Resumo: A nova execução provisória foi disciplinada com o advento da Lei n°11.232/2005. No entanto, silenciou quanto à possibilidade de incidência da multa estatuída no artigo 475-J CPC. Por se tratar de questão intricada e de difícil pacificação na doutrina brasileira e na jurisprudência o presente trabalho é relevante para analisar os diferentes pontos antagônicos da doutrina e jurisprudência processual civil brasileira, visando sistematizar e propor a aplicação da multa do art. 475-J CPC na execução das sentenças condenatórias.
Palavras-chave: Execução Provisória, aplicação da multa de 10% do artigo 475-J do CPC, Lei n° 11.232/2005.
Abstract: The new provisory execution was disciplined with the advent of Law n º 11.232/2005. However, it silenced how much to the possibility of incidence of the fine decreed in the article 475-J CPC. For if dealing with to intricate question and difficult pacification in the Brazilian doctrine and the jurisprudence the present work it is excellent to analyze the different antagonistic points of the doctrine and procedural jurisprudence civil Brazilian, being aimed at systemize and to consider the application of the fine of art. 475-J CPC in the execution of the convictions.
Keywords: Provisory execution, application of the fine of 10% of the article 475-J of the CPC, Law n º 11.232/2005.
Sumário: 1. As modificações trazidas pela Lei 11.232/2005 e sua repercussão no CPC; 2. A multa do artigo 475-J CPC: natureza jurídica; 3. Execução Provisória: aplica-se a multa do art. 475-J, CPC?
1. As modificações trazidas pela Lei 11.232/2005 e sua repercussão no CPC
O código de Processo Civil brasileiro tem passado por inúmeras reformas legislativas nos últimos anos. A publicação da Lei n° 11.232/2005, que modificou a sistemática da execução de sentença de obrigação de pagar quantia, denominando a nova fase executiva de “cumprimento de sentença” foi um marco para o sincretismo entre o processo de conhecimento e o processo de execução num mesmo procedimento.
O enfoque do legislador nessas reformas propostas no Código Processual Civil Brasileiro foi garantir a celeridade e efetividade à concretização da prestação jurisdicional aos cidadãos.
A quebra da dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução foi um dos principais itens de mudanças no processo civil com o advento da Lei n° 11.232/05.
Por conta da reforma do CPC com o advento da Lei 11.232/05, introduziu-se o art. 475-I do CPC que traz a definição do que seja execução provisória e execução definitiva.
A nova execução provisória mereceu uma disciplina legal específica (artigo 475-O, que reproduz em grande parte o artigo revogado 588 do Código de Processo Civil Brasileiro). No entanto, silenciou quanto à possibilidade de incidência da multa estatuída no artigo 475-J CPC.
Portanto, o presente trabalho pretende analisar, discutir e abordar as diferentes opiniões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema sem, contudo, pretender esgotar o assunto, mas abranger conteúdo crítico, não inédito de assunto ainda polêmico no direito processual civil brasileiro.
Diante da lacuna legislativa, é possível encontrar na doutrina e na jurisprudência posicionamentos opostos sobre o tema. Ora no sentido de permitir a incidência da multa nesses casos, ora no sentido de não admiti-la.
Para o prof° Leonardo Ferres da Silva o termo “execução provisória” é inapropriado porque provisório é o título sobre o qual se funda a execução. A execução dita provisória é a antecipação da eficácia executiva de um determinado pronunciamento judicial ainda pendente de recurso.[1] (RIBEIRO: 2006, p.417).
Até o advento desta lei em 2002, a execução provisória tinha pouca efetividade, pois o exeqüente não detinha os meios eficazes para deter o bem da vida almejado.
Alterando antigo artigo n° 588 do CPC, esta nova Lei n° 11.232/2005 avançou ao permitir a prática de atos que importavam alienação de domínio, ao permitir atos expropriatórios tendentes a satisfazer o exeqüente.
Além disso, aboliu a necessidade de caução para iniciá-la, mas continuou presente para torná-la mais efetiva prevista no inciso II do art. 588 do CPC.
Assim, a Lei 11.232/2005 veio com intuito de revitalizar a execução definitiva e por conseqüência também a provisória visando dar-lhe maior efetividade.
Partindo para a atual feição da execução provisória com advento da Lei 11.232/2005, o doutrinador Leonardo Ferres da Silva faz crítica ao conteúdo da lei.
Ele acredita que o legislador manteve a regra estampada no art. 520 do CPC. Além disso, que salvo pouquíssimos casos, o recurso de apelação é recebido sob o duplo efeito (devolutivo e suspensivo), mantendo a sentença ineficaz e desprovida de qualquer executividade até julgamento do recurso (RIBEIRO: 2006, p. 421).
Para o mesmo autor há uma incoerência no sistema processual civil, porque como pode permitir a execução à decisão antecipada, fruto de cognição sumária e não permitir na cognição exauriente.
Sendo assim, o próprio art. 475-J CPC traduz a tendência atual a um processo sincrético, se não houver o cumprimento voluntário da sentença, o que será permitido no prazo de 15 dias, ao débito será acrescido de multa de 10 % (dez por cento), sendo facultado ao exeqüente, no seu requerimento para expedição do mandado de penhora e avaliação, indicar desde logo os bens do executado para penhora.
Dessa forma, a execução provisória se processará da seguinte forma: perante nova sistemática do art. 475-J da Lei 11.232/2005, quando se tratar de obrigação de pagar; ou nos termos dos arts. 461 e 461-A do CPC se disserem respeito às obrigações de fazer e de entrega de coisa, respectivamente.
Conforme interpretação do inciso I do art. 475-O CPC, o que importa é considerar que ao manejar a execução provisória, na hipótese de reforma da sentença, o exeqüente assume o risco pela reparação integral de danos causados ao executado, independentemente de qualquer indagação de culpa. Quanto ao inciso II do art. 475-O CPC, tratou de juntar os dispositivos legais que estavam dispostos no art. 588, III e IV, com redação dada pela Lei 10.444/2002.
Foi com a redação do inciso III do art. 475-O CPC que foram reproduzidas as maiores modificações à execução provisória. Permitiu- se o alargamento de atos que importem alienação de domínio, ou seja, arrematar ou adjudicar bens do executado o que antes da Lei 10.444/2002 não se podia fazer.
Quanto à dispensa de caução no caso de créditos de natureza alimentar a Lei 10.444/2002 deu impulso para tal dispensa e após advento da Lei 11.232/2005 é que deve haver a dispensa de caução, como exceção à regra prevista no inciso III do art. 475-O.
Assim, a referida Lei 11.232/2005 introduziu a regra pela qual é dispensada de caução a execução provisória nos casos em que há pendente agravo de instrumento contra despacho denegatório de recurso especial e extraordinário, salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
Enfim, a execução provisória deve ser utilizada para antecipar os atos coativos tendentes a realizar o direito e seus efeitos práticos em qualquer tipo de provimento: mandamental, condenatórios, declaratórios ou executivos lato sensu.
Segundo o prof. Paulo Henrique dos Santos Lucon[2] execução será provisória em função de um atributo do título a ser executado ou em decorrência da situação substancial declarada, ou seja, considera execução provisória quando se observa a possibilidade de no futuro verificar-se um resultado desfavorável ao atual titular da situação jurídica de vantagem decorrente de um recurso ou causa em andamento. (CARPENA: 2006, p.118).
Por fim, o autor informa que a diferença essencial da execução provisória e definitiva é pautada com base no titulo judicial, se ainda não for definitivo a execução correrá por conta e risco do credor, que responderá pelos danos causados. Dessa maneira, a caução faz parte deste procedimento para possibilitar atos de alienação patrimonial.
2. A multa do artigo 475-J CPC: natureza jurídica
Ainda não é pacífica a definição da natureza jurídica da multa do artigo 475-J do CPC, posto que alguns doutrinadores a classificam como sanção outros acreditam ter mero caráter coercitivo.
Para o prof° Cassio Scarpinella, a multa tem clara natureza coercitiva, ou seja, a Lei 11.232/05 determina que as decisões jurisdicionais devem ser cumpridas e acatadas de imediato, sem hesitações, na exata medida em que sejam eficazes, logo, se a sentença não for cumprida de imediato, o valor total da condenação deve ser acrescido o valor da multa[3].
A lei 11.232/05 trata mais do que novas formas do cumprimento de sentença, muda o próprio contexto da atividade jurisdicional para tornar concretas todas às garantias constitucionais do devido processo e eficiência processual (art 5°, inciso LXXVIII da CF /88).
Porém se houver o pagamento parcial, a referida multa somente incidirá sobre o restante do valor e não no valor total (art. 475-J, §4° CPC). Além disso, uma vez realizado o auto de penhora e avaliação, o réu será intimado e não mais citado para querendo, oferecer impugnação no prazo de 15 dias. ( art. 475-J, §1° do CPC). Por isso, afirmar que a natureza jurídica da multa é meramente coercitiva é conclusão harmônica com a decisão de procedência parcial, porque a intenção da Lei 11.232/05 é garantir o pagamento da condenação ainda que parcialmente.
Desse modo, segundo Márcio Louzada Carpena[4], a multa tem natureza de meio de coerção e reverte em favor do credor. (CARPENA: 2006, p. 123).
Completa o autor que o advento do projeto de lei 3.253/2004 que deu origem à Lei n° 11.232/05, que fixa o valor da multa prevista no art. 475-J do CPC, não atrelada a nenhum mandamento judicial tem natureza jurídica de coerção.
O doutrinador Luix Fux [5] também indica que a multa do art. 475-J CPC tem natureza de meio de coerção e reverte em favor do credor, ou seja, indica o cumprimento da sentença cujo princípio da iniciativa da parte, sendo que atual distinção de que o credor deve aguardar o prazo quinzenal de que dispõe o devedor para pagar a quantia certa, após o que incidirá os juros e a correção. (FUX: 2006, p. 123).
Ao contrário, no tópico sobre a natureza jurídica da multa de 10%, o prof° Marcelo Abelha afirma que:
“Tem natureza de sanção processual a multa de 10% sobre o valor da condenação para o caso de o devedor não efetuar o pagamento ao credor no prazo de quinze dias. A multa é uma sanção contra o não-pagamento imposto na condenação ou reconhecido na liquidação, e apenas incide se e quando o devedor não cumprir a obrigação no referido prazo. Portanto, a multa independe do requerimento da execução. È anterior a isso, ou seja, é uma pena processual pelo não-pagamento espontâneo do devedor.”(ABELHA:2006, p.121).
Caberá ao magistrado cumprir de ofício a multa imposta pelo legislador, intimando o advogado do devedor com aviso de incidência da multa para o caso de não ser efetuado o pagamento da condenação. O professor Marcelo Abelha acredita que a multa tem caráter processual punitivo, em caso de não-pagamento espontâneo do valor da condenação ela incidirá automaticamente.
O prof. José Henrique Mouta[6] critica tal classificação em natureza jurídica de punição, porque seria um não incentivo ao cumprimento da medida dado à fixação da multa em valor único.
Para ele, a aplicação da multa deveria ser mais contumaz permitindo ao magistrado fixar um aumento progressivo à medida que o devedor não cumprisse a tutela contida na decisão, no caso, deveria a mudança acompanhar poderes semelhantes aos atribuídos nos artigos 461 e461-A do CPC.
A celeridade processual em caso de considerar a multa apenas como punição ao cumprimento da sentença seria mínima, se considerarmos que o réu poderá adotar a estratégia de não cumpri-la, pois ficará aguardando provocação do interessado para pagamento do valor da condenação, inclusive ainda terá a consciência de que passados seis meses a referida provocação não ocorrer o processo será arquivado (§5º do art. 475-J CPC). (ARAÚJO: 2006, p.150).
Para o autor seria interessante que a aplicação da multa e efetivação do direito ocorridas com a execução provisória poderia ser de maior efetividade se a reforma também atingisse o duplo efeito do recurso de apelação. ( ARAUJO: 2006, p. 55).
Outro autor que acredita que a natureza jurídica da multa do art. 475-J CPC é apenas de penalidade ao devedor e não coerção é o autor Persio Tomaz Ferreira Rosa.
Assim destaca o caráter de penalidade:
“De sua parte, a multa a que se refere o art. 475-J, introduzido pela Lei 11.232/2005, não é forma autônoma de execução. Tampouco se trata essa disposição de tutela mandamental. Por obvio, não se trata, a priori, de se estabelecer uma coerção, mas sim uma penalidade”. ( ROSA: 2006, p. 493).
A idéia central para aplicação da multa na ação de execução é o aspecto punitivo, com percentual pré-fixado em lei, de modo que o devedor, credor e juiz nada podem dispor a esse respeito.
Para o autor, a multa é uma medida insuficiente e não é razoável porque fixa de modo uniforme para todo e qualquer caso o valor da multa. Para ele, maior rendimento teria se fosse admitida a aplicação de multa em um percentual máximo que fosse maior do que 10 %, ficando a critério do juiz, em face de cada caso concreto definir a sua extensão.
Conclui, afirmando que, caso a orientação legislativa fosse a variação da multa conforme critérios objetivos de cada caso concreto o art. 475-J CPC estaria em harmonia e maior coerência com outras medidas correlatas como por exemplo, a litigância de má-fé (art. 18, caput, CPC), a pena do contempt og court (art. 14, parágrafo único, CPC), punição por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 601, caput, CPC) e, por fim, a própria condenação da parte sucumbente ao pagamento das verbas sucumbências ( ROSA: 2006,p. 496).
Enfim, apesar da controvérsia quanto à natureza jurídica da multa de 10% do artigo 475-J CPC, a teoria que considera como medida coercitiva é a mais esclarecedora e se adapta a nova reforma do processo civil brasileiro.
A coerção da multa deve ser sentida pelo devedor que não cumpre o mandamus judicial, posto que o acréscimo ao valor da sentença condenatória é proporcional ao descumprimento voluntário e muitas vezes provocado para protelar os meios processuais executivos.
3. Execução Provisória: aplica-se a multa do art. 475-J, CPC?
Sobre o tópico destaque -se exposição dos diferentes pontos de vista dos principais doutrinadores do Processo Civil Brasileiro quanto à aplicação da multa da seguinte maneira:
a) Os doutrinadores a favor da aplicação da multa na execução provisória:
O professor Athos Gusmão Carneiro que afirma ser a multa exigível desde que a decisão contenha executoriedade, o que ocorre com o transito em julgado ou com a interposição de recurso sem efeito suspensivo. Dessa forma, considerando que a seu ver o prazo de 15 dias para pagamento voluntário flui automaticamente do instante em que a sentença ou o acórdão tornam-se exeqüíveis, conclui que se impõe a multa legal de 10%, mesmo que a hipótese comportar execução provisória (CARNEIRO, Athos Gusmão. Cmprimento da senntença civil. São Paulo: RT, 2007.p. 53-54).
Para o profº Luiz Guilherme Marinoni a multa produz seus efeitos a partir de quando há o descumprimento do comando judicial, sendo irrelevante ausência do trânsito em julgado. Assim, ao interpor recurso sem efeito suspensivo, o demandado deve depositar o valor da condenação, sob pena de incidência do acréscimo de 10%, ato este que para o professor Athos não se mostra incompatível com a intenção de ver o recurso julgado nem caracteriza aceitação da decisão hostilizadas. (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sergio Cruz, Curso de Processo Civil. São Paulo: RT,2007, v.3, p. 237-238).
Para o professor Marcelo Abelha a multa deve incidir imediatamente, mesmo pendente recurso sem efeito suspensivo, mas o devedor pode evitar a aplicação dessa sanção, por meio da prestação de caução concomitantemente ao manejo do meio de impugnação. Para ele, se não fosse assim, toda a execução provisória seria uma forma de colocar devedor em um beco sem saída, pois paga multa implicaria em desistência tácita do recurso desprovido de efeito suspensivo que ele interpôs (ABELHA, Marcelo. Manual de Execução civil. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2006, p. 295).
Também sustenta a incidência da multa na hipótese de execução provisória, o professor Cassio Scarpinella Bueno, que afirma: a facultividade da execução provisória não é suficiente para obstar o cabimento da multa, inclusive porque a execução definitiva de quantia certa também é faculdade do credor , conforme artigo 475-J CPC o qual exige o requerimento do vencedor a fim de que tenha inicio os atos executórios (BUENO, Cássio Scarpinella.Variações sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC. In: Aspectos polêmicos da Nova Execução de Títulos Judiciais, Lei 11.232/2005. Coordenação Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.151).
b) Dentre alguns doutrinadores que pessam o contrário, ou seja, que não é aplicável a multa na execução provisória: O professor Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery acredita que diante do silêncio é possível concluir que a multa não tem cabimento na execução provisória (NERY Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9 ed.São Paulo: RT, 2006).
Para o profº. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira que apenas pode cogitar na multa do art 475-J após o transito em julgado da decisão que imponha obrigação de pagar quantia.
Também o profº. Humberto Theodoro Jr acredita que a multa do 475-J não se aplica à execução provisória que só se dá por conta e risco do credor não passando, portanto, de faculdade ou livre opção de sua parte (Theodoro Jr, Humberto. As novas reformas do CPC. Rio de Janeiro, 2006. p.143/144).
Segundo o autor Mário Henrique Gil Rodrigues as regras aplicáveis à execução definitiva também são aplicáveis na execução provisória, mas somente no que diz respeito ao artigo 475-J do CPC e não especificamente quanto à aplicação da multa de 10% sobre o valor da sentença condenatória :
“Quanto à necessidade do transito em julgado da condenação a que se refere o mencionado caput deste dispositivo legal, aduza-se que, nos termos do art. 475-O do CPC, aplicam-se as normas de execução definitiva à execução provisória, sempre que possível, e esta só pode ocorrer enquanto não houver passado em julgado o mencionado decisum de mérito”. (RODRIGUES: 2006,p.81 )
Desse modo, o doutrinador explica a opinião dele quanto à aplicação do art. 475-J do CPC, posto que pode e deve ser aplicado também à execução provisória.
Entretanto, o autor acredita que não é possível a imposição da multa de 10 % (dez por cento) prevista neste mesmo dispositivo legal na execução provisória, a qual não pode ser reclamada pelo credor. Segundo o professor, a multa se constitui em montante que não pode ter cabimento nos casos de execução provisória, porque esta tem seu inicio atrelado à solicitação do credor, de acordo com sua opção e sob sua responsabilidade. È ônus exclusivo do credor o requerimento para inicio da execução provisória.
Apesar das diferentes opiniões doutrinárias citadas a título de exemplo e não como forma de esgotar o tema por completo, a realidade processual aponta para a aplicação da multa prevista no artigo 475-J do CPC também na execução provisória, posto que o próprio texto legal é claro ao estabelecer que as regras da execução definitiva também servem para regular a execução provisória (art. 475-O do CPC).
Dessa forma, com o devido respeito aos preciosos comentários dos vários doutrinadores expostos no capítulo, entendemos que a execução provisória deve ser interpretada com a aplicação do dispositivo do artigo 475-O do CPC, ou seja, a multa do art. 475-J do CPC é também aplicável à execução provisória.
É importante destacar que recente decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça[7] afastou a incidência do artigo 475-J do Código de Processo Civil (CPC) no pagamento em execução provisória. A lide referia-se à execução provisória de honorários advocatícios contra a Petrobras Distribuidora S/A.
O ministro Aldir Passarinho Junior explicou em seu voto que a multa prevista no art. 475-J do CPC é inaplicável na execução provisória, pois ele afirma que a multa somente deve ser aplicada aos casos já transitados em julgado. Além disso, cita outro voto do ministro Humberto Martins da Segunda Turma do STJ, apontando que a execução provisória não tem como objetivo primordial o pagamento da dívida, mas a antecipação dos atos executórios para garantia do resultado útil da execução.
O órgão julgador acompanhou por unanimidade o voto do relator do processo, ministro Aldir Passarinho Junior, para quem, ainda que a execução provisória se realize no que couber, do mesmo modo que a definitiva, conforme dispõe o artigo 475-O do CPC, é inaplicável a multa prevista no artigo 475-J, endereçada exclusivamente à execução definitiva.
Data vênia, o entendimento recente do STJ, ainda assim acreditamos que a multa prevista no art. 475-J do CPC é um instrumento de coerção útil no dia-a-dia do processo civil brasileiro e deve ser aplicada à execução provisória com o objetivo de satisfazer o credor, acelerando a prestação jurisdicional antes do julgamento do recurso ou meio impugnativo interposto pelo devedor. Além disso, a multa é mais um meio de evitar que os maus devedores protegidos pela garantia do direito de defesa atrasem o pagamento sob a justificativa do direito de recorrer.
A inovação do art. 475-J CPC cuja nítida intenção é tornar o processo civil brasileiro mais racional e célere, mediante a eliminação de entraves incentiva ao máximo o cumprimento das decisões judiciais sem a necessidade de intervenção do Juiz. Além disso, o art. 475-J CPC é um dispositivo que desestimula o devedor a fazer uso do processo judicial como meio de retardar o cumprimento das obrigações que lhe forem impostas.
A multa de 10% do artigo 475-J é um meio coercitivo útil para manter a celeridade do sistema processual na execução provisória. Apesar da controvérsia sobre a justiça da aplicação no processo executivo provisório, em recente decisão jurisprudencial o Superior Tribunal de Justiça que determinou não ser possível a aplicabilidade da referida multa na execução provisória, a utilização deste instituto é essencial para garantia da efetividade e celeridade do processo de execução.
Ainda há controvérsia sobre a aplicação ou não no processo executivo provisório, em recentes decisões jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a discussão não está pacificada totalmente no universo jurídico. Doutrinariamente, também há discussão sobre a aplicabilidade da referida multa na execução provisória.
Por fim, a edição de uma súmula sobre a matéria ou a possibilidade de nova redação legislativa com o atual projeto do Novo Código de Processo Civil (Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, instituída pelo Ato nº 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal, de 30 de setembro de 2009) daria uma solução definitiva à questão, sanando as dúvidas da comunidade acadêmica sobre este tema.
Notas:
Informações Sobre o Autor
Roberta Cordeiro Gama
Advogada em Belém do Pará, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Previdenciário na Pós-Graduação a Universidade Anhanguera-UNIDERP/Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes/ LFG
