ponto gerador de todas as normas; ou seja, todas as normas possuir uma identificação com os princípios constitucionais, só adquirindo validade se não for contrária aos mesmos.
Hoje, na hermenêutica constitucional, os princípios foram “convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais[10]”.
Como a jurisdição implica na exegese constitucional da lei (jurisdição constitucional), o julgador deverá submeter a lei à Carta Política e colocar em posição de efetiva superioridade os princípios fundamentais legitimadores de sua aplicação no caso concreto.
O neoconstitucionalismo exige a compreensão da lei à luz dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais; uma interpretação da lei calcada na Constituição a fim de não apenas reproduzir os ditames legais, mas produzir uma nova norma ao caso concreto.
Com isso, de acordo com INGO WOLFGANG SARLET, a linha divisória entre a atividade judicante e legislativa, passa a não ser muito precisa, o que se evidencia ainda com maior freqüência no âmbito constitucional, no qual se multiplicam os exemplos de conceitos abertos e fluídos, carecendo de concretização quanto ao aspecto interpretativo. E o autor complementa, “que a tarefa do Judiciário, no campo da identificação e localização dos direitos fundamentais situados fora do catálogo da Constituição, é, acima de tudo, a de identificar e revelar o que já existe, ainda que de forma implícita, sem prejuízo de uma atividade criadora de cunho suplementar e ampliativo.[11]”
A nova incumbência do operador do direito, em particular, do juiz, será construir e não mais fazer a simples revelação da norma; para tanto, o magistrado usará dos princípios fundamentais tanto com o intuito de dar luz à idéia constitucional de justiça quanto com o fito de atender os anseios legítimos da sociedade e do próprio Estado com sua postura ativa.
4. O conflito de princípios constitucionais
Vivenciamos um conflito de princípios que tem origem na formação da norma constitucional uma vez que foram colocados em seu texto lado a lado direitos substantivos divergentes. Conforme salienta DANIEL SARMENTO[12], o processo constituinte brasileiro não se desenvolveu sob o signo do consenso, traduzindo, ao revés, a síntese dialética de concepções e ideais políticos diversificados. Com isso, a Constituição hospeda normas derivadas de matrizes ideológicas antagônicas, refletindo, no plano normativo, o pluralismo axiológico vigente na sociedade.
O intérprete deve, sempre que possível, tentar harmonizar os princípios constitucionais. No entanto, caso esteja diante efetivamente de um conflito, presente solucionar a controvérsia resultante do choque de princípios deve haver um juízo de ponderação de interesses no caso concreto. Tal ponderação será feita observando o valor que cada princípio tem por si só, ou seja, o intérprete deverá observar a abrangência e os limites de cada um dos princípios conflitantes, para após verificar qual deles tem o maior peso. É o que SARMENTO denomina de peso específico e peso genérico:
“Na verdade, o peso genérico é apenas indiciário do peso específico que cada princípio vai assumir na resolução do caso concreto. Este só pode ser aquilatado em face do problema a ser solucionado. Ele dependerá da intensidade com que estiverem afetados, no caso, os interesses tutelados por cada um dos princípios em confronto.”[13]
Assim, o conflito de princípios será solucionado levando-se em consideração o peso relativo assumido por cada um deles no caso posto ao intérprete, a fim de que se possa verificar em que medida cada um cederá espaço ao outro.
Desta maneira, o julgador deverá conformar o processo e a técnica processual a fim de ponderar os princípios constitucionais em conflito a fim de garantir o resultado útil do processo.
O Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, em julgamento de medida liminar, ao constatar na análise do caso concreto o conflito de princípios constitucionais[14] adotou aquilo que a doutrina define como uma relação de precedência condicionada entre os princípios concorrentes. Nesse sentido, ensina INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO:
“Por isso é que, diante das antinomias de princípios, quando em tese mais de uma pauta lhe parecer aplicável à mesma situação de fato, ao invés de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princípio, com exclusão de outros que, prima facie, repute igualmente utilizáveis como norma de decisão, o intérprete fará uma ponderação entre os standards concorrentes obviamente se todos forem princípios válidos, pois só assim podem entrar em rota de colisão optando, afinal, por aquele que, nas circunstâncias, lhe pareça mais adequado em termos de otimização de justiça.
Em outras palavras de Alexy, resolve-se esse conflito estabelecendo, entre os princípios concorrentes, uma relação de precedência condicionada, na qual se diz, sempre diante das peculiaridades do caso, em que condições um princípio prevalece sobre o outro, sendo certo que, noutras circunstâncias, a questão da precedência poderá resolver-se de maneira inversa”[15].
Para SARMENTO, o resultado da ponderação de princípios deve estar sempre a serviço da produção da dignidade da pessoa humana, haja vista ser este princípio que condensa e sintetiza os valores fundamentais da ordem constitucional vigente.
“Assim, a dignidade da pessoa humana afirma-se como o principal critério substantivo na direção da ponderação de interesses constitucionais. Ao deparar-se com uma colisão concreta entre princípios constitucionais, tem o operador do direito de, observada a proporcionalidade, adotar a solução mais consentânea com os valores humanitários que este princípio promove[16]”.
O valor da dignidade humana imediatamente elevado a princípio fundamental da Carta, nos termos do art.1° III, impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça.
5. A concretização dos princípios constitucionais
Uma das questões mais preocupantes na sociedade atual, até mesmo para quem não se atém ao estudo do Direito, é a da não concretização dos princípios e direitos constitucionalmente garantidos à população.
A falta de efetividade das normas constitucionais contribui decisivamente para comprometer a credibilidade da Constituição.
Daí a correta ponderação de INGO W. SARLET:
“A vida, a dignidade da pessoa humana, as liberdades mais elementares continuam sendo espezinhadas, mesmo que disponhamos, ao menos no direito pátrio, de todo um arcabouço de instrumentos jurídico-processuais e garantias constitucionais. O problema da efetividade é, portanto, algo comum a todos os direitos de todas as dimensões”[17].
O STF, no RE 393175/RS, que teve por relator o Ministro CELSO DE MELLO, já decidiu que para garantir a efetividade das normas constitucionais:
“Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional”[18].
Em outro trecho da mesma decisão fica clara a força normativa da Constituição e dos princípios constitucionais, mesmo aqueles, que, a princípio, não têm eficácia plena:
“A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE (grifos no original)
– O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.”
Tomando por base esse entendimento jurisprudencial temos que reconhecer a vinculação constitucional do legislador, da administração em geral e do particular aos ditames constitucionais, sobretudo aqueles que prescrevem direitos individuais e sociais. Mais do que isso, é preciso que se estabeleçam garantias efetivas de aplicabilidade a fim de que tais direitos se materializem.
Embora existam gradações entre os efeitos dos preceitos constitucionais, todos eles têm uma eficácia mínima, já que servem, ao menos, para: 1) a interpretação e integração do ordenamento jurídico; 2) vinculam o legislador e a administração que não podem agir contra seus preceitos; e, 3) acarreta a não recepção do direito anterior incompatível[19].
Diante dessa perspectiva, o papel do Judiciário não pode se reduzir ao de simples aplicador da lei.
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário a atribuição de formular e de implementar políticas pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Entretanto, se os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos públicos que lhe são impostos em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e coletivos constitucionalmente garantidos, caberá ao Poder Judiciário, ainda que em caráter excepcional, dar vida efetiva às normas negligenciadas pelos outros Poderes.
Para CANDIDO RANGEL DINAMARCO[20], quando os textos legais comportam mais de uma exegese razoável, é dever do magistrado optar pelo que melhor satisfaça ao sentimento de justiça, do qual é portador, ainda que as palavras do legislador possam insinuar solução diferente. Conforme salienta EROS ROBERTO GRAU, o juiz não é a “boca da lei”:
“O juiz não é, tão somente, a boca que pronuncia as palavras da lei. Está, ele também, tal qual a autoridade administrativa – e, bem assim, o membro do Poder Legislativo -, vinculado pelo exercício de uma função, isto é, de um dever-poder. (…) Por isso que, se tanto se tornar imprescindível para que um direito com aplicação imediata constitucionalmente assegurada possa ser exeqüível, deverá o Poder Judiciário, caso a caso, nas decisões que tomar, não apenas reproduzir, mas produzir direito – evidentemente retido pelos princípios jurídicos”.
O STF já se pronunciou sobre o assunto:
“- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina”[21].
Em outro trecho é enfatizado que:
“(…) o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à educação, p.ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas.”
Em outro julgamento, também da lavra do Min. CELSO DE MELLO[22], ficou assentada a possibilidade de atuação positiva do Judiciário para tornar efetivos os princípios constitucionais:
“[…] não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional”.
Dito isso, temos que ao Poder Judiciário cabe a aplicação última do direito. Ou seja, “negada pela Administração pública, pelo Legislativo ou pelos particulares sua aplicação, cabe ao Judiciário decidir pela imposição de sua pronta efetivação [23]”.
Na ausência do Estado executivo, passa a ser responsabilidade do Poder Judiciário a implementação positiva e imediata de medidas que garantam a obediência dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, isto nos casos em que o cidadão ajuizar medida judicial para o cumprimento de determinações constitucionais que encerram um direito fundamental desatendido.
6. A reserva do possível
Para conceituarmos a reserva do possível, nos socorremos das lições de ANA PAULA DE BARCELLOS que esclarece que a expressão mencionada procura identificar o fenômeno econômico da limitação de recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles suprida. Assim, prossegue: “de nada adiantará, do ponto de vista prático, a previsão normativa ou a refinada técnica hermenêutica se absolutamente não houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo”[24].
Então, apesar de termos dito no tópico acima que cabe ao Judiciário, em última analise, a concretização dos direitos fundamentais, é preciso ter em vista a problemática da escassez de recursos públicos para dar efetividade a todas as demandas sociais que porventura venham a ser postas em juízo.
PAULO BONAVIDES (ao dissertar sobre a monografia do Professor Paulo Lopo Saraiva, intitulada Garantia Constitucional dos Direitos Sociais no Brasil, na qual propõe a criação do mandado de garantia constitucional, como um remédio em favor da efetivação daqueles direitos), dispõe acerca da dificuldade em se obrigar o Estado a realizar uma prestação sem a concomitante previsão orçamentária: “O instituto proposto, em virtude de tutelar pretensões a uma prestação material do Estado, poderá, todavia, suscitar dúvidas quando entram em debate os limites econômicos dos recursos à disposição do Estado para preencher funções distributivas, decorrentes dos sobreditos direitos.[25]”
Apesar de compreendermos o problema e as limitações, sobretudo para os Estados em desenvolvimento, de dar cumprimento a todas as decisões judiciais (a final de contas, o direito “não nasce em árvores[26]”), temos que a reserva do possível não pode servir de obstáculo para a efetivação dos princípios e garantias constitucionais.
Conforme salienta ANA PAULA DE BARCELLOS,
“[…] se os meios financeiros não são ilimitados, os recursos disponíveis deverão ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituição, até que eles sejam realizados. Os recursos remanescentes haverão de ser destinados de acordo com opções políticas que a deliberação democrática apurar em cada momento”[27].
Em outro trecho, a doutrinadora esclarece que, em resumo:
“[…] a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento ao Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para em seguida gasta-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição”[28].
E conclui afirmando que:
“A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial) estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverão investir. O mínimo existencial, como se vê associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível”[29].
Em sentido semelhante, DANIEL SARMENTO entende que na ponderação de princípios constitucionais, “o mínimo existencial deverá ser sempre preservado, mas admite a possibilidade de uma tutela judicial que, em certos casos, o ultrapasse, tudo dependendo do jogo entre os princípios constitucionais envolvidos na questão concreta[30]”. E prossegue com a seguinte síntese:
“Parece-nos, enfim, que três dimensões importantes devem ser devidamente sopesadas nesta ponderação: o impacto econômico e orçamentário resultante da garantia do direito (ligado à questão da reserva do possível); a relevância da prestação postulada, do ponto de vista da tutela da dignidade humana (ligada ao mínimo existencial); e a densidade normativa do preceito constitucional que assegurou o direito social em discussão”[31].
O STF ao analisar um caso prático em que havia conflito entre o direito público à saúde garantido no art.196 da CF e, a também norma constitucional sobre previsão orçamentária dos entes governamentais, firmou entendimento sobre a prevalência do primeiro, como no seguinte trecho:
“Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput” e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas”[32].
Em outro caso, resolveu no mesmo sentido:
“Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado à educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade. O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa”.(Grifo nosso).
Por fim, o Ministro CELSO DE MELLO, reconhecendo a importância do tema pertinente à reserva do possível, notadamente quando da implementação onerosa dos direitos fundamentais que exigem prestações positivas do Poder Público, fez as seguintes considerações:
“Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência[33]”. (negritamos)
Do exposto, temos que a cláusula da reserva do possível – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando puder resultar em prejuízo irreparável para a concretização de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
7. Conclusão
O aperfeiçoamento do Estado passa, necessariamente, não só pelo reconhecimentos e respeito aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente mas também pela aplicação e vivificação desses direitos.
Sem efetividade, os direitos fundamentais são reduzidos a meras explicitações políticas e morais, esvaziados de qualquer utilidade, sendo a Constituição que os abriga tornada letra morta, inserindo-se num plano irreal, utópico.
Diante dessa perspectiva, o Judiciário, ao desempenhar sua função de intérprete e criador de normas no caso concreto, deve ter atuação combativa na guarda dos princípios constitucionais, sobretudo quando verificar-se caso inércia (ou atuação) do Legislativo, Executivo (ou mesmo do particular) capaz de inviabilizar o exercício de um direito fundamental.
Como vimos essa atuação do Estado-Juiz na efetivação jurisdicional, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais sociais, encontra alguns limites, como a reserva do possível, bem como a colisão com outros direitos fundamentais.
No entanto, tais restrições não podem resultar no sacrifício ou mesmo aniquilamento do mínimo existencial, ou seja, se os demais Poderes do Estado, em decorrência de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, afetarem aquele núcleo intangível de condições mínimas necessárias a uma existência digna, justificar-se-á a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar o acesso aos bens cuja fruição haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Informações Sobre o Autor
Thiago de Oliveira Andrade
Bacharel em Direito pela UFPE. Analista Judiciário do TRE/PB
