Resumen: Es necesario abordar la sociedad como ente jurídico colectivo, como persona moral dotada de personalidad jurídica, que necesita manifestar su voluntad tanto en su actividad interna, como externa, a través de órganos que están encarnados en personas físicas. Así mismo, es pertinente observar la sociedad como un todo, desde el momento que surge y se desarrolla en el tráfico jurídico, hasta el momento en que deja de existir, o sea, su extinción. Ultimo momento de existencia de la sociedad, que atraviesa por tres fases: la de disolución, liquidación y la cancelación en el Registro Mercantil. Siendo el primero, el centro de estudio de este trabajo.
Palabras claves: sociedad anónima, disolución, liquidación, extinción.
Sumario: 1.Las sociedades mercantiles. La SA como su máximo exponente. 1.1. La sociedad mercantil cubana.1.2. Sociedad Anónima (SA). 2. La SA en Cuba. 3. La disolución de Sociedades Anónimas en Cuba. Disolución en sede judicial. 3.1. La disolución de las Sociedades Anónimas. 3.2. Clasificación de las causas de disolución de la sociedad. Causas de disolución total. 4. La disolución por mandato judicial. 5. Disolución de Sociedades Anónimas en Cuba en sede judicial. Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana.
Introducción
A partir de las grandes transformaciones económicas, consecuencia de la aguda crisis que padeció Cuba, a partir de la década de los 90 y de las modificaciones realizadas en el texto constitucional, además de la promulgación de diversas leyes, para regular la implementación de las medidas económicas necesarias para “enfrentar la crisis preservando las conquistas sociales alcanzadas hasta este momento”, aparecen nuevos agentes o sujetos económicos dentro de los marcos de una economía planificada.
En la actualidad, para hablar de las formas que adoptan las entidades económicas en Cuba, se puede hacer una distinción entre dos grandes grupos: entidades de carácter estatal y entidades de carácter no estatal. Dentro de este último grupo se pueden distinguir un sector cooperativo, uno privado y un sector mixto, en este último, ubicamos la Sociedad Anónima.
Es preciso reconocer la importancia de la sociedad anónima como forma jurídica preferida para la constitución de empresas mixtas en nuestro país. Su naturaleza es fundamentalmente para la realización de la empresa moderna, en especial, la gran empresa. El respaldo legal de la Sociedad Anónima en Cuba, lo encontramos en el Código de Comercio y en especial, en la Resolución 260 del MINCEX y en la Ley 77 de 1995 sobre la Inversión Extranjera .
Es necesario abordar la sociedad como ente jurídico colectivo, como persona moral dotada de personalidad jurídica, que necesita manifestar su voluntad tanto en su actividad interna, como externa, a través de órganos que están encarnados en personas físicas. Así mismo, es pertinente observar la sociedad como un todo, desde el momento que surge y se desarrolla en el tráfico jurídico, hasta el momento en que deja de existir, o sea, su extinción. Ultimo momento de existencia de la sociedad, que atraviesa por tres fases: la de disolución, liquidación y la cancelación en el Registro Mercantil. Siendo el primero, el centro de estudio de este trabajo.
Sobre este tema han escrito numerosos autores, pues alrededor de la extinción, y particularmente de la disolución, como primer paso en el proceso de declive social, se han tejido distintas teorías, fundamentalmente alrededor de su clasificación. Así, han expuesto sus criterios, prestigiosos mercantilistas extranjeros, tales como: Alberto Víctor Verón, Fernando Boter Maurí, Fernando Sánchez Calero, Rodrigo Uría, entre otros.
Ahora bien, de la disolución en sede judicial de las sociedades anónimas, poco se ha escrito en nuestro país. Se trata de un tema poco trabajado, además de que ha sido de escasa utilización en nuestros tribunales populares, de aquí lo trascendente del trabajo. La literatura no es basta en cuanto a este aspecto, a nivel mundial, pero tampoco escasa, prueba de ello es que muchas de las regulaciones internacionales consultadas, ya guardan un acápite para la disolución judicial.
En Cuba, el proceso de instar al tribunal competente para disolver la sociedad anónima ha sido excepcional, tomando como referente fundamental las demandas interpuestas ante la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana, esfera en la que se circunscribe la presente investigación; en el sentido de la frecuencia de los casos presentados, de su tramitación y del tiempo estimable para su resolución.
Siendo así, cabría preguntarse sobre la pertinencia o no del empleo de este proceso para disolver la sociedad. Habría que valorar la efectividad y validez del proceso y de las disposiciones normativas al respecto, y de ser necesario, perfeccionarlas a partir del desarrollo y evolución de las instituciones.
1. Las sociedades mercantiles. La Sociedad Anónima como su máximo exponente.
Para que una sociedad pueda constituirse como tal, es necesario que tenga personalidad jurídica, o sea, que se convierta en una entidad de derecho, en un ser ficticio que pueda adquirir derechos y obligaciones, al igual que una persona natural, que sea susceptible de ser representada y de actuar por si en la vida de los negocios.
La sociedad mercantil es el instrumento más apropiado para la actividad económica, al tiempo que sirve para facilitar la concentración empresarial y del poder económico a través de la constitución de grupos y de uniones de empresas. Tiene su origen en un acto de naturaleza negocial que cumplidos los requisitos exigidos se le reconocerá personalidad jurídica, de ahí el doble aspecto contractual e institucional.
El contrato de sociedad es una unión de personas que contribuyen a la constitución de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con fin lucrativo, tiene como características ser plurilateral, de naturaleza organizativa, carácter duradero y de colaboración; y en él está presente la idea de la comunidad de fin y de la trascendencia que tiene para la generalidad el hecho de que da vida a un ente y que los vicios del consentimiento no provocan la nulidad del contrato, solo la del vínculo afectado por el vicio.
1.1. La sociedad mercantil cubana.
La sociedad mercantil o sociedad comercial, como es aquella que tiene por objeto la realización de uno o más actos de comercio, una actividad sujeta al derecho mercantil. Es la que existe bajo una denominación o razón social, mediante el acuerdo de voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos y capitales para la realización de un fin común de carácter económico con propósito de lucro. Son entes a los que la ley reconoce personalidad jurídica propia, distinta de la de sus miembros, y que contando también con patrimonio propio, canalizan sus esfuerzos, con vocación de que los beneficios que resulten de las actividades realizadas, solamente serán percibidos por los socios[1].
Las mismas pueden ser constituidas bajo el régimen de capital fijo o de capital variable, cuyo acto deberá hacerse ante un notario público, mediante escritura social que inscribirá en el registro público. La Constitución es el acto por medio del cual una sociedad mercantil adquiere tal personalidad, para lo cual debe cumplir con requisitos y solemnidades legales que les sean aplicables. Las sociedades que carezcan de estos requisitos son conocidas como sociedades irregulares.
Al momento de constituirse una sociedad a la vida jurídica, esta persona es un sujeto jurídico que tiene capacidad de goce y de ejercicio, distinto de las personas que la conforman, formando un nuevo individuo con características particulares:
– La capacidad jurídica: como aptitud de ser titular de derechos y obligaciones pero en materia mercantil, la capacidad está limitada o condicionada por el fin de la sociedad.
– Patrimonio (propio): como conjunto de bienes, derechos y obligaciones de los que es titular una sociedad mercantil.
– Nombre: como el conjunto de caracteres que identifican a una individualidad, distinguiéndola de los demás.
– Domicilio: como principal sede de negocios de una sociedad mercantil. Una persona moral puede tener uno o demás domicilios siempre y cuando estén plasmados en el acta constitutiva. Puede señala un domicilio principal y varios accesorios, al principal, se le llamará matriz y a los accesorios sucursales.
Ahora bien, las personas morales por ser una ficción jurídica, no existen en la realidad, por tanto requieren de personas reales, estas son los que constituyen los órganos de la sociedad. Los mismos son los que de manera interna resuelven lo relativo a la constitución, modificación, bases de funcionamiento y nombramiento de puestos en una sociedad.
En las sociedades Mercantiles normalmente coexisten tres tipos de órganos: El gubernamental, el administrativo y el de vigilancia. De acuerdo a su función, los mismos se dividirán en:
1. Órganos de Soberanía o Supremo: integrado por la Asamblea General de Accionistas, quienes podrán acordar y ratificar todos los actos y operaciones de esta y sus resoluciones serán cumplidas por quién ella misma designe, o a falta de designación por el administrador o por el consejo de administración.
2. Los órganos de gestión, administración o representación: los que tienen una función externa y representa jurídicamente a la sociedad encargándose de desarrollar materialmente del objeto social. Entre ellos encontramos a los cuerpos de administración (mesas directivas, consejos de administración, consejos de dirección, gerentes, administrador único, etc.), que fungen como mandatarios temporales revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.
3. Órganos de vigilancia: su función es mixta ya que vigilan el desempeño de la sociedad tanto al interior como al exterior. Estará a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.
Existen distintos tipos de sociedades, divididas de acuerdo a la aportación que realizan: sociedades personalistas y capitalistas. Dentro de las primeras encontramos: la sociedad regular colectiva y la sociedad comanditaria simple. Dentro de las segundas tenemos: la sociedad de responsabilidad limitada y la Sociedad Anónima.
Las sociedades mercantiles pueden clasificarse además, desde diversos puntos de vista, sin embargo, los efectos de este trabajo, sólo nos referiremos a las que se clasifican atendiendo a la doctrina jurídica: entiéndase Sociedades Personalistas, Sociedades Capitalistas y Sociedades Mixtas. Siendo del grupo de las segundas, la que vamos a analizar. Pues se trata de “Aquellas en las cuales el principal elemento de la sociedad es el patrimonial, es decir, los terceros que contratan con la sociedad, pondrán especial interés en el monto del capital por ejemplo, en el caso de la Sociedad Anónima”.
1.2. Sociedad Anónima (SA).
Históricamente las sociedades anónimas encuentran su origen en las compañías coloniales. La primera fue la compañía holandesa de las indias en 1602. Dichas compañías a su vez parecen proceder del condominio naval germánico y de algunos presentes italianos como la Casa de San Jorge. Esta última era una asociación, de los acreedores de la república genovesa, la cual para garantiza sus créditos. Había asumido sucesivamente la gestión de un importante servicio, la exacción de tributos, desarrollándose así una compleja actividad comercial. Sus participantes eran sin embargo, simples acreedores de la república genovesa y no estaban expuestos a otro riesgo que el perder su propio crédito. Este se hallaba representando por títulos circulantes en el comercio, y eran por tanto, continuamente diversas las personas de los participantes en la Casa de San Jorge.
Este origen demuestra la importante función económica que las sociedades anónimas desempeñan como instrumento de las grandes empresas industriales, bancarias o mercantiles, ya que las limitaciones de las responsabilidades de los socios y la representación de sus aportaciones por medio de acciones, títulos de crédito de circulación, permiten grandes capitales por medio de pequeñas inversiones de los ahorros de gran número de personas y una contribución efectiva de la circulación de la riqueza de país; aunque esta misma facilidad acarrea a su vez necesidad de protección de estos pequeños inversionistas, para evitar que sean defraudados, y por esta razón, se establecieron bases rigurosas en cuanto a la forma de constitución de las S.A.
La regulación jurídica de las Sociedades Anónimas en Cuba encuentra sus inicios en el año 1982, con la promulgación del Decreto Ley 50, primer cuerpo legal que normaría la inversión extranjera, con el fin de crear un marco legal para las actividades lucrativas de asociaciones de distintas nacionalidades, que radicaran en la Isla.
Además, con la Reforma Constitucional de 1992, ya se reconoce la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas (art. 23). En este mismo año se dicta la Resolución 112, para admitir las sociedades mercantiles de carácter privado, la cual fue derogada por la Resolución 260 de 1999 del MINCEX, actualmente vigente (para sociedades mercantiles de capital totalmente cubano).
Luego del fortalecimiento de la actividad inversionista, se requirió de una nueva legislación, adaptada a las nuevas circunstancias económicas que vivía el país. Por lo que en septiembre de 1995, se promulgó la Ley de Inversión Extranjera, la cual brinda mayor seguridad a los inversionistas, estableciendo mejores beneficios y mayor apertura de los sectores, contemplando además, una nueva forma de inversión, la empresa de capital totalmente extranjero. Dicha ley en su artículo 13.i ofrece una definición de empresa mixta, la cual asume la forma de S.A, por acciones nominativas. Esto lo hace con carácter imperativo, pues a pesar de que el Código de Comercio regula otras formas societarias, la ley obliga a seleccionar este único tipo.
2. La Sociedad Anónima en Cuba.
La Sociedad Anónima en Cuba se rige por el Código de Comercio, el cual en su artículo 122.3 la regula, aunque sin llegar a definirla, establece que: La Sociedad Anónima es aquella que formando un fondo común los asociados por partes o porciones ciertas, figuradas por acciones, encargan su manejo a mandatarios que representen a la compañía bajo una denominación apropiada al objeto o empresa a que se destine sus fondos[2].
Ahora bien, la doctrina, tomando en cuenta las “ausencias” de lo estipulado por el Código de Comercio, refiere lo siguiente: La Sociedad Anónima es la sociedad mercantil cualquiera que sea su objeto, capitalista por excelencia, cuyo capital se encuentra dividido en partes, denominadas acciones, las cuales se caracterizan por la fácil transmisibilidad y atribuyen a su titular la condición de socio, quien disfruta del beneficio de la responsabilidad limitada frente a las deudas asumidas con la sociedad y de no responder de las deudas que la sociedad contraiga frente a terceros.
De lo anterior se desprender las principales características de la SA.
a) La denominación de Sociedad Anónima. Lo anónimo significa que no ejerce el comercio con el nombre propio de los socios. La Ley otorga libertad casi absoluta en cuanto a la denominación que pueda elegirse para la Sociedad Anónima, sólo se previene que deberá necesariamente hacerse constar la indicación de “sociedad anónima” o su abreviatura: S.A. y que no podrá adoptarse una denominación idéntica al de otra sociedad preexistente. No obstante, en el caso cubano, este principio tiene su límite, pues el Código de Comercio cubano (art. 152) establece que la denominación ha de ajustarse al objeto que desarrolle la sociedad, por lo que imperativamente la ley establece que la denominación será objetiva. La denominación es necesaria para así poder ser distinguida de aquellas otras con las que pueda competir y le servirá, además, como firma para suscribir sus transacciones comerciales.
b) El objeto social. Es el detalle de la actividad que va a desarrollar la empresa. No ha de ser necesariamente uno sólo, sino que se pueden identificar varios, independientemente de que en un principio no se desarrollen todas las actividades que lo constituyen. Lógicamente este objeto ha de ser lícito y no ser contrario a la legislación vigente.
c) Sociedad capitalista por excelencia. En este tipo de sociedad, la personalidad del socio es irrelevante, lo importante es su aportación. La misma puede consistir en dinero, bienes o en derechos susceptibles de valoración económica. El capital social está formado por la suma de las aportaciones de los diferentes socios y se configura en acciones, expresando su valor monetario, aunque es pertinente aclarar que este capital puede variar en dependencia de diferentes circunstancias[3].
Aquí es prudente hacer una distinción importante entre las categorías, capital social y patrimonio. El capital social es la cifra estable, permanente, invariable, fija, que figura en la escritura de constitución. El patrimonio por su parte, es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones del que dispone la sociedad en un momento determinado. El patrimonio, a diferencia del capital social, no es una cifra estable, sino variable.
d) Capital dividido en títulos negociables denominados acciones. Las acciones representan una parte alícuota del capital y son negociables. La titularidad de las acciones de la sociedad confiere una serie de derechos indesligables, relacionados con la toma de decisiones y la participación en los rendimientos económicos de la misma. Son nominativas, o sea, son porciones iguales en que se ha dividido el importe del capital social; y por tanto pueden diferenciarse entre sí por su distinto valor nominal o por los diferentes privilegios vinculados a éstas, como por ejemplo la percepción a un dividendo mínimo.
Con respecto a la aportación del capital, como principal obligación de los socios, la Ley 77 de 1995 ofrece plena libertad a los inversionistas, para que fijen la proporción del capital a aportar, como estimen conveniente.
a) Los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Los socios no responden con su patrimonio, sino únicamente hasta el monto del capital aportado. Son los titulares de las acciones de la sociedad y pueden ser personas físicas ó jurídicas. No hay un número mínimo para la constitución, por lo que podemos crear una Sociedad Anónima con una sola persona. En este caso estamos ante un supuesto de S.A unipersonal.
Para proceder a la constitución de una SA se requiere cumplir una serie de requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico respectivo (art. 119 Código de Comercio). Entre ellos, se incluyen:
– Escritura Pública: en ella se mencionan una serie de datos que permitan la identificación de los socios; la voluntad de los otorgantes, las aportaciones, los estatutos, etc. Aunque como paso previo a este otorgamiento, debe estar redactado el Convenio de Asociación, en el cual se recoge la voluntad de los contratantes de constituir la sociedad.
– Estatutos de la sociedad: aún cuando se encuentran integrados o anexos en la escritura, no deben identificarse uno del otro. Son las normas negociales a observar por los socios, por haberlo aceptado todos ellos de común acuerdo. Rigen el funcionamiento interno de la sociedad. Recoge aspectos como: denominación de la sociedad, objeto social, duración, fecha de cierre, etc.
– Autorización gubernativa (en Cuba): autorización para la constitución de la sociedad, que ofrece una Comisión Gubernativa del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, designada al efecto y creada al amparo de la Ley 77 de 1995 y de la Resolución 260 de 1999.
– Una vez obtenida la escritura, se procede a la inscripción en el Registro Mercantil, con carácter obligatorio, por lo que tiene efectos constitutivos al amparo del Decreto Ley 226 y de la Resolución 230, ambas del 2002.
En algunos sistemas, las sociedades anónimas pueden constituirse a través de dos procedimientos: fundación simultánea y fundación sucesiva. El primero tiene lugar en un único acto en el que concurren todos los socios fundadores, manifestando su deseo de constituir la S.A. En el segundo, la constitución de la sociedad se basa en diferentes etapas o fases, desde las primeras gestiones realizadas por los promotores, la suscripción inicial de las participaciones sociales por parte de las personas físicas o naturales.
Cumplidas por la sociedad las formalidades constitutivas, la misma adquiere un domicilio, teniendo la posibilidad de crear cuantas sucursales sean necesarias, ya sean dentro del territorio nacional ó fuera de él. Así mismo la sociedad adquiere una nacionalidad determinada.
2.1. Órganos de la sociedad.
– Junta general de accionistas: también denominada asamblea, es la reunión de los socios, debidamente convocada, encargada de deliberar y decidir sobre los asuntos sociales. Le corresponden las competencias más importantes[4].
– Administradores de la sociedad: la sociedad, para su vida diaria, necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros. La administración comprende la realización de un conjunto de actos de diversa naturaleza, con el fin de cumplir el objeto social. La opción elegida para llevar la gestión, habrá de ser incluida en los estatutos sociales.
La sociedad anónima está identificada como un tipo de sociedad que se utiliza para proyectos de gran envergadura, aunque para su constitución no se tenga en cuenta solamente este parámetro.
La celebración de un contrato de sociedad realizado con los requisitos legales que exige cada legislación para ello, y su correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, da lugar al nacimiento de un conjunto de relaciones jurídicas entre los socios y de estos con terceros, relaciones que se constituyen estableciendo el capital, el objeto, la duración, entre otros aspectos referidos al nacimiento y vida de la nueva persona jurídica.
Una vez constituida la sociedad mercantil, adquiere personalidad jurídica propia, independiente de la de sus socios, y su dinámica de acción ha quedado determinada en los estatutos sociales y por las leyes mercantiles, usos y costumbres u otras fuentes informantes que se tengan reconocidas. Toda esta armonía desaparece al momento en que se entran a analizar los conceptos de disolución, liquidación y extinción de la sociedad.
La extinción de una sociedad mercantil es un fenómeno jurídico complejo. La sociedad es una colectividad que actúa en el tráfico bajo la forma de una persona jurídica que se relaciona con terceros, creando una trama de vínculos jurídicos que no pueden cortarse de golpe en el instante de la disolución social. La garantía de los que contrataron con ella exige que la liquidación de sus contratos preceda a la disolución de la sociedad y, lo que en definitiva los socios obtengan en esta disolución de los vínculos sociales, depende del resultado de la liquidación de los vínculos con terceros.
Existen diferentes definiciones en torno al procedimiento de extinción de las sociedades[5]; unos manifiestan que el mismo se encuentra dividido en tres momentos: la disolución, la liquidación y la extinción, entendida esta última como la cancelación de los asientos en el Registro Mercantil al concluirse los procedimientos de liquidación propiamente dicha y distribución del haber social.
Otros entienden que la disolución se encuentra dividida en dos fases fundamentales: la disolución y la liquidación, estando esta última seguida del reparto del haber social[6]. Y por supuesto no faltan quienes se muestran partidarios de considerar que el proceso de extinción se realiza en cuatro etapas: la disolución, la liquidación, la partición del acervo social neto y la adjudicación del remanente a los asociados o desaparición del patrimonio social, la cual se considerará como la extinción propiamente dicha.
De los criterios expuestos, el primero es el que me parece más acertado, refiriéndose a la extinción en tres fases, siendo la primera de ellas, la disolución, objeto de este trabajo.
Finalmente, es pertinente aclarar que “la extinción de una sociedad mercantil es un fenómeno jurídico complejo. Si la sociedad fuese sólo una situación contractual entre los socios, su extinción sería sencilla, pero la sociedad es más que un contrato; es una colectividad que actúa en el tráfico bajo la forma de una persona jurídica, que se relaciona contractualmente con quienes no son socios, creando una serie de vínculos jurídicos que no pueden cortarse en el instante de la disolución del contrato, sino de muchos contratos[7].
3.1. La disolución de las Sociedades Anónimas.
En las sociedades anónimas, como en cualquier otra sociedad, la disolución significa la cesación del contrato social.
Mantilla Molina, coincide con un importante sector de la doctrina y considera que la disolución es “la resolución del negocio social, no así a la extinción de la persona moral nacida de él, pues ésta, aunque pierde su capacidad para realizar nuevas operaciones, subsiste para efectos de resolver, en una etapa posterior llamada liquidación, los vínculos jurídicos establecidos por la sociedad con terceros y con sus propios socios y por los socios entre sí”[8], es por ello que la existencia de una causal de disolución no acaba inmediatamente con la sociedad, sino que es el punto de partida de la situación de disolución que debe desembocar en la etapa de liquidación.
Es apropiado entonces, establecer las diferencias, según Joaquín Rodríguez, entre causa de disolución y estado de disolución: “Las circunstancias que según la ley o los estatutos son capaces de poner fin al contrato de sociedad se llaman causas de disolución. El estado jurídico que resulta de la presencia de una de dichas causas es el que se llama estado de disolución, es decir, la situación de la sociedad que pierde su capacidad jurídica para el cumplimiento del fin para el que se creó y que solo subsiste para la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios y por estos entre sí”[9].
Luego, cuando hablamos de disolución, entendemos aquel momento en que la sociedad pasará de ser una persona jurídica con plena capacidad para la realización de su objeto social, a ser un ente cuyas actividades se verán limitadas a aquellas que resulten necesarias para concluir el proceso de extinción que ha comenzado una vez operada la causal de disolución.
3.2. Clasificación de las causas de disolución de la sociedad.
La disolución es un concepto complejo, pero a su vez único, de manera que aunque existen, diferentes clasificaciones para este fenómeno, y distintas formas de operar la misma, la disolución no cambia su significado, ni sus consecuencias jurídicas, siendo su principal efecto abrir el procedimiento liquidatario. Tomando en cuenta los rubros clasificatorios, se ubican de la siguiente manera:
A. En cuanto a la fuente de que se derivan.
– Causas de disolución legales: las establecidas por ley (Código de Comercio, art. 221)
– Causas de disolución voluntarias o estatutarias: las que derivan de supuestos no previstos por ley pero tenidas en cuenta por los socios en el contrato de sociedad.
Coincidiendo en esta clasificación, puede tomarse en otro sentido, con el fin de evitar equivocaciones, los términos ope legis (las que producen sus efectos automáticamente, sin necesidad de decisión por parte de los socios o de alguna otra autoridad) y ex voluntate (las que para producir efectos necesitan de una declaración de voluntad por parte de los socios o de la autoridad judicial en su defecto)[10].
En relación con esta clasificación, respecto a las formas en que la disolución se puede producir, en algunos casos ésta puede resultar de la mera concurrencia de un acto –acuerdo de la Junta- o de un hecho jurídico –transcurso del plazo de duración de la sociedad- o puede verse integrada por dos elementos –existencia de una causa legítima de disolución y acuerdo social o resolución judicial que la constate-.
B. Según su trascendencia.
– Causas generales: las que atañen a todo tipo de sociedad mercantil, sea esta capitalista o personalista (ejemplo, el transcurso del término por el que las mismas son constituidas).
– Cusas especiales: las que sólo afectan a algunas formas sociales (ejemplo la muerte de un socio en las sociedades personalistas).
C. En cuanto a la magnitud.
– Causa de disolución total: cuando se da una ruptura general de los vínculos de la sociedad, siendo la sociedad en su conjunto la que va a desaparecer del tráfico jurídico, en sus relaciones con terceros y de los socios entre sí.
– Disolución parcial: cuando la causal solo afecta el vínculo que une a uno o varios socios con la sociedad o con los demás. Es también conocida como “rescisión parcial”. Ejemplos de este tipo son: la exclusión y la separación de un socio[11].
Con relación a esos socios que está operando la causal de disolución, en la disolución total, se paraliza su participación en las ganancias, no se le atribuirá las pérdidas futuras, se obtiene la restitución de la aportación, se da paso a la actividad liquidadora en lo que refiere al patrimonio del socio separado, y en tanto se liquiden las operaciones en curso se otorga el derecho a la sociedad a retener los capitales y utilidades pertenecientes a los socios separados. Como consecuencia se dará también una reducción forzosa del capital, mientras que a lo externo, dejará de existir su responsabilidad desde el mismo momento en que se haga constar en el Registro Mercantil, amén de la responsabilidad que tendrán por las operaciones pendientes en el momento de la disolución.
La disolución parcial extingue solamente las relaciones que han surgido, como fruto del contrato de sociedad, entre determinados socios con la sociedad, manteniéndose totalmente operativa en el tráfico comercial y jurídico, sin afectarse las relaciones que ésta, como persona jurídica, ha contraído con terceros. En este sentido, no debe considerarse este fenómeno como “disolución”, aún cuando se apellide parcial, pues no existe como tal. Podrá ser considerada una resolución parcial del contrato de sociedad, pues el vínculo que los socios contrajeron al momento de constitución, está dejando de existir con respecto a alguno o algunos de ellos.
De lo anterior, la que en realidad ha tenido reconocimiento práctico y doctrinal, ha sido la disolución total.
3.2.1. Causas de disolución total de la sociedad.
Las causas de disolución total de la sociedad son aquellas que al producirse motivan la conclusión del vínculo social para todos los socios, o para el socio único en caso de sociedades unipersonales.
Mencionadas ya las causas de disolución generales, enunciaré las más frecuentes, deteniéndome con especial atención en la disolución por mandato judicial, cumplimentando el objetivo general de la presente investigación.
A. El cumplimiento del término fijado en el contrato de sociedad. Esta causal no necesita para surtir efecto de la inscripción en el Registro Mercantil (ope legis). La razón de la no exigencia del acuerdo de los socios al momento de la disolución, ni de la inscripción es porque ya el acuerdo está tomado de manera anticipada en el contrato constitutivo y se encuentra ya inscrito. El vencimiento del término puede ser evitado mediante la prórroga en el momento oportuno.
B. El acuerdo de los socios. Este opera con eficacia constitutiva. En las Sociedades Anónimas suele manifestarse a través del Acuerdo de la Junta General, como consecuencia del poder de decisión soberano de los socios.
C. La imposibilidad de realización la empresa que constituye el objeto social. Suele estar atribuida a obstáculos naturales o impedimentos de carácter técnico como razones externas.
D. La conclusión del objeto social. La sociedad mercantil nace para el ejercicio de una determinada actividad económica, por lo que si se hace imposible la realización de su objeto social, o el mismo queda consumado, se comenzará el proceso de extinción, pues desapareció la razón que justificaba su existencia.
E. La pérdida entera del capital. Una sociedad sin capital no tiene sentido, representando un perjuicio para los acreedores, ya que no ofrece ninguna garantía.
F. Reducción del capital por debajo del mínimo legal establecido. Supuesto donde la variación se produce en el capital social, realizándose una modificación en los estatutos constitutivos.
G. La quiebra de la compañía. institución mercantil de carácter procesal cuyo fin es la ejecución de los bienes del deudor insolvente, para luego proceder a la venta de estos y poder efectuar el pago correspondiente.
4. La disolución por mandato judicial.
En ausencia del acuerdo de disolución por parte de los socios, se establece la posibilidad de que la declaración de disolución sea realizada por el Juez competente. Declaración que toma un matiz obligatorio, cuando la causa radica en la imposibilidad de formar una voluntad social (como cuando se paralizan los órganos sociales). En estos casos, cualquier interesado está legitimado para solicitarla.
La disolución de la sociedad surtirá efectos frente a terceros cuando se realice la correspondiente inscripción, la cual tendrá características diferentes dependiendo el origen de la causa, ya sea ope legis o ex voluntate.
Las legislaciones establecen que la disolución de las sociedades mercantiles que proceda de cualquier otra causa que no sea la terminación del plazo por el cual se constituyó, no surtirá efecto en perjuicio de tercero, hasta que no se anote en el Registro Mercantil. La razón es que al practicarse el asiento registral, deberá constar el plazo de su duración; de esta manera todo aquel que contrate con ella pueda conocer oportunamente el tiempo por el que la sociedad tendrá vida.
Hay autores que consideran que la inscripción de la disolución no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo de la disolución ya producida[12]. No obstante, si bien la inscripción de la disolución no tiene carácter constitutivo, -pues la sociedad se encuentra inmersa en la misma desde el momento que así se acordó por los socios, trascurrió el plazo por el que fue creada o fue decidido por el tribunal- no debe obviarse la naturaleza obligatoria de la misma, y las responsabilidades en que se incurriría -sobre todo por parte de los administradores-, además de la ausencia de eficacia frente a terceros.
Uría y Menéndez señalan que esta responsabilidad de los administradores, aunque puede verse vinculada al incumplimiento respecto de cualquier causa de disolución adquiere una importancia significativa en los supuestos de pérdidas graves, que reduzcan el patrimonio por debajo del mínimo establecido, pues dicha responsabilidad opera como un importante mecanismo de tutela de los acreedores sociales, que pueden dirigirse contra los administradores de sociedades insolventes o con graves pérdidas y que sigan operando en el tráfico jurídico, sin adoptar las medidas correspondientes.
La disolución se producirá sin la necesidad de la inscripción como requisito formal, entrando la sociedad en liquidación por imperio de la Ley, como consecuencia de la disolución, salvo en aquellos supuestos en que la disolución se comporta como el primer y necesario paso para la fusión o escisión de la sociedad, o cualquier otro de cesión global del activo y pasivo.
Otros de los efectos que se le reconocen a la disolución es el cambio de los órganos sociales y la pérdida de capacidad jurídica de la sociedad para la realización de nuevas operaciones[13], cuestión que ha llevado a algunos a afirmar, que el efecto es la pérdida de la capacidad jurídica de la sociedad, siendo esto inexacto, pues la sociedad conserva su capacidad jurídica, lo que condicionada a la no realización de nuevas operaciones.
Si la realización de estas nuevas operaciones son acordes a las que se realizaban durante la vida de la sociedad, estaríamos ante una continuación irregular de una sociedad ya disuelta; mientras que si actúan en la realización de un nuevo objeto social, estaríamos ante la constitución irregular de una nueva sociedad.
Una vez acordada la disolución de una sociedad mercantil ¿puede esta volver sobre su acuerdo y decidir la continuación de la misma? La respuesta es afirmativa, pues una vez que se declara la disolución, la sociedad conserva su personalidad jurídica, la que solo se pierde una vez cancelado el asiento correspondiente, pues en este período de liquidación, aún se observan las disposiciones de los estatutos respecto a la convocatoria y reunión de las juntas ordinarias y extraordinarias. Finalmente se concluye que, el principal efecto de la disolución de las Sociedades Anónimas es dar paso a la fase de liquidación.
Es usual encontrar confusión entre los términos disolución y liquidación, aún cuando son, conceptos bien distintos, entre ambos existe cierta relación. Siendo la disolución un acto en el proceso de extinción, es entendible la necesidad de la realización de operaciones de diversa índole y actos jurídicos que efectivamente extingan los efectos de los negocios creados. La ejecución de estas operaciones es lo que entendemos por liquidación. La liquidación es, entonces, “la consecuencia y el efecto de la disolución de la Sociedad Anónima. La disolución es el instante que como causa determina la liquidación, que es su consecuencia; y es esta la que se prolonga en el tiempo, indefinidamente, hasta que termina”[14].
Pero… ¿es la liquidación, en todos los casos, una consecuencia inevitable de la disolución? La respuesta es negativa, en tanto estaríamos ante una fusión (procedimiento jurídico en el que dos o más sociedades se agrupan, en una sociedad única que asume las preexistentes, previa disolución de estas) y de la escisión total (fenómeno en el que se produce una separación del patrimonio de una sociedad para pasar a otra u otras que ya existen), no así en el caso de la escisión parcial que la sociedad escindida no se disolverá, dándose solamente una división de aquella en dos o más partes, no se abrirá, como consecuencia de la disolución, la liquidación.
“Las operaciones de fusión y escisión total entrañan la transferencia global del patrimonio de la sociedad a favor de un nuevo titular –sociedad absorbente o resultante-. Este asume la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad disuelta, subrogándose en su posición jurídica, lo que implica la inutilidad de la liquidación”[15].
La liquidación, es entonces, la última fase de existencia de la sociedad, compuesta por dos períodos: la liquidación propiamente dicha y la repartición del haber social, los cuales persiguen lograr la extinción de las relaciones jurídicas establecidas con los terceros, y de repartir el patrimonio resultante entre los socios, para conseguir, finalmente, la extinción de la propia sociedad[16].
La disolución abre automáticamente el período de liquidación, y que luego de agotarse las dos etapas dentro de esta, dígase la liquidación propiamente dicha y el reparto del haber social, se procederá a la cancelación del asiento en el Registro Mercantil como último paso a dar antes de la efectiva desaparición de la S.A dentro del tráfico jurídico mercantil. De manera que al inscribirse la operancia de la disolución, y antes de cancelarse el asiento la sociedad deberá estar necesariamente en el proceso de liquidación, no siendo así necesaria la inscripción de la misma. Sin embargo, en la generalidad de los casos, en relación con el nombramiento de los liquidadores se da una exigencia de inscripción[17]. De manera que, si bien no se exige expresamente inscribir la liquidación, podemos concluir que debe haber un espacio para ello, o al menos para inscribir aspectos relevantes de de la misma.
Ahora bien, la personalidad jurídica de las sociedades anónimas no se adquiere hasta la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente, es comprensible entonces, que para que esta sea considerada extinta se requiera el cumplimiento del mismo requisito, lo que en sentido negativo: la cancelación del asiento registral, como último paso para su extinción. En consecuencia, se produce la extinción de la sociedad cuando, terminado el proceso liquidatorio y de distribución del haber social, se cancelan en el Registro Mercantil los asientos relativos a la sociedad, previa solicitud del mismo por los liquidadores una vez que haya sido aprobado el balance final. Esta cancelación se produce mediante la inscripción de una escritura en la que se haga constar, que se han concluido las operaciones de liquidación de la sociedad.
5. Disolución de Sociedades Anónimas en Cuba en sede judicial. Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana.
Este proceso resulta bien especial en la práctica judicial cubana, dada su complejidad y magnitud, lo cual resulta probado en el hecho que en el año 2009, sólo se presentaron al órgano de justicia provincial (Ciudad de La Habana), dos demandas, cuyos procesos aún se encuentran en trámite. Y en lo que va de año, 2010, aún no se ha presentado ninguna demanda, instando al tribunal con respecto a la disolución de sociedades mercantiles.
Luego, se trata de procesos que no han sido fallados, no existiendo por tanto ningún “precedente” consultable en esta materia. Uno de los procesos tiene al demandado por no personado, ya que la representación letrada se encontraba acreditada en el exterior, y no en el territorio nacional. El segundo, se encuentra en Comisión Rogatoria, para dar traslado al demandado, que se encuentra fuera del país.
Ahora bien, de los dos casos presentados en el año 2009, se tomaron las ideas fundamentales, en cuanto al proceso, la documentación a aportar, etc. Además se abordará uno de los casos, de manera particular y tomándolo como referente para dar seguimiento a la investigación. Con vistas a desarrollar el ejercicio y teniendo en cuenta la discreción en cuanto a los sujetos que actúan en este proceso, llamaremos a los intervinientes: partes del proceso.
I. Sobre el proceso.
El proceso por el cual se tramita la disolución judicial de las sociedades mercantiles (S.A) en Cuba es el proceso ordinario sobre disolución de empresa mixta (art. 223). Trámites regulados en el Decreto Ley 241 “Del procedimiento de lo económico”[18]. (Artículos 739 en lo adelante, todos del Decreto Ley 241 de 2006).
Luego, las salas de lo económico del Tribunal Provincial Popular serán las competentes para ventilar estos proceso y por tanto, para conocer de las demandas que se promueven con motivo de modificación, incumplimiento, nulidad, ineficacia y extinción de contratos económicos (art. 746).
A. El proceso se inicia con la demanda ante la sala de lo económico (jurisdicción de la sala, art. 743.b y 746.a) del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana (competencia que le viene atribuida por el art. 739 al Tribunal Provincial). La demanda ha de reunir los requisitos generales del artículo 224 de la LPCALE. (Art. 762 DL 241). Y debe contener entre otras cuestiones, las siguientes:
– Generales del demandante, siempre que reúna los requisitos para ser parte en un proceso de este tipo (751.g)
– Nombre de la empresa, del socio, el domicilio, el país.
– Explicación del objeto social.
– La forma de la S.A por acciones nominativas.
– Obligaciones de las partes.
– Capital aportado y a aportar.
– Duración de la Empresa.
– Generales del demandado, siempre que reúna los requisitos para ser parte en un proceso de este tipo (751.g)
B. Sobre las causas por las cuales se establece el proceso (Fundamentos de Hecho).
Se incumplieron los estatutos, ya que es el Director General de la empresa el responsable de ejecutar las decisiones de los accionistas y el acuerdo de estos fue disolver la sociedad. Acordaron además, que resolverían sus controversias de manera amigable, de lo contrario irían a una corte de arbitraje, pero siendo conflictos de una Empresa Mixta bajo la ley cubana, le corresponde a los TPP dirimirlo. Por otra parte el convenio arbitral es ineficaz en tanto el tema a tratar resulta por imperio de la ley, de orden público, y es una materia no arbitrable.
Luego, deviene el incumplimiento pues: una de las partes no cumplió con las aportaciones en el tiempo establecido, cumplió solo en parte quedando por debajo. Cuando se produce el incumplimiento, la otra parte se intenta comunicar, produciéndose varias diferencias de comunicación por mail, etc. para resolver el conflicto, instándole una solución amigable, disolver la S.A por ellos constituida.
C. Sobre los fundamentos de Derecho.
– El incumplimiento del Convenio de Asociación.
– Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (New York 1958).
– Documentales de la Empresa Mixta.
– Los fundamentos de derecho: Art 746.c en relación con el Decreto Ley 241 de 17 de septiembre de 2006.
D. Sobre las Documentales.
Todos los documentos que sirvan para acreditar personalidad, constitución, etc., con respecto a la sociedad. Además de todos aquellos que permitan probar la pretensión. Todos los documentos justificativos de la demanda (art. 763). Las pruebas pueden ser tanto electrónicas como digitales, declaraciones de testigos, etc. (art. 777).
– Escritura de Constitución de Empresa Mixta. Número de escritura y fecha.
– Acreditación de la representación (una o más personas con diferentes funciones). Acreditación de la representación legal y procesal (art. 757-759).
– Convenio de Asociación económica internacional. Empresa Mixta, en la cual hay un punto respecto a la disolución.
– Autorización del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros para la constitución de la S.A (Cuba).
– Datos de Inscripción en el Registro Central de S.A y en el Registro Mercantil de La Habana.
– Domicilio, Cuenta el BFI con # de la S.A.
– Las comunicaciones entre el demandante y el demandado, con sus respectivas traducciones, si fuere necesario. Además de las copia de comunicaciones más informales: como los mails.
– Actas de los acuerdos numerados de la Junta de Accionistas. Donde se abordó el tema y/o se acordó tomar alguna medida.
E. Del Procedimiento.
– Providencias: admitiendo la demanda y teniéndose por personado al demandante. (Art. 766; luego de admitida la demanda, se da traslado al demandado)
– Notificación del demandado. Si fuere posible, pues generalmente se trata de actores extranjeros y la demanda se demora mucho en llegar. En estos casos la parte actora debe aportar dirección y demás datos necesarios, para emplazar correctamente al demandado, si no lo hace, se le hará el requerimiento.
– Acta de comparecencia (art. 780). En el caso concreto, la comparecencia se desarrolla con el representante legal de la sociedad en Cuba, pero que casi nunca se trata del gerente, sino del inversionista extranjero que se encuentra fuera del país. De aquí que la comparecencia, en este caso, será un mero trámite a cumplimentar. Aunque podría fungir, a mi parecer, como una suerte de advertencia al demandado, para que se persone con mayor celeridad e interés al proceso.
– Providencia del emplazamiento por comisión rogatoria. Si el demandado se encuentra fuera del país, el tribunal traslada la diligencia a la Comisión Rogatoria del MINREX (Ministerio de Relaciones Exteriores), quien se ocupará de tramitar tal emplazamiento.
Conclusiones
– Se entenderán cumplidos los requisitos materiales necesarios para la total extinción de la sociedad cuando se haya producido una total conclusión de todas las relaciones jurídicas de la sociedad, mediante la satisfacción de las deudas pendientes y el reparto del remanente entre los socios.
– Durante el proceso de muerte, la sociedad mantiene su personalidad jurídica, sin embargo, su finalidad no será la realización del objeto social, sino la liquidación de las operaciones pendientes, es por ello que su capacidad jurídica se encuentra limitada, y no podrá realizar nuevas operaciones, solo las necesarias para concluir los negocios pendientes. El efecto más importante de la disolución es la transformación de la actividad ordinaria de la sociedad, en una actividad de liquidación.
– El proceso de disolución judicial en Cuba es poco utilizado, pues aunque funciona como última ratio, ya que en materia de conflicto, se debe prever primero en los estatutos, la vía arbitral, y amén de ofrecer todas las garantías procesales a los sujetos económicos, aún se encuentra en un período incipiente, que requiere de mayores esfuerzos por lograr credibilidad.
– La efectividad del proceso disolutorio en nuestra sala de lo económico es poca, producto de la escasez de procesos presentados y de los mismos, lo demorado que se encuentran, incluso sin resolver. Por tanto la eficacia del mismo no aún no ha sido bien demostrada.
Informações Sobre o Autor
Denia Esther Álvarez Villar
Profesora del Departamento de Asesoría Jurídica e Internacionales. Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Cuba
