Resumo: O presente trabalho objetiva descrever o julgamento do caso “Tetra Pak II”, pelo Tribunal de Justiça da então Comunidade Européia, havido em 1996, o qual fixou precedente comunitário importante em torno da averiguação de práticas anticoncorrenciais enquadráveis no artigo 86 do Tratado de Roma (TCE). Ademais, o caso foi emblemático porque apreciou o tema da posição dominante, analisando a ligação entre dois mercados conexos, assim como a definição de mercado de produtos e preços predatórios.
Sumário: 1. Introdução. 2. O Caso Tetra Pak Versus EC Commission. 3. Considerações Finais
1. Introdução
Em julgamento ocorrido no dia 14 de novembro de 1996 (Processo C-333/94 P), o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia negou provimento ao recurso interposto pela multinacional Tetra Pak International S/A, contra acórdão proferido em 6 de outubro de 1994, pelo Tribunal de Primeira Instância, que negou provimento ao recurso de anulação da Decisão 92/163/CEE da Comissão, de 24 de julho de 1991.
O acórdão em questão, emitido no caso “Tetra Pak International S/A versus Comissão, que se convencionou designar “Tetra Pak II”, é emblemático porque firmou jurisprudência no campo do Direito Comunitário da Concorrência, mais especificamente quanto à extensão do artigo 86 do tratado que instituiu a Comunidade Econômica Européia – TCE (Tratado de Roma, assinado em 25 de março de 1957).
No julgamento sob comentário, ao analisar as definições de posição dominante e mercado de produtos, à luz do artigo 86, a Corte concluiu pela proibição de práticas limitadoras de competição por uma empresa dominante num mercado distinto do mercado dominado. Em outras palavras, empregou-se ao artigo 86 interpretação segundo a qual uma empresa que exerce posição dominante num mercado está proibida de realizar certas práticas num outro mercado conexo, mesmo que ela não tenha posição dominante nesse segundo mercado.
A decisão da Comissão, ratificada nas instâncias superiores, também é conhecida por ter aplicado a então maior multa a uma empresa privada (75 milhões de ECUs), por práticas anticoncorrenciais, incluindo preço predatório e vendas ligadas (KORAH, 1997, p. 125).
2. O Caso Tetra Pak Versus EC Commission
A Tetra Pak International S/A, empresa multinacional com sede na Suíça, é especializada na produção de embalagens cartonadas para acondicionamento asséptico e não asséptico de produtos alimentares líquidos ou semilíquidos, bem como na produção de máquinas de envase.
No que tange ao setor asséptico, segundo apurou a Comissão, a empresa produzia um sistema denominado “Tetra Brik”, destinado ao acondicionamento de leite UHT, tendo como concorrente único a sociedade PKL. Conforme relatado no acórdão pelo Tribunal de Justiça (processo C-333/94 P), “A detenção de uma técnica de envase asséptico é a chave do acesso tanto ao mercado das máquinas como ao das embalagens de cartão assépticas.”
Por outro lado, no setor de acondicionamento não asséptico, que exige equipamento menos sofisticado, a empresa produzia a embalagem “Tetra Rex”, concorrente direta da embalagem “Pure-Pak”, produzida pelo grupo norueguês Elopak.
Em 1983, a empresa Elopak Italia formulou denúncia à Comissão em face da Tetra Pak italiana e respectivas empresas associadas, acusando-a de abuso de posição dominante, à luz do disposto no artigo 86 do Tratado da Comunidade Européia (TCE), consubstanciado em práticas comerciais de venda de embalagens e equipamentos a preços predatórios, bem como na imposição de condições desleais de fornecimento de máquinas de envase.
O procedimento foi iniciado pela Comissão em dezembro de 1998. Ela analisou diversos contratos-tipos firmados entre a Tetra Pak e seus clientes em vários Estados-Membros da então Comunidade Européia, de venda e aluguel de máquinas, bem assim de fornecimento de embalagens cartonadas, e constatou as seguintes infrações (itens 24 a 45 da decisão – Acórdão do Tribunal de Justiça. Processo C-333/94-P, julgado em 14 de novembro de 1996):
a) “prossecução de uma política de comercialização destinada a restringir consideravelmente a oferta e a compartimentar os mercados nacionais no interior da CEE;
b) imposição aos usuários dos produtos Tetra Pak, em todos os Estados-membros, de inúmeras cláusulas contratuais, cujo objetivo essencial é o de ligar indevidamente estes usuários à Tetra Pak e afastar artificialmente o jogo potencial da concorrência;
c) práticas de preços em relação aos cartões que se revelaram discriminatórias entre usuários de Estados-membros diferentes e, pelo menos em Itália, eliminatórias relativamente aos concorrentes;
d) práticas de preços em relação às máquinas que se revelaram: discriminatórias entre usuários de Estados-membros diferentes; discriminatórias igualmente, pelo menos em Itália, entre usuários de um mesmo país; e pelo menos em Itália e no Reino Unido, eliminatórias relativamente aos concorrentes;
e) práticas pontuais diversas que visam a eliminação, em Itália pelo menos, de concorrentes e/ou da sua tecnologia de certos mercados.”
Na Decisão 92/163/CEE, de 24 de julho de 1991, a Comissão ordenou à Tetra Pak que se abstivesse de cometer as condutas acima apontadas e lhe aplicou a já mencionada multa de 75 milhões de ECUs (sigla de European Currency Unit, antiga unidade monetária européia, substituída pelo euro).
No acórdão da apelação manejada pela empresa, o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia refutou pontualmente os cinco fundamentos invocados pela Tetra Pak.
O primeiro fundamento invocado pela empresa relacionou-se à definição de mercado de produto. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância firmou posição, que posteriormente seria ratificada pelo Tribunal de Justiça, no sentido de que a permutabilidade dos sistemas assépticos e não assépticos devia ser observada no mercado geral dos sistemas de acondicionamento destinados aos produtos alimentares líquidos, rejeitando, assim, a tese defendida pela recorrente, de que se deveria distinguir os mercados em função dos produtos embalados.
Em virtude desse entendimento, a Corte também afastou o segundo argumento desenvolvido pela empresa, e assim manteve a seguinte conclusão contida no item 122 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, em que se registrou, literalmente:
“Resulta do conjunto das considerações precedentes que, no contexto do caso em apreço, as práticas aplicadas pela Tetra Pak nos mercados não assépticos são susceptíveis de ficar abrangidas pelo artigo 86 do Tratado, sem que seja necessário provar a existência de uma posição dominante nestes mercados isoladamente considerados, na medida em que a proeminência desta empresa nos mercados não assépticos, combinada com os laços estreitos de conexão entre estes mercados e os mercados assépticos, conferia à Tetra Pak uma independência de comportamento relativamente aos outros operadores econômicos presentes nos mercados não assépticos, capaz de justificar a sua responsabilidade particular, nos termos do artigo 86, na manutenção de uma concorrência efetiva e não falseada nestes mercados.”
Nesse ponto, a questão posta em debate diz respeito à extensão do artigo 86 do TCE, que giza:
“É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afetar o comércio entre os Estados-membros, o fato de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.
Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:
a) Impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas.
b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores.
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrência.
d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.”
Pela leitura do artigo 86, é possível concluir que a sua aplicação pressupõe a relação entre a posição dominante e o comportamento dito por abusivo, não necessariamente que o comportamento abusivo seja realizado nos estritos limites do mercado dominado. Assim, o Tribunal de Justiça, no julgamento em análise, considerou que circunstâncias especiais, verificáveis num caso concreto, como o da Tetra Pak II, podem justificar a aplicação do artigo 86 do TCE a comportamento abusivo ocorrido em mercado conexo, que não o dominado.
Verdadeiramente, os julgadores levaram em consideração o fato de que a empresa detinha 78% do mercado do acondicionamento em embalagens cartonadas assépticas e não assépticas, e que sua posição quase monopolística dos mercados assépticos (90%) lhe rendia uma posição privilegiada no setor não asséptico.
A conexão entre os dois sistemas – asséptico e não asséptico – ficou clara para a Corte diante das constatações de que os clientes de um setor eram clientes em potencial do outro, já que percentual considerável dos clientes da empresa compravam simultaneamente sistemas assépticos e não assépticos. De mais a mais, como dito anteriormente, ficou claro no julgamento que, tendo em conta a posição quase monopolística da empresa no setor asséptico, ela podia concentrar esforços no outro setor, operando independentemente dos concorrentes, inclusive, praticando preços precatórios nesse segundo mercado conexo.
A propósito, vale transcrever trecho da obra “An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice” (1997, p. 98), em que Valentine Korah comenta o caso em tela:
“In Tetra Pak II, the Commission went further and alleged that conduct in a non-dominated market which restricted competition in that market also amounted to the abuse of a dominant position held in another associated market. Tetra Pak was found to be dominant over cartons and machinery for filling them aseptically with milk and fruit juice, but was not found to be dominant over cartons and equipment used for filling fresh liquids non-aseptically. If may well have been dominant also over the non-aseptic sectors, since its market share exceed 50 por cent, but there was no such finding. Some of the abuses found by the Commission were predatory pricing and tying in the non-aseptic markets and Tetra Pak argued that this could not amount to the abuse of a dominant position in the aseptic markets.”
A terceira razão de apelo exposta pela empresa, a qual restou igualmente refutada pelo Tribunal de Justiça, pode ser resumida no argumento de que não teria havido a configuração de venda ligada de maquinário de acondicionamento e embalagens cartonadas. A empresa argumentou, sem sucesso, que haveria uma relação natural entre os produtos, tese que restou afastada pelos magistrados da Corte, sob a alegação de que, nos termos do Direito Comunitário da Concorrência, qualquer produtor é livre para fabricar produtos para serem utilizados em aparelhos fabricados pela concorrente, desde que não violem regras de propriedade intelectual (conforme parágrafo 36 do acórdão em análise).
O quarto argumento da Tetra Pak lançado em seu recurso tratou do tema dos preços predatórios. Para a empresa, o Tribunal de Primeira Instância teria cometido um erro de direito ao considerar predatórios os preços praticados pela empresa no setor não asséptico, independentemente de demonstrar que a Tetra Pak tinha condições razoáveis de recuperar as perdas. Nos termos do apelo, como as vendas de produtos abaixo de custo foram verificadas apenas no mercado em que a empresa não detém posição dominante, não estaria presente uma condição razoável de recuperação de perdas, elemento que faria parte do próprio conceito de preço de evicção.
Para ratificar a conclusão da Corte de origem, o Tribunal de Justiça da então Comunidade Européia lembrou que no acórdão AKZO/Comissão, de 3 de julho de 1991, restaram catalogados dois métodos de averiguação de prática de preços predatórios, a saber:
a) sempre se configura preço predatório quando este for inferior à média dos custos variáveis, hipótese em que a finalidade de eliminação da concorrência é presumida e independe de prova; e
b) por outro lado, quando os preços forem inferiores à média dos custos totais, mas superiores à média dos custos variáveis, há necessidade de demonstração de um plano de eliminação da concorrência.
No caso vertente, os preços de evicção ficaram claros aos olhos da Comissão e das instâncias superiores de julgamento porque, na Itália, entre 1976 e 1981, os preços de venda das embalagens cartonadas da Tetra Pak ficaram muito abaixo da média dos custos variáveis da empresa, o que, pelos critérios de investigação estabelecidos no caso AKZO/Comissão, dispensava a comprovação do plano de eliminação dos concorrentes. Adicionalmente, ficou demonstrado nos itens 151 e 189 a 191 do acórdão recorrido (do Tribunal de Primeira Instância) que a Tetra Pak, com demonstrado propósito de eliminação da concorrência, praticou preços na Itália e no Reino Unido, no início da década de 80, que situavam entre a média dos custos variáveis e a média dos custos totais.
O entendimento que reinou no Tribunal, ainda quanto à prática de preço predatório, foi no sentido de que a configuração dessa conduta lesiva independe da demonstração da possibilidade real de recuperação das perdas consentidas. Assim, pouco importava se a Tetra Pak exercia ou não posição dominante no setor dos produtos não assépticos. Vale reproduzir um excerto contido no parágrafo 44 do acórdão em tela:
“Com efeito, uma prática de preços predatórios deve poder ser penalizada quando exista o risco de eliminação dos concorrentes. Ora, esse risco foi verificado no caso presente pelo Tribunal de Primeira Instância nos nos 151 e 191 do acórdão impugnado. O objetivo pretendido, que é o de preservar uma concorrência não falseada, não permite aguardar que uma estratégia dessa natureza leve à eliminação efetiva dos concorrentes.”
O quinto e derradeiro ponto discutido pelo Tribunal de Justiça no caso Tetra Pak II envolveu as circunstâncias que, no entender da referida empresa, representariam atenuantes que deveriam ter sido consideradas pela Comissão, por ocasião da fixação do valor da multa (75 milhões de ECU´s). Para a recorrente, o acórdão do Tribunal de origem não considerou o ineditismo da decisão como um elemento atenuante, tese que sucumbiu no âmbito do Tribunal, para o qual a gravidade dos atos lesivos e notoriedade da sua contradição ao Tratado (TCE) justificaram o valor da coima.
3. Considerações Finais
O processo Tetra Pak International S/A versus Comissão, julgado em grau de recurso pelo Tribunal de Justiça da então Comunidade Européia, em 14 de novembro de 1996 (processo C-333/94 P), conhecido como “Tetra Pak II”, teve grande relevância para o Direito Comunitário da Concorrência porque fixou precedente importante em torno da averiguação de práticas anticoncorrenciais, enquadráveis no artigo 86 do Tratado de Roma (TCE).
O caso é emblemático porque os julgadores enquadraram nas práticas lesivas elencadas no artigo 86, do TCE, condutas perpetradas por uma multinacional num mercado conexo àquele em que ela ostentava posição dominante (analisando-se a ligação entre os dois mercados), consubstanciadas pela prática de preços discriminatórios entre consumidores dos Estados-membros, preços predatórios, vendas ligadas e outras condutas que buscam a eliminação da concorrência.
Além disso, em “Tetra Pak II”, enfrentou-se outros temas importantes do Direito Comunitário Concorrencial, tais como a definição de mercado de produtos e de preços predatórios, restando vencedora a tese de que, quando os preços dos produtos são inferiores à média dos custos variáveis, a intenção de eliminação da concorrência é presumida, não havendo que se falar na constatação da real possibilidade de recuperação dos prejuízos consentidos como requisito da configuração do abuso.
Informações Sobre o Autor
Alessandro Lucas Santos
Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Professor de Direito Tributário da Universidade Norte do Paraná (Unopar). Procurador da Fazenda Nacional.
