Resumo: O presente trabalho examina a questão dos custos dos direitos como meio indispensável à efetividade dos direitos fundamentais sociais. Para tanto, sustenta necessidade de permitir a relativização do conceito de direito público subjetivo para abranger o limite fático da escassez de recursos no caso concreto. Defende, ainda, que o limite da reserva do possível é um elemento externo ao direito, que pode, eventualmente, reduzir sua eficácia diante do caso concreto. Propõe uma classificação das necessidades públicas, a fim de instruir as escolhas dos Poderes Executivo e Legislativo no momento da elaboração e execução do orçamento, com vistas à garantia dos direitos fundamentais. Por derradeiro, vislumbra a importância da ponderação como parâmetro constitucional para escolhas orçamentárias.
Palavras-chave: custos dos direitos; efetividade; direitos fundamentais sociais; direito público subjetivo; escassez; limites; escolhas.
Abstract: This paper examines the question of costs of rights as an essential way to the effectiveness of fundamental social rights. To do so, argues the need to allow the relativization of the concept of the public right to cover the factual limits of scarce resources. It is argued further that the limit of the possible reserve is an external element to the right, which may eventually reduce their effectiveness on the case. Proposed a classification of public needs in order to inform the choice of executive and legislative branches when developing and implementing the budget, in support of the guarantee of fundamental rights. For the last, sees the importance of weight as a parameter for constitutional budgetary choices.
Keywords: costs of rights, effectiveness, fundamental social rights, public right, scarcity, limits, choices.
Sumário: 1. Introdução; 2. Modernidade e pós-modernidade no discurso dos direitos fundamentais sociais: uma necessária revisão dogmática; 3. Custos e escassez dos direitos fundamentais sociais; 4. Parâmetro constitucional para escolhas orçamentárias; 5. Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
A problemática da inefetividade dos direitos fundamentais sociais gira em torno, em grande parte, da escassez de recursos públicos e das escolhas políticas relativas ao orçamento.
O centro do embate está na atividade orçamentária que ainda não galgou importância no cenário jurídico pátrio. As pré-compreensões relativas à má aplicação do dinheiro público e à corrupção edificaram o descaso dos indivíduos às questões econômicas e financeiras do Estado.
Neste palco, o Judiciário tornou-se ator principal para garantia dos direitos fundamentais sociais. A judicialização da política é uma realidade inafastável. A polêmica, entretanto, exsurge ante a escassez de recursos para suprir todas as necessidades públicas.
Isto porque, “direitos não nascem em árvore”[1], fato que impõe a consideração dos custos como meio para viabilizar a efetivação dos direitos no caso concreto.
Além disso, a competência para escolhas das necessidades públicas, e para execução orçamentária pertence, prioristicamente, ao Poder Executivo, que detém um legado de desconfiança generalizada.
Visualiza-se, portanto, um círculo vicioso que reclama uma solução, a fim de realizar a vontade constitucional: a (re) descoberta do orçamento.
No âmbito do constitucionalismo pós-moderno, é imperativo efetuar uma leitura verticalizante das diretrizes do direito financeiro com vistas ao resgate do orçamento, tudo em prol da concretização dos direitos fundamentais e do Estado Democrático de Direito.
A vinculação entre direitos fundamentais sociais e orçamento resta luzidia, máxime quando se tem uma Constituição Democrática que preceitua como fundamentos da República Federativa do Brasil a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Do ponto de vista formal, o orçamento instrumentaliza políticas públicas e define o grau de efetivação dos direitos fundamentais sociais.
O desafio que se pretende enfrentar é a busca de critérios ou parâmetros constitucionais que vinculem e orientem as escolhas na elaboração e na execução orçamentárias, a fim de racionalizar as opções e concretizar, ao máximo, os direitos fundamentais sociais.
Para o alcance deste desiderato, o trabalho foi construído em três perspectivas. 1) Revisão dogmática dos direitos fundamentais sociais; 2) Custos e escassez dos direitos fundamentais sociais; 3) Parâmetros constitucionais para escolhas orçamentárias.
2 MODERNIDADE E PÓS-MODERNIDADE NO DISCURSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: uma necessária revisão dogmática
2.1 Para além das “pré-compreensões” acerca dos direitos fundamentais sociais
O exame dogmático da teoria dos direitos fundamentais, no contexto hodierno, conduz à percepção da existência de uma miríade de pré-compreensões, edificadas ao longo do tempo, que repercutem diretamente na efetivação dos direitos sociais.
Ao lançar o olhar para a história, depreendem-se classificações doutrinárias relacionadas aos direitos fundamentais, que, não obstante reconhecidamente didáticas, revelam lendários antagonismos ainda persistentes no estudo analítico dos direitos sociais. Desta maneira, urge sobrepujá-los.
Antes, contudo, cumpre registrar que a consolidação dos direitos fundamentais ocorreu de maneira paulatina, de acordo com o momento político-econômico-social do Estado de Direito.
Segundo a interpretação liberal clássica do Estado burguês, direitos fundamentais destinavam-se, basicamente, à proteção de liberdades individuais, e o Estado devia assumir posição absenteísta. Desta exegese, dimanou a ideia de direitos de defesa do cidadão contra o Estado, ou direitos a ações negativas do Estado[2].
As liberdades públicas, catalogadas nas Constituições através de direitos civis e políticos, qualificaram a primeira geração[3] de direitos fundamentais, caracterizada pela ação negativa do Estado e pela aplicação imediata dos direitos.
As concepções que emanaram à época do Estado de Direito, de matriz liberal-burguesa, não subsistiram às graves desigualdades sociais do segundo pós-guerra. Consequentemente, veio à tona o Estado Social e Democrático de Direito, responsável pela transformação dos direitos fundamentais em direitos de prestações, que exigem uma ação positiva, intervencionista, do Estado.
Consagraram-se, assim, os direitos de segunda geração, que outorgam aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais, como saúde, moradia, educação, trabalho, etc., e que revelam a transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas[4].
É deste contexto que advém a clássica dicotomia entre direitos de liberdade, como direitos negativos ou de defesa, que exigem um ‘não agir’ do Estado, e direitos sociais, como direitos positivos ou prestacionais, que reclamam sempre uma intervenção estatal no sentido de fornecer prestações fáticas ou jurídicas.
Na perspectiva clássica, diferentemente dos direitos de cunho negativo, construiu-se o entendimento de que os direitos sociais são direitos positivos, que, por dependerem de prestações do Estado, demandam recursos públicos e, portanto, produzem efeitos financeiros.
Esta acepção logrou êxito no discurso jurídico da Modernidade, e sempre foi utilizada como escudo para a não realização dos direitos sociais. Trata-se, contudo, de falsa dicotomia que precisa ser revista, a fim de melhor compreender as controvérsias que permeiam os direitos fundamentais sociais.
De início, mister esclarecer que não há antagonismo entre direitos de defesa e direitos prestacionais. Esta distinção decorre do contexto histórico de passagem do Estado Liberal para Estado Social, mas não assiste razão para persistir. Em verdade, observa-se uma relação de interdependência e complementaridade entre direitos de defesa e direitos prestacionais[5]. Por certo, não adianta conferir ao cidadão direito à liberdade (direito de defesa) quando não oferece pressupostos fáticos mínimos (moradia, saúde, trabalho) para exercê-lo.
Elucide-se também que direitos a prestações não podem ser confundidos com direitos sociais. Na perspectiva de Robert Alexy[6], todo direito a uma ação do Estado corresponde a um direito prestacional (sentido amplo), que pode ser dividido em três grupos: direitos a proteção[7], direitos a organização e procedimento[8] e direitos a prestação em sentido estrito[9]. Diante do corte epistemológico deste estudo, apenas o direito a prestação em sentido estrito (direito fundamental social) será analisado em pormenores.
Outra dicotomia que merece ser superada é a que se refere a direitos negativos como direitos de primeira geração (direitos civis, políticos), que não acarretam dispêndios para o Estado, e, direitos positivos como direitos de segunda geração (direitos sociais, econômicos e culturais), que implicam na realização de despesas públicas para que sejam concretizados.
A este respeito, há que tecer duas advertências. A primeira refere-se ao fato de existir direito social de caráter negativo, ou direito social de defesa do cidadão contra o Estado, como, por exemplo, o direito de associação sindical e de greve. A segunda é que todos os direitos (positivos ou negativos) representam custos a serem suportados pelo Estado.
Esta última assertiva é extraída do pensamento de Stephen Holmes e Cass Sunstein, segundo o qual todos os direitos são positivos, e, por conseguinte, demandam algum tipo de custo para serem efetivados. Em linhas gerais, os autores demonstram que todos os direitos são sindicáveis perante o Estado-Juiz. “Rights are costly because remedies are costly. (…) almost every right implies a corre1ative duty, and duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing on the public purse”[10].
Diante da perspectiva de que as necessidades humanas são infinitas e os recursos públicos escassos, urge a necessidade de se fazerem escolhas alocativas para realização dos direitos. Consoante Stephen Holmes e Cass Sunstein, “taking rights seriously means taking scarcity seriously”[11]
O exame dos custos dos direitos, com fundamento na doutrina de Stephen Holmes e Cass Sunstein, será alvo de maiores divagações ao longo do trabalho, haja vista a pertinência da abordagem dos autores para a investigação do tema.
Entrementes, com arrimo na perfunctória alusão aos custos dos direitos, dissolve-se a pré-compreensão de que somente os direitos sociais exigiriam alocação de dinheiro público para serem garantidos e, por conseqüência, ficariam à mercê das escolhas orçamentárias[12].
O direito de propriedade, por exemplo, incorpora tanto o status negativo, por meio do qual se proíbe a violação da propriedade pelo Estado, ressalvados os casos estabelecidos na Constituição (art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, CF/88), como o status positivo que exige prestações estatais em defesa da propriedade (aparato policial, corpo de bombeiros, etc.)[13]
Seguidamente, necessário suplantar mais uma pré-compreensão que tolhe a plena efetividade dos direitos sociais: a alegada “programaticidade” dos mesmos.
É que restou consolidado na doutrina e na jurisprudência a ideia de que normas de direitos fundamentais sociais possuem eficácia limitada de princípio programático, dependendo, portanto, da interpositio legislatores para que produzam efeitos.
Tal raciocínio, se extremado, acaba por burlar a força normativa da Constituição[14]. Qual noticia Vidal Serrano Nunes Júnior “só se conhece o conteúdo e o alcance de uma disposição constitucional depois de sua adequada interpretação”.[15] Logo, a eficácia dependerá da interpretação do teor literal da norma a partir do contexto em que está inserida. Dito de outro modo, a programaticidade só deve ser aferida no momento de aplicação da norma no caso concreto.
Além disso, não é escorreito estabelecer relação sinonímia entre normas programáticas[16] e direitos sociais. Na verdade, a eficácia programática constitui a forma mais recorrente de positivação de direitos sociais, mas não a única. O art. 212 da Constituição de 1988, por exemplo, ao vincular a receita para manutenção e desenvolvimento do ensino, não se traduz em norma-programa, mas em regra de aplicação direta e imediata. [17]
Bem assim, não há como deixar de asseverar que a concepção de normas com eficácia programática assumiu nova compostura no discurso da pós-modernidade[18]. Por certo, seria equivocado tratar direitos constitucionais sociais como meros “desideratos”, vulneráveis às opções políticas do legislador futuro. Neste palmilhar, Manoel Jorge e Silva Neto[19] pondera que inexiste cientificidade em defender a ideia de que o programa inserido em uma constituição se incluía na seara da conveniência e da oportunidade adstritas ao alvitre do corpo legislativo ordinário.
Com efeito, em meados do século XX, Vezio Crisafulli se insurgiu contra a teoria tradicional para reconhecer a eficácia normativa das disposições constitucionais programáticas. De acordo com o pensamento do autor, as normas programáticas são tão preceptivas quanto todas as outras normas constitucionais, sendo vinculantes em conseqüência de sua fonte formal que é a Constituição[20].
Na esteira das lições do constitucionalista italiano, a doutrina nacional passou a admitir a existência de efeitos concretos decorrentes das normas programáticas.
O escólio de Paulo Roberto Lyrio Pimenta confirma a assertiva, ao esquadrinhar os motivos pelos quais as normas programáticas são eficazes, a saber: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário e condicionam a legislação futura; b) invalidam leis infraconstitucionais que lhes são contrárias; c) são elementos de integração dos demais preceitos constitucionais; d) vinculam, na qualidade de limites materiais, todos os órgãos públicos, à observância dos programas por elas traçados; e) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; f) criam situações subjetivas; g) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário. [21]
Emerge, pois, cristalina e insofismável, a conclusão de que a “programaticidade” de determinados direitos sociais não pode infirmar o princípio da máxima efetividade da Constituição[22], considerados, porém, os limites fáticos e jurídicos existentes no momento da concretização[23].
Para arrematar, evocando como apanágio do discurso do direito pós-moderno, tem-se que, do ponto de vista funcional, não há mais sentido em identificar direitos sociais com direitos prestacionais, haja vista existirem direitos sociais de defesa (direito de greve, liberdade sindical) que não dependem de prestações do Estado. Da mesma forma, deve-se superar a dicotomia – direitos positivos vs. negativos – uma vez que todos os direitos fundamentais, não apenas os de caráter positivo, geram custos. Por último, a eficácia dos direitos sociais deve ser aferida no momento da interpretação do texto normativo e, a alegação de ‘programaticidade’ não deve servir de álibi para a não realização destes direitos.
2.2 A necessária relativização do conceito de direitos subjetivo
Grande impasse teórico que envolve os direitos fundamentais sociais, na atualidade, é saber se, e, em que medida, tais direitos podem ser categorizados como direitos públicos subjetivos.
Conquanto sem proceder a um exame profundo sobre direito subjetivo – que aqui comparece como incidente – urge uma releitura da compreensão clássica e dominante, de direitos sociais enquanto direitos subjetivos.
De sorte a empreender esta análise, necessário discorrer, ainda que perfunctoriamente, sobre a concepção tradicional de direito subjetivo.
A formulação de direito subjetivo encontra raízes no século XIX e está atrelada a duas teorias contrapostas: a teoria da vontade-eleição, idealizada por Savigny e Windscheid, que compreende direito subjetivo como poder da vontade, e a teoria do interesse-beneficiário, tributária de Jhering, que entende direito subjetivo como interesse juridicamente protegido por meio de uma ação.[24]
Com fulcro nestas teorias, elaborou-se uma reconstrução mais afinada do conceito de direito subjetivo, sob uma perspectiva civilística como “poder de ação assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito”. [25]
Releva notar que tais teorias foram delineadas nos moldes do direito privado, e não tiveram como foco relações publicísticas, marcadas pela sujeição do Estado a um dever de determinação de certa conduta em benefício do indivíduo ou da sociedade[26].
Essa ressalva ganha ênfase na apreciação dos direitos fundamentais. É que, diante da escassez de recursos públicos, em contraponto às infinitas necessidades sociais, convém admitir a possibilidade de relativização do conceito tradicional de direito subjetivo[27] para incluir o fator externo, mas indispensável, dos custos[28]. Ou seja, os direitos públicos subjetivos podem sofrer restrições orçamentárias, que relativizam o conteúdo dos mesmos no caso concreto[29].
É inegável, grassando verdadeiro consenso, que não há direitos absolutos. Destarte, pode haver questões fáticas ou jurídicas que impossibilitem o cumprimento das obrigações impostas. Em razão disso, deve-se extrair das normas, no caso concreto, a posição jurídica correta à plena exigibilidade[30].
Observe que direitos fundamentais sociais atuam, em grande parte, como verdadeiros mandados de otimização, já que são normas que exigem a realização na maior medida possível diante das condições fáticas e jurídicas existentes.
Por conseguinte, a ausência de meios econômico-financeiros não pode ser argüida aprioristicamente, em abstrato. Apenas diante de um caso concreto é possível entrever se não há recursos suficientes para efetivar direitos fundamentais sociais.
Para tanto, o modelo ponderativo de Robert Alexy oferece o caminho a ser perseguido, já que remete o exegeta para uma solução calcada nas circunstâncias do caso concreto. [31]
Um dado que, antes de mais, merece ser destacado é que a Constituição Federal de 1988 só positivou, expressamente, como direito público subjetivo o acesso ao ensino obrigatório e gratuito, ex vi do art. 211, § 1º, CF/88. Inobstante, esta constatação não desvia a possibilidade de categorizar os direitos sociais como direitos subjetivos.
O lógico, portanto, é ampliar a visão tradicional de direitos subjetivos, para permitir restrições fáticas, a exemplo dos custos, já que não existe direito absoluto.
Em síntese, direitos fundamentais sociais são direitos públicos subjetivos dirigidos contra o Estado, a determinar a exigibilidade de prestação por meios de políticas públicas, observados os limites fáticos e jurídicos no caso concreto.
2.3 Direitos fundamentais sociais e mínimo existencial
A tentativa de revisão dogmática dos direitos fundamentais sociais, sob uma perspectiva pós-moderna, abrange o direito de proteção ao mínimo existencial[32], assim entendido como “direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas”[33].
Pensando-se o ser humano como centro do Ordenamento Jurídico, a garantia do mínimo existencial impõe a preservação do indivíduo, através de um standard social mínimo incondicional.[34]
Luis Roberto Barroso aponta que, no âmbito da dignidade da pessoa humana, inclui-se a proteção do mínimo existencial, “locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos em geral.”[35]. Abaixo do patamar mínimo, ainda que haja sobrevivência, não há dignidade[36].
Desde logo, convém sublinhar que não há um conceito de dignidade da pessoa humana, por tratar-se de um topoi (lugar comum), que serve tão somente como ponto de partida para a solução do problema normativo ocorrente[37]. Entretanto, a noção filosófica de dignidade como qualidade singular e insubstituível da pessoa humana propugnada por Immanuel Kant, parece consentânea com a guarida do mínimo existencial[38].
Inobstante, a rigor, não existe uma definição concreta de quais normas integram a noção de mínimo existencial. Diante do caso concreto, infere-se que qualquer direito concernente a uma parcela mínima, sem a qual o homem não sobreviva com dignidade, agrega o rol protetivo de mínimo vital.
Não surpreende, pois, que um país avalize apenas o direito à saúde como limiar mínimo, e outro garanta o direito ao alimento, à educação, à saúde, etc. Com efeito, as realidades sociais e econômicas serão determinantes para construção do catálogo de condições mínimas amparadas pelo Estado.
Ao perscrutar a Constituição da República de 1988, infere-se do plexo de valores ali presentes, que o mínimo existencial foi agasalhado em diversos dispositivos orientados para essa direção.
A título de figuração, tome-se como base o art. 1º, incisos II e III, que indicam como fundamentos da República Federativa do Brasil, cidadania e dignidade da pessoa humana. Ademais, o art. 3º, III prevê a erradicação da pobreza e a diminuição das desigualdades sociais como objetivo do Estado brasileiro. Bem assim, emblemática a dicção do art. 170, ao identificar que a ordem econômica do Brasil, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conformes os ditames da justiça social.
Com supedâneo nestas passagens da Carta Constitucional, é inafastável notar que o poder constituinte vinculou as funções estatais (legislativa, executiva e judiciária), conduzindo-as para concretização do mínimo existencial.
Forçoso gizar que, diante da terminologia adotada neste trabalho, não há equivalência entre direitos fundamentais sociais e mínimo existencial[39]. Conforme salientado alhures, há limites fáticos e jurídicos que impedem a concretização de direitos sociais. Ao revés, o mínimo existencial compreende um limiar ínfimo, o conteúdo essencial dos direitos sociais, circunstância que impossibilita restrições orçamentárias.
Seguramente, quanto aos direitos fundamentais sociais, há situações em que o Estado alega insuficiência de recursos (reserva do possível) para atendimento imediato dos mesmos, quando reclamados perante o Poder Judiciário. Todavia, não se deve empreender o mesmo raciocínio se o caso concreto exigir proteção ao mínimo existencial. Na esteira de Manoel Jorge e Silva Neto, o direito ao mínimo existencial confere “um direito público subjetivo ao indivíduo para exigir a pronta resposta do Estado quanto à satisfação de prestação para que continue viva a pessoa e possa viver em foros de condições mínimas de existência.”[40]
Reconhece-se, destarte, na esfera de um patamar mínimo, um direito subjetivo definitivo a prestações. Porém, sempre que o limite mínimo for ultrapassado só existirá direito subjetivo prima facie às prestações, que pode sofrer restrições jurídicas e fáticas no caso concreto.[41]
Nessa linha de raciocínio, reluz que todos os direitos guindados a mínimo existencial devem ser obrigatoriamente implementados por meio de políticas orçamentárias e públicas. Eis, portanto, a vertente prestacional garantidora do mínimo existencial[42].
3 CUSTOS E ESCASSEZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
3.1 Considerações sobre custos dos direitos: uma perspectiva à luz das ideias de Cass R. Sustein e Stephen Holmes.
Pretende-se, nesta quadra do trabalho, trazer algumas noções desenvolvidas por Cass R. Sustein e Stephen Holmes, na obra The cost oh rights[43] para, a partir daí, compreender a relevância da dimensão econômica do custo dos direitos para efetivação dos direitos fundamentais sociais.
A tese central dos autores consiste na percepção de que todos os direitos, desde os tradicionalmente denominados como direitos a prestações, até os direitos de defesa (liberdade), geram custos aos cofres públicos, para que sejam realizados.
Cass R. Sustein e Stephen Holmes dissolvem a falsa dicotomia entre direitos positivos e negativos, e asseveram que todos os direitos são positivos, ou seja, todos dependem de algum tipo de prestação estatal para sua efetivação, fato que implica despesas ao erário público.
A teoria imantada pelos autores segundo a qual “all rights are positive”[44], parte da premissa da sindicabilidade dos direitos, já que “where there is a right, there is a remedy”[45]. Deste modo, em face de qualquer violação de direitos, há uma estrutura disponibilizada permanentemente pelo Estado (Poder Judiciário, corpo de bombeiros, segurança pública, etc.) para garantia dos mesmos. Portanto, quaisquer direitos, indistintamente, representam despesas a serem suportadas pelo Estado e, em última análise, pela sociedade[46].
Seguindo essa linha de compreensão, Cass R. Sustein e Stephen Holmes sustentam que os direitos custam, no mínimo, os recursos necessários à manutenção da complexa estrutura judiciária, que viabiliza a tutela dos mesmos[47].
Direitos custam, dentre outros motivos, porque a manutenção do arcabouço judicial, administrativo, fiscalizatório, etc., pressupõe um custeio, que deve ser arrostado, em grande medida, pelos contribuintes, coletivamente[48].
Ao considerar que a aplicação e efetivação dos direitos, sejam eles individuais ou sociais, dependem de uma ação positiva do Estado, que, por sua vez, carece de recursos econômico-financeiros, arrecadados junto aos contribuintes individualmente considerados, para funcionar, “chega-se à conclusão de que direitos só existem onde há fluxo orçamentário que o permita”[49].
Inevitavelmente, não há como proteger ou viabilizar o exercício de um direito, em sua plenitude, sem financiamento público. Para demonstrar esta assertiva calha transcrever o pensamento dos autores: Rights cannot be protected or enforced without public funding and support. (…) Both the right to welfare and the right to private property have public costs. The right to freedom of contract has public costs no less than the right to health care, the right to freedom of speech no less than the right to decent housing.[50]
Logo, tendo-se em mente que a efetivação dos direitos depende de meios econômicos, financiados pelos contribuintes e administrados pelo Estado, alcança-se a conclusão lógica da inexistência de direitos absolutos, uma vez que, conforme aduziram Cass R. Sustein e Stephen Holmes “nothing that costs money can be absolute”[51].
Nesta oportunidade, os autores sugerem uma mudança no conceito de direito subjetivo a fim de incluir a questão dos custos. Ou seja, as condições econômicas e financeiras são determinantes para definição dos direitos, in litteris:
“To take account of this unstable reality, therefore, we ought not to conceive of rights as floating above time and place, or as absolute in character. It is more realistic and more productive to define rights as individual powers deriving from membership in, or affiliation with, a political community, and as selective investments of scarce collective resources, made to achieve common aims and to resolve what are generally perceived to be urgent common problems.” [52]
Tal assertiva resta evidente, quando se parte do pressuposto que os recursos públicos são escassos, circunstância que inviabiliza o exercício pleno dos direitos para todos os cidadãos[53]. Consequentemente, na percepção de Cass R. Sustein e Stephen Holmes os custos influirão sobremaneira no conceito de direito.
Portanto, efetivar direitos implica, inexoravelmente, realizar escolhas de alocação de recursos, de maneira que alguns direitos serão concretizados, enquanto outros não. Na trilha de Cass R. Sustein e Stephen Holmes, as opções orçamentárias para determinados direitos refletem os valores de cada sociedade[54].
Por fim, merece destaque a ênfase conferida pelos autores à ciência das finanças, como instrumento ético que fornece meios para mensurar os sacrifícios suportados pela sociedade diante de uma escolha trágica. Para Cass R. Sustein e Stephen Holmes, o reconhecimento dos custos dos direitos permite que a teoria jurídica seja mais realista a ponto de examinar de maneira aberta a competição por recursos escassos que, obrigatoriamente, geram reflexos nos direitos fundamentais[55].
3.2 Custos dos direitos sociais, escassez e reserva do possível
A dimensão econômica dos direitos é realidade irrefragável que não pode ser negligenciada, sob pena de transformar direitos sociais em válvulas retóricas, em meros discursos simbólicos de manipulação das massas[56].
Não há como negar atrelamento necessário entre efetivação dos direitos fundamentais sociais e existência de recursos públicos para provê-los. Ao se lançar um olhar sobre a realidade nacional, verifica-se que, em sua maior parte, os direitos sociais preconizam regulamentação através de políticas públicas, que dependem, substancialmente, das possibilidades financeiras da União, Estado, Distrito Federal ou Município para serem implementadas.
No Brasil, o planejamento da atividade financeira ocorre através do orçamento, que consiste no instrumento de ação do Estado que fixa os objetivos a serem atingidos. Regis Fernandes de Oliveira conceitua orçamento como “lei periódica que contém previsão de receitas e fixação de despesas, programando a vida econômica e financeira do Estado, de cumprimento obrigatório, vinculativa do agente público”[57].
Indiscutivelmente, o orçamento é o caminho por meio do qual se permite realizar políticas públicas, essenciais à concretização dos direitos fundamentais sociais. Vê-se, então, a interligação dos direitos sociais ao orçamento.
Não é demais relembrar que o problema dos custos não está restrito aos direitos sociais. Todavia, sublinhe-se que o dispêndio com direitos de liberdade ou defesa não funcionam da mesma forma que os decorrentes da implementação de direitos sociais. Por óbvio, a despesa com a máquina judiciária ou policial existe independentemente de necessidades individuais, ao contrário dos gastos com políticas públicas para realização de direitos sociais, que dependem das necessidades do caso concreto[58].
Ingo Wolfgang Sarlet preleciona que o “fator custo” não é elemento impeditivo da efetivação de direitos fundamentais pela via judicial, admitindo, assim, a “neutralidade” econômico-financeira dos direitos de defesa. Contrario sensu, a realização dos direitos sociais prestacionais se sujeita, inexoravelmente, à conjuntura econômica em que estão inseridos[59].
Malgrado tais considerações, importa, neste momento, compreender as repercussões advindas da finitude dos recursos públicos à efetivação dos direitos fundamentais sociais.
Com efeito, como frisado alhures, observa-se uma desproporcionalidade entre as necessidades sociais (infinitas) e a escassez de recursos públicos para supri-las. Em decorrência deste cenário, a efetivação dos direitos fundamentais sociais pressupõe escolha do Executivo e do Legislativo acerca dos instrumentos de deliberação de verbas para atendimento e realização de políticas públicas.
É possível constatar, então, que haverá conflito por recursos escassos, haja vista encontrar-se no plano utópico a realização plena e incondicional de todos os direitos sociais.
Por este prisma, os princípios da moralidade e da eficiência da Administração Pública serão indispensáveis para otimizar direitos sociais e garantir a justiça, tendo em vista que “o desperdício de recursos públicos, em um universo de escassez, gera injustiça com aqueles potenciais destinatários a que eles deveriam atender.” [60]
De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, a questão dos custos dos direitos age como limite fático à concretização dos direitos sociais. Na prática jurídica, o argumento da escassez dos recursos como restrição ao reconhecimento do direito social é denominado ‘cláusula da reserva do possível’.
A teoria da reserva do possível foi invocada pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional da Alemanha no julgamento da decisão conhecida como numerus clausus, que versava sobre o direito de acesso ao ensino superior. Ao decidir a questão, o Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”[61].
No Brasil, a cláusula da reserva do possível é constantemente invocada como barreira intransponível à efetivação dos direitos sociais, fato que, concessa venia, não deve ser acolhido sob pena macular os valores constitucionais.
Para a adequada discussão da reserva do possível, incontornável a análise, ainda que sumária, da teoria das restrições dos direitos fundamentais.
Forçoso registrar de antemão que, ao tratar dos limites aos direitos fundamentais, parte-se da premissa delineada por Robert Alexy que examina os direitos fundamentais dentro de um modelo de regras e princípios.
A importância desta ressalva consiste na percepção de que os direitos fundamentais sociais se apresentam, na maioria das vezes, na qualidade de princípios[62], fato que permite ponderação e aplicação em diferentes graus a depender das possibilidades fáticas e jurídicas da situação posta.
Em virtude do caráter principiológico, as normas de direitos fundamentais podem sofrer restrições pelos poderes públicos, desde que não vulnerem o conteúdo essencial do direito (limites dos limites)[63]
A compreensão dos limites aos direitos fundamentais envolve a escolha por um dos enfoques relacionados às restrições, concebidos a partir da teoria interna ou teoria externa.
Segundo a teoria interna, há uma relação de imanência entre restrições e direitos fundamentais. Os limites são intrínsecos ao direito, por isso a definição do conteúdo e da extensão do mesmo não depende de fatores externos. Conforme preconiza Virgílio Afonso da Silva, a teoria interna “sustenta que o direito e seus limites são algo uno – ou seja, os limites são imanentes ao próprio direito – isso exclui que outros fatores externos, baseados, por exemplo, na ideia de sopesamento entre princípios, imponham qualquer restrição extra”[64].
Por outro lado, a teoria externa parte da diferença entre direitos e restrições. Ao demonstrar a relevância desta distinção, Virgílio Afonso da Silva obtempera que “é principalmente a partir dessa distinção que se pode chegar ao sopesamento como forma de solução das colisões entre direitos fundamentais e, mais que isso, à regra da proporcionalidade” [65]. De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais são, prima facie, ilimitados, e, somente através da imposição de eventuais restrições poderá ser limitado, tornando-se direitos definitivos[66].
Em relação à diferença entre as aludidas teorias Gilmar Ferreira Mendes averba que “se se considerar que os direitos individuais consagram posições definitivas (…), então é inevitável a aplicação da teoria interna. Ao contrário, se se entender que eles definem apenas posições prima facie (…), então há de se considerar correta a teoria externa”[67]
Coerente à linha de intelecção desenvolvida neste trabalho, adota-se a teoria externa. Se assim o é, a reserva do possível deve ser compreendida como elemento externo ao direito fundamental social, que pode reduzir sua eficácia diante do caso concreto.
Isto significa, em apertada síntese, que a apreciação da escassez de recursos públicos não é, necessariamente, condição de possibilidade para reconhecimento do direito, porém é elemento exterior, que pode comprometer sua efetividade. Dito de outro modo, a cláusula da reserva do possível não é um limite imanente (teoria interna), determinado em abstrato e aprioristicamente. Apenas diante do caso concreto deve-se ponderar a realidade econômico-financeira e, assim, limitar a efetividade do direito fundamental social.
Não se pode olvidar que a escassez de recursos para concretização dos direitos fundamentais sociais é, na maioria das vezes, fruto de escolhas alocativas dos poderes públicos que podem ser objeto de ponderação se, constatada, eventual desproporcionalidade.
À guisa de ilustração, suponha-se que os gestores públicos, quando da elaboração do orçamento destinaram cifras elevadas de verbas públicas para construção de monumentos para embelezar a cidade, ao tempo em que não previram despesas orçamentárias para direito à moradia. Nesta hipótese, saltam aos olhos a inexistência de uma real escassez para implementar políticas públicas em prol do direito de moradia.
Deveras, é extreme de dúvidas que, em inúmeras ocasiões, “o que frustra a efetivação de tal ou qual direito (…) não é a exaustão de um determinado orçamento, é a opção política de não se gastar dinheiro com aquele mesmo direito”[68]. Sem mais delongas, admite-se, no caso concreto, que se ultrapasse o argumento da reserva do possível.
Com isso, não se pretende desconsiderar a dimensão econômica do direito. Por óbvio, quando restar demonstrado equilíbrio, razoabilidade e observância dos preceitos constitucionais no processo de escolhas orçamentárias, tem-se por legítima a alegação da cláusula de reserva do possível para relativizar a exigibilidade do direito fundamental social. Em outros termos, a escassez deve ser necessária e proporcional.
Parece ser este o entendimento de Gustavo Amaral, ao analisar a viabilidade de controle das escolhas orçamentárias pelo Judiciário na medida em que “cabe ao magistrado, então, questionar as razões dadas pelo Estado para suas escolhas, fazendo a ponderação entre o grau de essencialidade da pretensão e o grau de excepcionalidade da situação concreta, a justificar, ou não, a escolha estatal.”[69]
Com lastro nestes argumentos, as repercussões dos custos dos direitos sociais deverão ser aquilatadas no caso concreto e não à priori, como limite imanente, sob pena de enlanguescer a proteção aos direitos fundamentais sociais[70].
Cumpre advertir, entrementes, que a restrição ao direito fundamental social deve respeitar o limite dos limites ou núcleo essencial, que, in casu, relaciona-se com o direito ao mínimo existencial.
Na verdade, o mínimo existencial assume o caráter de regra e, por via de consequência, não está sujeito a ponderação[71].
Assim, em relação ao mínimo existencial, não se vislumbra a possibilidade de ponderação com base na escassez de recursos (reserva do possível), uma vez que trata-se de garantia de proteção mínima do direito social, indispensável à sobrevivência do titular com dignidade.
4 PARÂMETRO CONSTITUCIONAL PARA ESCOLHAS ORÇAMENTÁRIAS
4.1 Classificação constitucional das necessidades públicas
O Estado Social e Democrático de Direito, enquanto instituição jurídica e política organizada funcionalmente para regular a sociedade e garantir direitos fundamentais, deve absorver os valores insculpidos na Constituição Federal, com vistas à otimização do atendimento das necessidades públicas por intermédio do exercício financeiro.
Atividade financeira do Estado, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos[72], “é toda aquela marcada ou pela realização de uma receita ou pela administração do produto arrecadado ou, ainda, pela realização de um dispêndio ou investimento. É o conjunto das atividades que têm por objeto o dinheiro”.
De maneira ampla, pode-se afirmar que a procura de instrumentos, a exemplo da arrecadação de receitas, da gestão e da realização de gastos, com o escopo de satisfazer as necessidades públicas, abriga a própria atividade financeira do Estado[73].
Apesar da ausência de definição concreta do que constitua ‘necessidade pública’ – analisada na ciência das finanças como toda aquela de interesse geral, satisfeita pelo processo de serviço público[74] – evidencia-se a indispensabilidade de propugnar uma classificação constitucional das necessidades públicas do Estado brasileiro, a fim de instruir e limitar as escolhas dos Poderes Executivo e Legislativo na elaboração e na execução orçamentárias, com vistas à realização dos direitos fundamentais.
Com efeito, compete ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo a deliberação acerca da destinação e aplicação dos recursos orçamentários, ex vi dos artigos 165 e 166 da Lex Maxima. Consequentemente, a escolha das necessidades-alvo é determinada pelo Executivo, ao efetuar planejamento orçamentário, somada à anuência do Legislativo ao votar e aprovar lei orçamentária. Todavia, não é desarrazoado lembrar que essas funções não são absolutas, pois encontram limites expressos ou implícitos nas normas constitucionais.
Imbricadas em um Estado Democrático de Direito, que propende, em especial, à efetivação dos direitos fundamentais, as necessidades públicas carecem de um tratamento jurídico hábil a realizar prioritariamente o interesse público[75], representativo da vontade social da coletividade.
A rigor, a noção de ‘necessidade pública’ não pode ser determinada à priori[76]. É que as necessidades variam de acordo com o contexto sócio-político-econômico de cada país. Contudo, ao examinar o cenário do Estado Brasileiro, a partir das diretrizes constitucionais, é factível apontar uma razoável classificação para necessidades públicas, a fim de regrar o âmbito de atuação do poder público.
Antes, porém, impende registrar duas observações acerca da noção de “necessidade pública”.
A primeira é que não há relação direta entre ‘necessidade pública’ e a soma das necessidades individualmente consideradas. Tal assertiva reveste-se de importância na medida em que as “necessidades coletivas não são categoricamente sofridas por todos os cidadãos”[77]. Deveras, as necessidades públicas são aquelas que os homens não conseguem executar sem o concurso do Estado[78]. Segundo preleções de Aliomar Baleeiro, são “necessidades que, por sua natureza, só encontram satisfação eficaz pela ação coordenada do grupo, quer seja voluntária, quer seja coativa à participação dos indivíduos que o formam”.
Advirta-se também que ‘necessidade pública’ e necessidade do Estado nem sempre refletem a mesma coisa. Por certo, enquanto esta pode traduzir, tão somente, vontade do Estado enquanto pessoa Jurídica, aquela deve exprimir os reais interesses da sociedade.
Após estas considerações, cumpre tracejar a classificação das necessidades públicas[79] com espeque nos preceitos constitucionais.
A leitura da Carta Magna de 1988 permite constatar diversas normas que estabelecem deveres do Estado e prioridades políticas, a exemplo dos direitos sociais à saúde e à educação, que possuem receita vinculada.
Indeclinável perceber, mormente à luz da Constituição garantista de 1988, a interligação entre necessidades públicas e direitos fundamentais sociais. É que, conforme já expendido neste trabalho, tais direitos dependem, em regra, de prestações estatais para serem concretizados.
Com arrimo na exegese do texto constitucional, a formulação do elenco das necessidades da sociedade pelos órgãos públicos deve observar a ordem de prioridades firmadas, a fim de assegurar o princípio democrático.
Destarte, é possível qualificar, didaticamente, as necessidades públicas em primárias, secundárias e terciárias.
As necessidades públicas primárias são aquelas indispensáveis à sobrevivência do indivíduo com dignidade[80]. Revelam, portanto, o direito ao mínimo existencial. Ante estas necessidades, os poderes estatais não podem se esquivar sob o manto da reserva do possível e devem destinar o máximo de recursos possíveis para provê-las, sob pena de infringir a cidadania e a própria liberdade[81].
De outro lado, as necessidades públicas secundárias relacionam-se com direitos e interesses fundamentais da coletividade, não abrangidos pelo mínimo vital. Têm-se, como hipótese, direitos sociais, interesses difusos, etc.
Por fim, as necessidades públicas terciárias prendem-se aos interesses da sociedade relacionados à administração do Estado, como é o caso, por hipótese, da publicidade de programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos de determinado governo (art. 37, § 1º, CF/88).
A importância da classificação consiste na hierarquização das necessidades, no sentido de racionalizar as escolhas orçamentárias. Ou seja, os gastos públicos deverão ser diretamente proporcionais ao grau de essencialidade conferido às necessidades públicas.
Pedro Germano Anjos[82] classifica as necessidades públicas em necessidades públicas stricto sensu, de utilidade média e de possibilidade regrada.
Na intelecção do autor, as necessidades públicas stricto sensu possuem vinculação estrita com o mínimo existencial e são subdivididas em emergenciais e básicas. As necessidades básicas representam os valores sociais e as opções políticas delineadas na Lei Fundante e dirigidas a todos os entes federativos (art. 3º, 6º, 205, 215, 217, 225 a 227 e 230 da CF/88). Por outro lado, as necessidades públicas stricto sensu emergenciais são aquelas causadas por fatos jurídicos imprevisíveis e de conseqüências maléficas para a vida da coletividade (extrema seca, enchentes, etc). [83]
Seguindo a trilha desenvolvida pelo autor, necessidades de utilidade média relacionam-se com “fatores úteis à comunidade (…), mas que vão além do mínimo existencial”. A título de figuração, Pedro Germano Anjos, refere-se às construções de anéis rodoviários, pavimentação de ruas, reformas de prédios públicos, construção de praças, etc. [84]
Por exclusão das demais, o autor qualifica necessidades públicas de possibilidade regrada como aquelas que a Constituição apenas permite a consecução, não resultando um dever para o Estado. Como exemplo, Pedro Germano Anjos cita o direito à publicidade. [85]
Acerca dessa classificação, mister tecer uma consideração a fim de manter congruência com o que se defende neste trabalho.
Reporta-se à amplitude conferida ao mínimo existencial. Explique-se: o autor qualifica as necessidades públicas stricto sensu como aquelas que guardam conexão com as condições mínimas de subsistência. Porém, concomitantemente, cita, a título de exemplo, o rol de deveres do Estado delineados nos artigos 205, 215, 217, 225 a 227 e 230 da CF/88. Se assim o é, indaga-se: Todos estes direitos representam mínimo existencial?
Observe que tamanha maximização do mínimo existencial pode acarretar conseqüências desastrosas para a atividade financeira do Estado, haja vista a escassez dos recursos públicos, fato que inviabilizaria a concretização das necessidades públicas stricto sensu.
Para seguir a linha de raciocínio aqui exposta, seria imperioso subdividir as necessidades públicas stricto sensu em vitais, básicas e emergenciais, resguardando o direito ao mínimo existencial apenas para a necessidade pública stricto sensu vital.
Em razão disso, optou-se pela classificação das necessidades públicas em primárias, secundárias e terciárias.
Feita esta ressalva, passa-se à análise dos parâmetros constitucionais para escolhas orçamentárias.
4.2 Parâmetros constitucionais para escolhas orçamentárias
Em face da escassez de recursos e da pluralidade de necessidades públicas, cabe ao Estado efetuar escolhas orçamentárias, estabelecendo, assim, critérios e prioridades.
No prisma dos direitos fundamentais sociais, as escolhas consistem na definição de políticas públicas, que dependem, a teor do art. 167 da Carta Magna, de previsão e execução orçamentária.
Não é demais relembrar que, compete aos Poderes Legislativo e Executivo deliberarem acerca do destino e da aplicação dos recursos orçamentários. Todavia, essa competência não é absoluta, uma vez que encontra limites formais e materiais na Constituição.
Os limites formais atingem tanto receitas como despesas. Em derredor das ideias de Fernando Facury Scaff, os princípios constitucionais tributários da reserva legal, da anterioridade, da irretroatividade, dentre outros, funcionam como limites formais à receita, impossibilitando a retirada de recursos da sociedade sem respeitar os ditames da Lei Maior. De outro lado, os limites formais à despesa impedem que determinadas escolhas sejam discricionárias, ex vi dos artigos 212 e 198,§ 2º, da Constituição Federal[86].
Por sua vez, há também limites materiais aos gastos públicos, representados pela ordem de diretrizes, valores e objetivos[87] calcados na Constituição Federal, sobretudo na dignidade da pessoa humana e na proteção dos direitos fundamentais. Para o alcance deste desiderato, revela-se indispensável reservar uma parcela do orçamento público para direitos fundamentais sociais, a fim de materializar a cidadania e viabilizar o exercício da liberdade real[88].
Constata-se, sem rodeios, que atividades legislativas e executivas em assuntos orçamentários devem estar conectadas aos direitos fundamentais sociais que, exigem prioridade na distribuição de recursos. Advirta-se que será inconstitucional, por hipótese, medida de política econômica que retraia a efetividade de direitos fundamentais sociais[89]
É de gizar, mais um vez, que a realização das necessidades públicas envolve custos, e os recursos são finitos. Diante desta limitação, é forçoso priorizar determinadas necessidades a fim de escolher em que se aplicará o dinheiro arrecadado pelo Estado.
Com espeque nestas reflexões, propugnou-se uma classificação hierárquica, em grau de essencialidade, das necessidades públicas em primárias, secundárias e terciárias, designadamente para racionalizar o processo de escolha orçamentária e efetivar as linhas mestras bosquejadas pelo constituinte.
Não é ocioso evocar que a Administração deve tecer o planejamento orçamentário com equilíbrio e razoabilidade, no intuito de satisfazer, o máximo possível, as necessidades públicas. De logo, frise-se que a escolha da necessidade primária não afasta a necessidade terciária, tampouco a secundária, já que o Poder Público está autorizado a atender todos os tipos.
A classificação serve, no primeiro momento, apenas como parâmetro racionalizador da opção alocativa do Executivo e Legislativo. Contudo, após a realização da escolha orçamentária, a aludida classificação facilita o controle político, social e judicial do Orçamento, uma vez que podem ser exigidos aspectos de proporcionalidade e razoabilidade referentes às escolhas, evitando, pois, incoerência de gastos de acordo com as necessidades públicas.
Tanto na fase de elaboração e aprovação da lei orçamentária, quanto na execução, os órgãos estatais devem efetuar escolhas relacionadas ao orçamento com vistas à razoabilidade[90]. Apesar de serem opções políticas – inventariadas no contexto social e econômico da União, Estado, Distrito Federal ou Município – resta imperioso o uso do postulado da proporcionalidade[91], encartado na Constituição Federal, a fim de resguardar o princípio democrático.
O recurso a exemplo clarifica a questão. A alocação de dinheiro público sob a rubrica ‘publicidade institucional’ ou ‘publicidade de utilidade pública’, emoldurada como necessidade pública terciária, não pode ser equiparada ou majorada em relação à dotação orçamentária destinada às necessidades públicas primárias. De ver-se, portanto, que a discricionariedade é regrada pela proporcionalidade, que viabiliza transparência, equilíbrio e moralidade na Administração Pública.
Nesta trilha, Ana Paula de Barcellos[92] pondera que “as escolhas orçamentárias recebem influência direta das opções constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em caráter prioritário”. Assim, as opções das despesas públicas não estão na esfera discricionária do administrador, que deve direcionar as decisões de alocação de recursos tendo em mira a garantia dos direitos sociais.
Por óbvio, não é constitucionalmente legítimo admitir absoluta margem de liberdade dos gestores públicos para escolhas orçamentárias[93], visto que muitas delas já estão indicadas no texto constitucional, cuja força vinculante exige uma maximização da atuação das autoridades administrativas.
Ainda que não se adote a classificação entabulada como parâmetro, mister rememorar que a Lex Maxima determinou vinculação da dotação do orçamento para consagrar direitos à saúde e à educação. Evidentemente, os direitos à saúde e à educação devem ser priorizados pelo Estado, vez que são conditio sine qua non para a cidadania, compreendida, segundo as lições de Manoel Jorge e Silva Neto, em sentido amplo. É dizer: “consagrar-se o fundamento à cidadania em sentido amplo é vincular o Estado à obrigação de destinar aos indivíduos direitos e garantias fundamentais, mui especialmente aqueles relacionados aos direitos sociais”. [94]
A história brasileira tem demonstrado uma progressiva vinculação de recursos à consecução dos direitos fundamentais, uma vez que o texto originário da Constituição da República previa apenas a aplicação de percentual mínimo para o setor da educação, enquanto que a Emenda Constitucional n. 29 ampliou esta vinculação ao setor da saúde. Atualmente, há duas propostas de Emendas Constitucionais, PEC´s 60/05 e 280/08, que ampliam a vinculação orçamentária aos setores de segurança e moradia, respectivamente.
Tal fato denota uma confissão antecipada da incapacidade de dar ao orçamento as finalidades públicas que ele deveria ter. Por isso, é urgente a re (descoberta) do orçamento a fim de torná-lo, segundo o escólio de Gustavo Amaral, o que ele deveria ser: “o momento máximo da cidadania, em que as escolhas públicas são feitas e controladas”[95].
Repise-se que a nova interpretação constitucional, consagrada no contexto do neopositivismo, exige a máxima efetivação dos princípios e regras constitucionais por todos os Poderes do Estado. Desta maneira, são indispensáveis a observância de postulados hermenêuticos, como a supremacia da Constituição, a máxima efetividade, etc., no momento da destinação do orçamento pelos poderes públicos.
É cediço que a meta e o alcance do bem-estar e justiça social, preconizados na Carta de Direitos, através do asseguramento dos direitos sociais por intermédio do Estado, devem balizar as escolhas dos governantes e gestores. Não podem, neste contexto, os gestores, lançar mão do princípio da discricionariedade administrativa ou escolhas governamentais, sob o pálio da procuração popular outorgada através do voto. Corroborando tal entendimento, ensina Robert Alexy que “em virtude de normas de direitos fundamentais, todos encontram-se em posições de direitos a prestações que são, do ponto de vista do direito constitucional, tão importantes que a decisão sobre elas não possa ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples”.[96]
Nesta ordem de ideias, afigura-se como parâmetro constitucional a classificação das necessidades públicas de acordo com os delineamentos constitucionais, com aplicação necessária do postulado da proporcionalidade no momento da elaboração e execução de escolhas orçamentárias.
Pensar de maneira diversa incorre no risco de galvanização da Lei Fundante do Estado Democrático de Direito.
5 CONCLUSÃO
Diante do expendido nos capítulos precedentes, é viável extratar algumas conclusões:
1- Levar os direitos a sério é levar a sério a escassez. Portanto, efetivar direitos implica, inexoravelmente, realizar escolhas de alocação de recursos, de maneira que alguns direitos serão concretizados, enquanto outros não.
2- A dimensão econômica dos direitos é realidade inafastável que não pode ser negligenciada, sob pena de transformar direitos sociais em válvulas retóricas, em meros discursos simbólicos de manipulação das massas.
3- Quando restar demonstrado equilíbrio, razoabilidade e observância dos preceitos constitucionais no processo de escolhas orçamentárias, tem-se por legítima a alegação da cláusula de reserva do possível para relativizar a exigibilidade do direito fundamental social. Em outros termos, a escassez deve ser necessária e proporcional.
4- Em relação ao mínimo existencial, não se vislumbra a possibilidade de ponderação com base na escassez de recursos (reserva do possível), uma vez que trata-se de garantia de proteção mínima do direito social, indispensável à sobrevivência do titular com dignidade.
5- É possível qualificar, didaticamente, as necessidades públicas em primárias, secundárias e terciárias. As necessidades públicas primárias são aquelas indispensáveis à sobrevivência do indivíduo com dignidade. Revelam, portanto, o direito ao mínimo existencial. As necessidades públicas secundárias relacionam-se com direitos e interesses fundamentais da coletividade, não abrangidos pelo mínimo vital. Têm-se, como hipótese, direitos sociais, interesses difusos, etc. As necessidades públicas terciárias prendem-se aos interesses da sociedade relacionados à administração do Estado, como é o caso, por hipótese, da publicidade de programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos de determinado governo (art. 37, § 1º, CF/88).
6- A importância da classificação consiste na hierarquização das necessidades, no sentido de racionalizar as escolhas orçamentárias. Ou seja, os gastos públicos deverão ser diretamente proporcionais ao grau de essencialidade conferido às necessidades públicas.
7- Atividades legislativas e executivas em assuntos orçamentários devem estar conectadas aos direitos fundamentais sociais que, exigem prioridade na distribuição de recursos.
8- A Administração deve tecer o planejamento orçamentário com equilíbrio e razoabilidade, no intuito de satisfazer, o máximo possível, as necessidades públicas. De logo, frise-se que a escolha da necessidade primária não afasta a necessidade terciária, tampouco a secundária, já que o Poder Público está autorizado a atender todos os tipos.
9- Tanto na fase de elaboração e aprovação da lei orçamentária, quanto na execução, os órgãos estatais devem efetuar escolhas relacionadas ao orçamento com vistas à razoabilidade. Apesar de serem opções políticas – inventariadas no contexto social e econômico da União, Estado, Distrito Federal ou Município – resta imperioso o uso do postulado da proporcionalidade, encartado na Constituição Federal, a fim de resguardar o princípio democrático.
10- Afigura-se como parâmetro constitucional a classificação das necessidades públicas de acordo com os delineamentos constitucionais, com aplicação necessária do postulado da proporcionalidade no momento da elaboração e execução de escolhas orçamentárias.
Informações Sobre o Autor
Clara Cardoso Machado
Especialista em Direito Público pela UNIDERP. Mestre em direito público na Universidade Federal da Bahia. Advogada. Professora da Estácio-FASE.
