Penas e medidas alternativas de Direito: Uma interpretação sob o olhar de um Direito Penal mínimo

 Resumo: O presente trabalho tem por finalidade a realização de uma análise das penas e medidas alternativas a prisão (cárcere) como, também, uma análise, mesmo que superficial, do controle social por meio do Direito Penal, assim como a sua evolução histórica, no sentido de sua proporcionalidade ao punir. Abordaremos de forma, também, sucinta as questões do Direito Penal máximo e mínimo. O sentido primordial dessa monografia é destacar a relevância das penas e medidas alternativas no entendimento de uma real ressocialização do condenado, baseada na dignidade da pessoa humana. Sempre pensando em um Direito Penal mínimo, como ultima ratio do controle social, sendo a pena no regime fechado como a ultima ratio do Direito Penal. Neste caminho, buscar-se-á fazer um estudo objetivo acerca do tema, com base na situação social atual, demonstrando-se que através de uma responsável e imparcial utilização das penas e medidas alternativas, fundamentadas na garantia da ordem pública e, ao mesmo tempo, não esquecendo os direitos dos infratores o Estado promoverá o mister constitucional das garantias individuais elencadas ao longo do seu artigo 5º e garantirá os direitos dos cidadãos de forma coletiva. Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Proporcionalidade. Ultima ratio.[1] 

Sumário: Introdução 1 O controle social por meio do direito penal 1.1 Breve histórico acerca do controle social por meio do Direito Penal 1.2 A política criminal da doutrina do Direito Penal máximo 1.3 A política criminal da Doutrina do Direito Penal Mínimo 2. O direito penal brasileiro e seus princípios 2.1 O perfil do Direito Penal brasileiro 2.2 Os princípios que embasam o Direito Penal brasileiro 2.2.1 Princípio da legalidade 2.2.2 Princípio da taxatividade 2.2.3 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos 2.2.4 Princípio da intervenção mínima 2.2.5 Princípio da fragmentariedade 2.2.6 Princípio da subsidiariedade 2.2.7 Princípio da ofensividade 2.2.8 Princípio da proporcionalidade 2.2.9 Princípio da personalidade 2.2.10 Princípio da culpabilidade 2.2.11 Princípio da humanidade 3. Penas e medidas alternativas 3.1 Penas e medidas alternativas: conceito e algumas considerações 3.2 As penas restritivas de direitos e multa 3.2.1 Penas restritivas de direitos 3.2.2 Prestação pecuniária 3.2.3 Perda de bens e valores 3.2.4 A prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas 3.2.5 Interdição temporária de direitos 3.2.6 Limitação de fim de semana 3.2.7 Pena de multa 3.3 A pena em regime fechado 3.4 Exemplo de penas e medidas alternativas no Brasil 3.4.1 Projeto Temático de Transito – Projeto de vida segura (Minas Gerais). Conclusão

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem por objetivo abordar, de forma analítica, as penas e medidas alternativas de Direito, lendo-as aos olhos do humanismo e sempre pensando na dignidade da pessoa humana como seu fundamento mais relevante, trazendo à luz a importância de uma interpretação proporcional de tal fundamento, a fim de garantir os direitos fundamentais individuais, sem nunca esquecer os Direitos coletivos do cidadão. O trabalho, basear-se-á em pesquisas bibliográficas e artigos, assim como o conhecimento adquirido por esse, inexperiente, autor em palestras e discussões sobre o tema. 

O tema não será analisado a exaustão por se tratar de um trabalho  monográfico e não de uma defesa de tese de mestrado. Procuramos fazer uma análise básica do Direito, começando pela sua evolução histórica, passando pela análise de seus princípios para, por fim, entrar propriamente no tema monográfico.

No primeiro capítulo, se fará uma retomada histórica do controle social por meio do Direito Penal e uma análise sobre as duas correntes político-criminais: Direito penal máximo e Direito penal mínimo. Traçando um breve apanhado sobre suas ideologias e conceitos.

No capítulo seguinte se abordará o tema do Direito Penal brasileiro, numa tentativa de se analisar suas características para chegarmos a um perfil. Faremos, também, uma análise de onze de seus princípios mais fundamentais em nossa opinião.

No terceiro capítulo se entrará no tema monográfico propriamente dito, onde explicaremos o que são as penas e medidas alternativas, quando são possíveis de serem a aplicadas e mostraremos um exemplo bem sucedido dessa forma de execução penal aqui no Brasil.

Por fim faremos algumas considerações a cerca do tema monográfico, analisando o que foi exposto ao longo dos três capítulos anteriores.

1 O CONTROLE SOCIAL POR MEIO DO DIREITO PENAL

Na premissa que o Direito Penal assume um papel, tanto de maior, como de menor relevância, no controle social, neste capítulo do trabalho acadêmico serão abordados os aspectos gerais relativos ao controlo social por meio do Direito Penal, bem como sua evolução e por fim considerações acerca de duas correntes políticos-criminais: Direito Penal máximo e a do Direito Penal mínimo bem como traçando-se um sucinto apanhado sobre de suas características.

1.1 Breve histórico acerca do controle social por meio do Direito Penal

Para uma melhor compreensão do Direito Penal e das duas correntes que, posteriormente, serão abordadas nesse capítulo faz-se necessária uma introdução contextualizando e mostrando a evolução do Direito ao longo da história. Pensamento que vem ao encontro do renomado autor BITENCOURT, “…é inquestionável a importância dos estudos da história do Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor conhecimento do direito vigente. A importância do conhecimento de qualquer ramo do Direito facilita, inclusive, a exegese, que necessita ser contextualizada, posto que a conotação que o Direito Penal assume, em determinado momento, somente será bem entendida quando tiver como referência seus antecedentes históricos”.[2]

A doutrina costuma dividir a história do Direito Penal em três períodos: da vingança, humanitário e científico.

No período da vingança pode ser subdividido em vingança: privada, divina e pública. Por se tratar dos primórdios da civilização não há de se entender que essas três espécies de vingança se sucederam no tempo de forma exata e cronológica sendo que o começo de uma não põem fim, necessariamente, a outra. A vingança é muito lembrada pela expressão consagrada “olho por olho e dente por dente”, onde se um direito fosse violado teria a vítima o direito de agredir de mesma maneira seu agressor. Como este exemplo de um dos primeiros Códigos Penais que se tem conhecimento: “Art. 209- Se alguém bate numa mulher livre a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto; Art. 210- Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele. Código de Hamurabi.”[3]  

Nota-se, sem mencionar o fato da diferenciação da mulher ser ou não livre, que eram penas totalmente desproporcionais, violentas e, além desses aspectos, a pena não se restringia ao infrator como, também, poderia afetar terceiros inocentes. Com o passar do tempo, criou-se a possibilidade da composição através da qual o ofensor comprava sua liberdade com dinheiro ou algum bem de valor material, o que é a origem remota das indenizações cíveis e das multas penais.  

As três espécies de vingança pouco diferem, a lei penal era extremamente dura, onde as penas mais comuns eram a de tortura e de morte. Sendo que a cada uma dessas espécies houve um aumento da organização das pessoas em grupos sociais. Cabe destacar que as principais diferenças entre elas eram o executor/julgador da sanção e sua motivação. Na vingança divina os sacerdotes faziam as vezes de juízes e na vingança pública surge a figura do Rei ambos amparados por “serem” os representantes de Deus na terra. Era uma sociedade organizada e fundamentada no poder divino e a classe social dominante era a nobreza, principalmente nas duas últimas espécies de vinganças penais.

No período humanitário ocorreram mudanças drásticas no pensamento, sobretudo graças a crescimento da importância da burguesia, classe social que comandou o desenvolvimento do capitalismo, com isso cresceram os conflitos entre essa classe e a nobreza. Desses conflitos surgiu um sistema de ideias que deu nascimento ao liberalismo burguês, essas ideias receberam destaque pelo movimento cultural conhecido como iluminismo.

Os pensadores iluministas, em geral, pregavam uma grande reforma do ensino, criticavam ferrenhamente a intervenção do Estado na economia e colocavam o homem como centro do pensamento, o que era uma verdadeira revolução para uma época em que Deus era o centro de tudo. Com o crescimento do pensamento iluminista a forma do pensamento penal também mudou, MONTESQUIEU escreveu “O espírito das Leis” onde pregava a separação dos três poderes do Estado. Onde a criação, julgamento e execução das leis não ficariam a cargo da mesma entidade, o que vinha de encontro com o pensamento da época onde os três poderes eram monopolizados na figura do Rei sob o escudo moral de ser o representante de Deus na Terra.

Poderíamos, também, destacar outros iluministas como JHON LOCKE, considerado o pai do iluminismo, autor do “Ensaio acerca do entendimento humano”; VOLTAIRE que ganhou fama pelas críticas ao clero católico e à intolerância religiosa; ROUSSEAU, que escreveu “O contrato social” e “Discurso sobre a origem da desigualdade entre homens”. Todos esses pensadores ajudaram a mudar a forma de pensar da época e logo ajudaram a mudar a forma de se fazer um Direito Penal mais humanitário e moderno.

Como podemos perceber no trecho do livro “Dos Delitos e das Penas” de BECCARIA: “A finalidade das penas não é de atormentar e afligir (…) O seu fim (…) é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo”.[4] “Não é a intensidade da pena que produz o maior efeito sobre o espirito do homem, mas a extensão dela”.[5] “Queres prevenir delitos? Fazei com que elas sejam claras e simples”.[6]

Como é notória BECCARIA já tinha uma preocupação que a pena não fosse um meio de vingança da vítima e sim que fosse uma maneira de controle social e que ela fosse proporcional com um apenado sem sofrer penas de morte e torturas como eram comuns na época.  Ainda no período Humanitário não poderíamos deixar de destacar os pensadores da linha do Direito Natural que deram origem ao jusnaturalismo, que pensavam um Direito conforme a natureza humana, o estado de natureza como base racional para entender a sociedade, o contrato social e os Direitos naturas inatos.

Como, também, não poderíamos esquecer a Escola Clássica que pertence o autor já supra citado, BECCARIA. Essa Escola, que adotou como base o pensamento iluminista, que aceitava a sanção Penal meramente para sua finalidade: impedir que o apenado cometesse novos crimes; assim: ensinando-o, intimidando-o e ao mesmo tempo protegendo a coletividade.

Por último, temos o período Científico ou Criminológico. Movimento esse que podemos dividir em duas partes: o Determinismo e o Positivismo no Direito penal. No determinismo o delito, assim como o fato jurídico seriam determinados pelas razões que haviam para a ocorrência do crime, como por exemplo, o fato de alguém ser extremamente pobre o determinaria a uma vida de crimes para manter sua subsistência.

Já no Positivismo, nas figuras de seus precursores LOMBROSO, FERRI e GAROFÁLO, tinham uma visão mais apurada. Foram esses pensadores que começaram a pensar no crime como não sendo um fato isolado e, sim, como um conjunto de fatos e condições antropológicas, sociais e físicas, esses pensadores que deram início ao estudo o fenômeno do crime.

Hoje, temos estudos interdisciplinares sobre o crime. A criminologia, psicologia, sociologia nos fazem entender melhor esse fenômeno mas não nos cabe aprofundarmos sobre esses temas pois o objetivo foi apenas uma, rápida e superficial, passagem sobre a história do Direito Penal para nos colocarmos um pouco mais atualizados no pensamento Penal e vermos com um pouco mais de profundidade as políticas criminais do Direito Penal máximo e mínimo, logo após uma análise do Direito Penal brasileiro de forma geral para, por fim, entrarmos de fato no tema central da monografia que são as Penas e Medidas Alternativas.

1.2 A política criminal da doutrina do Direito Penal máximo

A política criminal do Direito Penal máximo, também denominada de lei e ordem ou, ainda, da tolerância zero prega uma maior rigidez do Direito Penal, em nenhum momento põem em dúvida o controle social por meio do Direito Penal como põem-no como maior meio para o controle social. Acreditam que com um Direito Penal extremamente intolerante a qualquer espécie de delito, com penas elevadíssimas os crimes tenderiam a diminuir. Pois o possível delinquente se ressabiaria em cometer algum crime ao estar ciente de suas duras consequências o que não aconteceria em uma sociedade onde as penas sejam menos duras.

Esse pensamento parece cada vez mais forte em nossa sociedade, basta vermos os programas populares de televisão onde frases como: “os bandidos estão assim porque não tem leis duras”, “os bandidos não tem mais medo da polícia porque sabem que não “da nada” ser preso”, exemplos estes tirados do programa de televisão vinculado pela grupo Bandeirantes de comunicaçoes denominado Brasil Urgente e apresentado pelo comunicador José Luiz Datena. São comuns na nossa sociedade pois além de ser um raciocínio fácil de pensamento ainda é enaltecido pelos nossos meios de comunicações. Não é raro vermos apresentadores de telejornais após uma noticia de um crime violento, brutal um comentário do tipo: “precisamos de uma política de combate ao crime mais dura para que situações como esta não se repitam na nossa sociedade”.

Esse tipo de pensamento que fomenta a criação de legislações mais duras contra o crime o que, inúmeras vezes, vem indo de encontro com os Direitos Humanos. Essa corrente além de legitimar o Direito Penal como um meio de controle social ainda o diz autossuficiente para conter a violência e substabelecer a ordem. Em verdade, não há comprovação de sua eficiência e ainda se corre o risco de uma afronta aos Direitos e garantias individuais que a humanidade veio conquistando ao longo de sua história.

A visão de um Direito Penal mais forte e duro contra a violência, ao nosso ver, é uma ideia  perigosa como salienta FERRAJOLI: “… o modelo de Direito Penal máximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, é o que se caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela ‘incerteza’ e ‘imprevisibilidade’ das condenações e das penas que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder não controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros certos e racionais de convalidação e anulação”.[7]

Além do mais, o risco que corremos ao usarmos essa corrente do Direito Penal é de criamos leis que são de encontro aos Direito humanos e os tratados internacionais assinados pelo Brasil. Vimos isso ocorrer recentemente nos Estados Unidos da América, onde em busca a um controle do terrorismo Direito e garantias fundamentas dos cidadãos norte americanos não foram respeitadas com a criação das leis de combate ao terrorismo. O Brasil, também, tem criado inúmeras leis influenciadas pelo pensamento de um Direito Penal mais rígido, nesse sentindo entende FRANCO, Alberto Silva: “Sob o impacto dos meios de comunicação de massa, mobilizados em face de extorsões mediante sequestro, que vinham vitimizando figuras importantes da elite econômica e social do país […], um medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle social, tomou conta da população, atuando como mecanismo de pressão ao qual o legislador não soube resistir. Na linha de pensamento da Law and Order, surgiu a Lei n. 8.0702/1990 que é, sem dúvida, um exemplo significativo de uma posição político-criminal que expressa, ao mesmo tempo, radicalismo e passionalidade”.[8]

Podemos ver que essa política criminal pode ser muito danosa, pois dar ao Estado poderes sem mensurar os danos que possam causar é, no mínimo, irresponsável do nosso legislador. Sem contar que essas medidas acabam, inevitavelmente, gerando abusos e por esse motivo mesmo acabam sendo de constitucionalidade questionáveis. Como cita José Carlos de Oliveira ROBALDO em seu livro, Penas e Medidas Alternativas – Reflexões político-Criminais: “A linha expansionista (em especial em sentido lato) do legislador brasileiro já se fez presente em diversas ocasiões. Assim ocorreu, para exemplificar, não só a Lei dos Crimes Hediondos, como também com a Lei de Lavagem de Dinheiro e o que é pior: o disparate dessa política criminal está a continuar, inclusive, por recomendações externas, o que é prejudicial às Ciencias Penais, até mesmo no que respeita à sua funcionalidade e credibilidade”.[9]

Como exemplo dessa politica expansionista do Direito Penal que vem com a política criminal do Direito penal máximo citamos a lei do Crimes Hediondos (8.072/90), feita em uma época onde a sociedade sofria, e ainda hoje sofre, com inúmeros crimes de sequestros que aterrorizavam a sociedade pela sua violência. A sociedade clamava por mais justiça, por penas mais duras como forma de se combater esse tipo de ato, com esse aclame popular e por grande parte da imprensa brasileira que o legislador fez a dita lei.

Porém, essa lei foi controvertida e sofreu inúmeras críticas por parte da doutrina que entende que essa lei veio a colidir com os princípios do Direito Penal e Constituição Federal, uma dessas críticas se dá a impossibilidade de progressão de regime imposta aos condenados por crimes hediondos o que viria contra nossa Carta Magna, ferindo o principio da individualização da pena. Nesse sentido temos pensamentos que defendem a inconstitucionalidade, assim como pensamentos que defendem sua constitucionalidade.

Outro ponto a se salientar nessa lei de 1990 foi que, 4 anos mais tarde, parte dela sofreu a sua primeira alteração. Mas essa alteração não se deu no ponto tão discutido sobre sua constitucionalidade ou não, se deu aumentando o rol de crimes considerados hediondos, através de uma emenda popular, liderada pela novelista Glória Perez motivada pelo assassinato de sua filha, que acrescentava o homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos. Anos mais tarde, mais precisamente em 2006, o Supremo Tribunal Federal, por seis votos a cinco, considerou inconstitucional o §1º do artigo 2º da lei. Parágrafo esse que vedava a progressão de regime ao apenado em crimes hediondos.

O grande ponto dessa, sucinta, observação sobre a lei dos crimes hediondos foi apenas mostrar de forma exemplificativa como um aumento na “dureza” das leis não surge um efeito prático na diminuição dos crimes, ou alguém irá defender que nos dias atuas os crimes hediondos tiveram alguma diminuição? Uma pergunta que me parece fácil de responder com um simples não.

O sério risco que corremos ao aumentarmos os rigores das penas é, sim, ferirmos os Direitos do Homem, da dignidade da pessoa humana, Direitos esses que demoramos séculos para conquistar, que nos fazem sermos verdadeiramente humanos na concepção mais elevada da palavra.

O grande erro deste movimento, ao que nos parece, é o retribucionismo elevado. Como se tivéssemos voltando para o tempo onde as penas eram baseadas na vingança. Como se pelo fato de uma pena ser muito dura levasse alguém a não cometer tão delito, infelizmente as coisas não tem se demonstrado tão simples assim. Não podemos esquecer, também, dos custos elevados de se manter alguém preso, de que um sistema carcerário não serve somente para manter um delinquente longe da sociedade  e, também, para ressocializá-lo.

O Direito Penal máximo nos parece um retrocesso, uma volta ao pensamento maquiavélico onde os fins justificariam os meios. Uma política mais dura do Estado, muitas vezes afrontando os princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e Direitos Humanos, que tornaria o Estado mais seguro através do medo da pena.

Mesmo, que de fato essa política conseguisse conter a violência, o que não consegue, mesmo assim seria altamente reprovável que se para termos um ambiente mais seguro teríamos que abdicar de direitos tão intrínsecos ao ser humano.    

1.3 A política criminal da Doutrina do Direito Penal Mínimo

A política criminal do Direito Penal Mínimo, ao contrário da corrente do capítulo anterior, põem em cheque o Direito Penal como forma maior de controle social. Essa corrente de pensamento, baseada na premissa de um Direito Penal subsidiário, funcional e sendo como de ultima ratio (ultíma razão, última medida) do controle social, baseada nos princípios da dignidade da pessoa humana.

Certo é que o Direito Penal tem importância no controle social, o que não significa que ele tenha o Direito de ser tão duro a ponto de infringir direitos básicos a dignidade do ser humano. De mesmo modo pensa o ROBALDO: “Isso significa que o controle penal, ainda que necessário e útil, não pode ser levado a efeito a qualquer custo, sem limites, aos moldes do Estado Absolutista e até mesmo do Estado Liberal individualista, tendo como baliza a proteção de bens jurídicos essenciais e o respeito aos direitos individuais. Convém ressaltar, contudo, que essa é uma premissa que não se contabiliza com um modelo de Estado autoritário”.[10]

No pensamento minimalista do Direito Penal, temos que não se deve expor o infrator de crimes considerados mais leves a penas mais duras em regime fechado. Como já é notório, não somente, mas em especial, no Brasil o sistema carcerário está em processo de falência, com presídios superlotados, presos em condições desumanas, e mesmo sendo uma frase batida, porém real e cabível: uma verdadeira escola do crime, passando longe da necessidade de dar subsídios ao apenado para se ressocializar. Nesse sentido SILVA expõem: “Hoje, não se ignora que a prisão não regenera nem ressocializa ninguém, perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime […] a prisão é uma escola recidiva, uma forma de destruir a personalidade do preso, de deformá-lo e de corrompê-lo. Além de tudo, é um instituto muito caro”.[11]

Pensando em um Direito Penal mais humano, ressocializador, e coerente com os princípios humanísticos foi criada a lei das Penas Alternativas que serão abordadas nos capítulos posteriores de nossa monografia.

É evidente que o infrator tem que ser punido, não é o Direito Penal mínimo uma forma de instituir a impunidade, o Estado deve punir o delinquente mas na medida e proporção do seu crime sempre respeitando os limites do poder de punir do Estado. Nesse sentido de pensamento que FRANCO comenta: “O ponto de equilíbrio do confronto entre o Estado e o homem é a dignidade desde último como pessoa humana. Contudo, para que o respeito à dignidade seja atendido na sua expressão máxima, exige-se que os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, plasmados na Carta Maior ou em tratados internacionais ou, ainda, em outros instrumentos equivalentes, sejam respeitados”.[12]

Não podemos por a pena de prisão como o grande mal, temos sempre que lembrar que ela foi uma evolução do Direito Penal. Nunca podemos esquecer que a pena de prisão já foi uma pena e medida alternativa em certo momento da história onde a pena de morte e a tortura eram comuns. Mas, infelizmente, ela não está conseguindo cumprir seu papel, é nesse sentido que um novo Direito, onde a pena de prisão seja a ultima ratio do Direito Penal nos parece a evolução mais lógica do Direito Penal.

O Direito Penal mínimo nos parece ser o caminho mais lógico a chegarmos numa sociedade ideal, onde o Direito Penal terá um papel pequeno, quase invisível na esfera do controle social.

Claro que essa utopia só será possível com políticas sociais mais igualitárias, entendendo que o controle da violência não se dá na esfera da punição excessiva após o crime praticado e, sim, no seu princípio, na esfera da prevenção do crime e que a melhor maneira de preveni-lo é, justamente, com uma sociedade mais justa, onde as oportunidades sejam, de fato, oferecidas a todos sem qualquer distinção.

 2 O DIREITO PENAL BRASILEIRO E SEUS PRINCÍPIOS

O ponto desse capítulo é, tentar, estabelecer qual seria o perfil do Direito Penal brasileiro. Baseada numa análise de seus princípios que, em sua grande maioria, estão na nossa Constituição Federal. Será feita, também, uma análise de cada princípio destacado por nós. Tentando ao máximo destacar sua importância e relação com o Direito Penal.

Dessa forma tentaremos mostrar como esses princípios e o próprio Direito Penal estão, cada vez mais, indo em direção a um Direito Penal mínimo e com isso cresce a importância das Penas e Medidas alternativas.     

2.1 O perfil do Direito Penal brasileiro

Apesar de uma análise posterior dos princípios constitucionais ser necessária, se pode afirmar que Direito Penal brasileiro está enquadrado na linha principiológica do Estado de Direito material e minimalista. A Constituição Federal de 1988, foi elaborada após longos anos de Ditadura militar onde muitos direitos fundamentas do ser humano foram violados: tortura, prisões arbitrárias, sem qualquer espécie de julgamento, meios de comunicações controlados pela Ditadura dentre outros graves crimes cometidos naquela época.

Em meio a esse contexto, após um regime autoritário e antidemocrático que nossa constituição foi elaborada. Com isso, nosso legislador teve o cuidado de elaborar uma constituição baseada na dignidade da pessoa humana, sem esquecer de outros princípios, numa perspectiva direcionada para os direito humanos, sociais, preocupando-se, também, com o Sistema Penal.

De forma semelhante pensa FERNANDES ao falar sobre funcionalidade do sistema Penal: “Um sistema penal eficiente e funcional aberto, isto é, um sistema de direito penal estruturado nos valores político-criminais que vise a uma construção dogmática vizinha ou próxima da realidade. Um Direito Penal que seja concomitantemente garantidor e funcional no sentido de proteção dos valores essenciais”.[13]

Reforçando essa ideia que foi adotada as penas alternativas e, em especial, a criação dos Juizados Especiais criminais. Isso demonstra, em princípio, a sua opção pelo modelo de Estado de Direito Democrático e Social, onde a intervenção penal deve ser legítima, eficaz e mínima. Esse pensamento é, e muito, reforçado pelos princípio do Direito Penal que veremos no tópico a seguir.

2.2 Os princípios que embasam o Direito Penal brasileiro

Nesse ponto monográfico serão citados e rapidamente comentados alguns princípios que consideramos os mais importantes, ou os que mais se relacionam com nosso ordenamento Jurídico Penal. Nunca podemos esquecer que os princípios não são isolados entre si, eles se relacionam e muita vezes se confundem uns com os outros.

2.2.1 Princípio da legalidade

Um dos princípios mais importantes da nossa Carta Magna, princípio esse que diz que não há crime se não existir lei anterior que o defina, é um principio garantidor que proíbe a retroatividade da lei. A lei define previamente o que não se pode fazer e qualquer ato que nela não esteja proibido anteriormente ao fato praticado é tido como legal. Mesmo que esse ato possa vir a ser considerado ilegal posteriormente, de nada sofrerá quem transgrediu tal lei anteriormente a sua publicação e homologação.

No nossa Constituição Federal, o princípio da legalidade aparece no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, art. 5º, inciso XXXIX, com a seguinte redação: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal e no Código Penal, artigo 1º, com mesma redação.

Sobre o princípio da legalidade FERNANDES discorre:  “O princípio da legalidade passou a ser então a expressão maior da garantia reservada pelo Estado às liberdades individuais, ancorado nos dogmas do modelo de Estado Democrático, do Estado de Direito, do princípio da determinação e do princípio da igualdade”.[14]

Também, sobre o princípio em questão pensa BATISTA: “O princípio da legalidade, base estrutural do próprio Estado de direito, é também a pedra angular de todo Direito Penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da previsibilidade da intervenção do poder punitivo do Estado, que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do sentimento de segurança jurídica que postula Zaffaroni”.[15]

Esse princípio é, ao lado do da dignidade da pessoa humana, o mais importante de todos os princípios, um princípio que nos dá a garantia de termos certeza do que podemos ou não fazer, um princípio internacional do Direito Penal. Como podemos notar com a redação da Declaração Universal dos Direitos do homem que em seu texto diz: “Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso”.[16]

2.2.2 Princípio da taxatividade

O princípio da taxatividade ou mandato de certeza poderia ser considerado um subprincípio do princípio da legalidade, mas creio ser importante destaca-lo à parte. Esse princípio diz que as leis têm que ser claras e objetivas, que seu conteúdo, mandamento, seja compreensível ao seus destinatários e, assim, cumprindo o seu fim.

Sobre esse princípio pensa LUISI: “…corolário lógico do princípio da legalidade…dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas, equivocadas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos”.[17]

Esse princípio torna-se essencial pois de nada importaria a anterioridade de uma lei se sua compreensão fosse confusa ou desse margem a várias interpretações. Pois essa brecha poderia criar tratamentos desiguais e, por consequência, injustos.

2.2.3 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos também é denominado de princípio da ofensividade ou lesividade. Principio que diz que o Direito Penal somente pode ser destinado à proteção dos bens jurídicos essenciais. Logo, não podendo ser usado para tutelar outros bens tais como a moral, fins religiosos ou políticos.

Dessa forma veda a possibilidade de algum legislador tentar fazer leis para moldar, doutrinar o pensamento ou a forma de se comportar da população. Esse princípio reforça a ideia que vivemos numa sociedade livre, com possibilidade de crenças, sexualidade, comportamento ou política. Nesse pensamento a forma correta de pensar no que pode e o que não pode ser tutelado pelo Direito Penal é dignidade da pessoa humana.

2.2.4 Princípio da intervenção mínima

A intervenção mínima também é denominada, por alguns doutrinadores, como ultima ratio. Esse princípio tem a função de orientar o Direito Penal na medida que só se deva recorrer-lhe como ultima medida do controle social, quando todas as outras formas de controle forem insuficientes. Ele está fragmentado, mesmo que implicitamente, no princípio da dignidade da pessoa humana, art. 1º, inciso III, e também no art. 5º onde fala que todos temos direito à liberdade, à igualdade e à vida.

Sendo assim, o Estado só teria o direito de violar esses direitos como última opção para o controle social. Daí, também, temos a linha de pensamento para as penas e medidas alternativas, onde se for necessário se recorrer ao Direito Penal que seja a pena de prisão sua ultima ratio, sendo usada somente em casos mais graves, onde não se possa usar as penas e medidas alternativas como opção.

Nesse sentido podemos citar Claudia Prado Amaral, quando diz em seu livro: “proteção dos bens jurídicos sob a temperatura da ‘necessidade’ dessa proteção”.[18] Sendo que dessa maneira devemos pensar um Direito Penal moderno, e nesse contexto cresce a importância do tema monográfico.

2.2.5 Princípio da fragmentariedade

O princípio da fragmentariedade está diretamente ligado ao princípio do tópico anterior e diz que o Direito Penal apenas pode tutelar partes, fragmentos (como o próprio nome diz) das lesões ou ameaças de lesão. Sendo que essa parte tutelável se dá nas lesões ou ameaças de lesão de maiores gravidades.

Nas lesões ou ameaças de lesão de menor gravidade não tem o Direito Penal autoridade de tutelar, pois se tem que alcançar o máximo de liberdade. É, portanto, inaceitável que o legislador use artifício desse instrumento jurídico duro, traumático, inconsequentemente, para tutelar bens ou valores, sem levar em consideração o grau de lesividade da conduta.

2.2.6 Princípio da subsidiariedade

É um princípio muito similar ao princípio da intervenção mínima, mas nunca é demais ressaltá-lo. Diz que o Direito Penal é subsidiário das outras formas de controle social, devendo ser usado como ultima ratio do controle social. Na visão de BATISTA: “…a subsidiariedade do direito penal, que pressupõe sua fragmentariedade, deriva de sua consideração como ‘remédio sancionador extremo’ que deve, portanto, ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente”.[19]

Como vimos na citação acima e conforme nosso pensamento o Direito Penal deve ser visto como ultima instância do controle social.  Nesse ponto, pensamos ser sempre necessário um destaque maior, mesmo que corremos o risco de nos tornarmos repetitivos, mas como esse é ponto central desse trabalho acadêmico vou corrê-lo.

O Direito Penal é subsidiário ao controle social, deve ser usado como ultima medida, após todas as outras terem falhado. Nesse contexto que as penas e medidas alternativas entram com grande interesse, pois, quando for necessário usar as vias penais, que sejam elas, as penas e medidas alternativas, as primeiras a serem usadas. Deixando as penas de prisão como ultima ratio do Direito.

2.2.7 Princípio da ofensividade

Mais um princípio que nos remete que nosso Estado é pluralista, laico, com plena liberdade de religião, crença, culto, opção sexual, de pensamento ideológico, assim como, a de liberdade de expressão. Com essa linha de raciocínio podemos entender que um dos nossos mais valiosos bens é a tolerância, sempre com respeito a dignidade da pessoa humana.

Com essa linha de pensamento destaca FERNANDES: “O direito penal não se deve preocupar em modelar moralmente as pessoas sujeitas à sua incidência, mas tão somente incidir naqueles casos em que se verifique uma ofensa a um determinado bem jurídico digno de tutela por esse sector do ordenamento jurídico”.[20]

Por esse motivo o Direito Penal somente poderá criminalizar algo que ofenda ou ameace ofender os valores fundamentais, básicos do convívio social. Algo que seja de tamanha gravidade que mereça essa tutela, jamais poderá se criminalizar algum bem moral como, por exemplo, opção religiosa.

2.2.8 Princípio da proporcionalidade

A proporcionalidade é o princípio que fala que as penas devem ser proporcionais à gravidade do delito, que o remédio social seja proporcional à doença. Para, dessa forma, evitarmos exageros, para que a pena não seja demasiada grave, o que a tornaria injusta uma vez que estaria punindo-se além da ofensa cometida.

Sob esse prisma que os delitos e suas penas devem ser pensados, sob uma visão da dignidade da pessoa humana e, por consequência, um Estado baseado no Direito Penal mínimo é o caminho que nos parece mais certo para se atender a essa proporcionalidade.

Esse pensamento vem ao encontro das penas e medidas alternativas, pois elas vieram para dar maior proporcionalidade a sanção penal, uma vez que elas atuam diretamente aos condenados por crimes mais leves.

2.2.9 Princípio da personalidade

O princípio da personalidade ou, como também é conhecido, princípio da individualidade da pena diz que a pena não pode passar da figura do apenado. Esse princípio está positivado na Constituição Federal no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais no seu art. 5º, inciso XLV, com esta redação: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.[21]

Nota-se que em se tratando da esfera penal nunca  se passará da figura do apenado e que a continuação do inciso trata, também, da esfera civil, por essa maneira se fala no patrimônio herdado para reparar o dano.

É um princípio que impõe a sanção penal somente a quem tenha cometido um delito, mesmo que se pensarmos de forma mais ampla seja impossível de se conseguir. Uma vez que quem é condenado por um crime e tenha seu convívio com a família impossibilitado, ela família, também é penalizada por perder o convívio de seu ente, assim como do estigma de se ter um condenado como parente. 

Nesse pensamento que as penas e medidas alternativas se tornam ainda mais importantes. Pois, um condenado a uma pena alternativa não tem que se afastar do convívio dos familiares, e ficar exposto a um ambiente degradante como o da cadeia.

2.2.10 Princípio da culpabilidade

Princípio que diz que não há pena sem culpabilidade, é negação de qualquer forma de responsabilidade pelo resultado, a pena deve ser aplicada pela conduta do agente. A culpabilidade, fica melhor explicada nas palavras de BITENCOURT: “Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático da culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Em segundo lugar, a culpabilidade, como elemento da determinação ao medição da pena. Nessa acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins previstos etc”.[22]

2.2.11 Princípio da humanidade

Por último, mas não menos importante, está o princípio da humanidade. Onde todas as leis, ou forma de agir do Estado devem ser elaboradas respeitando-se a dignidade da pessoa humana, o humanismo. Sobre o princípio em questão comenta FRANCO: “O princípio da humanidade da pena permite detectar, sob a ótica da dimensão histórica, uma gradativa propensão na humanização das penas que se tornam, no transcorrer dos tempos, menos rígidas no seu tempo de duração e tiveram reduzidas, sobremaneira, sua carga aflitiva”.[23]

Esse principio está em diversos incisos do nosso art. 5º da Constituição Federal, podemos citar alguns como: inciso III ao estabelecer que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, no inciso XLVI, quando fala “a lei regulará a individualização da pena”, no inciso XLIX, quando estabelece que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

De mesmo modo no inciso L, também do art. 5º, quando estabelece que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”, no inciso XLVII, prevê que “não haverá penas: a) morte, salvo em caso de guerra(…), b) de caráter perpétuo, c) de trabalhos forçados, d) de banimento e por fim, e) cruéis”.

O ponto básico desse princípio, assim como os outros baseados na dignidade da pessoa humana, é que por mais reprovável que seja a conduta do autor do fato, por mais desumana e cruel tenham sido as práticas por ele praticadas, mesmo assim, devemos tratá-lo com dignidade e sua condição humana permanece íntegra.   

3 PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS

Nesse terceiro e último capítulo de nossa monografia entraremos, finalmente, no tema monográfico. Explicaremos o que são as penas e medidas alternativas, assim como daremos um exemplo prático e atual de como elas estão sendo aplicadas no Brasil.

3.1 Penas e medidas alternativas: conceito e algumas considerações

As penas e medidas alternativas surgiram no Brasil com a reforma de 1984 de nosso código penal. Antes disso as penas de curta duração, as de delito menos graves levavam o apenado a cumprir pena em regime fechado. Mesmo que fosse uma pena de pouquíssimo tempo de duração.

No período anterior a reforma de 1984 eram inúmeras as críticas a prisão de curta duração, como exemplo pontual temos as críticas de GARCIA as penas de curta duração aplicadas na época: “…além de não servirem à reeducação, as diminutas penas privativas de liberdade concorrem, francamente, para envilecer e piorar o delinquente. São corruptoras, porque se cumprem, quase invariavelmente, em estabelecimentos em que grassa nefasta promiscuidade”.[24]

Também, é oportuno citar ROXIN sobre mesmo assunto: “…o curto tempo de estada num estabelecimento carcerário é insuficiente para uma execução ressocializadora da pena, de que se possa esperar êxito. É suficientemente longa, no entanto, para levar àquele que cometeu seu primeiro deslize, definitivamente, pelo mau caminho, em razão dos contatos com criminosos perigosos condenados a tempo mais longo…quase não é exagero dizer que a pena privativa de liberdade de curto prazo, em vez de prevenir novos delitos, os promove”.[25]

Assim, podemos perceber que das críticas as penas privativas de liberdade de curta duração, inspiraram nosso legislador na reforma de 1984. Introduzindo as penas e medidas alternativas no direito brasileiro (penas restritivas de direitos), que não foram pioneiras, mas seguiram tendência generalizada no Direito Penal moderno.

As penas e medidas alternativas só ganharam maior importância com a lei número 9.714 de 1998. Com essa lei, novas espécies de penas restritivas de direito foram criadas, e foram modificados os requisitos que possibilitavam ao juiz realizar a substituição das mesmas.

Graças ao aumento dos movimentos de Defesa Social das últimas décadas aliados a um sistema carcerário duramente criticado, pois não vem cumprindo seu papel ressocializador. Que levaram o legislador brasileiro a fazer a lei número 9.714, de 25.11.1998, a lei das penas e medidas alternativas que alterou os artigos 43 ao 47, assim como, os artigos 55 e 77.

Atualmente, de acordo com nosso código são três os tipos de penas:

“Art. 32. As penas são:

I- privativas de liberdade

II- restritivas de direito

III-de multa”

As formas dos incisos II e III são espécies alternativas de punição que o nosso direito positivou. Estas formas de penas são autônomas e, em regra, substitutivas, pois não há uma norma incriminadora que as enquadrem em algum tipo penal.

É necessário, antes de se aplicar uma alternativa, que se condene o réu a uma pena no regime fechado e, só assim, depois substitui-la por uma pena alternativa. Desde de que, sejam respeitados os requisitos dos artigos 44 e 60, § 2º do nosso Código Penal:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superar a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II- o réu não for reincidente em crime doloso;

III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será reduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção.

 § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplica-la se for possível ao condenado cumprir a pena substutiva anterior.

Art. 60 § 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste código.”

Existe, ainda, a possibilidade da transação penal onde o Ministério Público propõe um acordo com o acusado, esse acordo é feito antes do processo. O acusado tendo bons antecedentes, se encaixando nos requisitos e aceitando cumprir uma pena restritiva de direitos ou multa antecipadamente, o Ministério Público não dá início ao processo.

Os requisitos para a transação penal se encontram na lei número 9.099/95 mais precisamente no seu Art. 76.

“Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I- ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva,

II- não indicarem os antecedentes, anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III- não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstancias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta lei.

§ 6º A imposição de sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.”

Nota-se que para a transação penal ser cabível é necessário que o réu não tenha sido condenado a pena privativa de liberdade. Essa lei foi feita antes da lei das penas e medidas alternativas onde é necessário a condenação do réu para depois se fazer a transação penal.

Essas formas de penas positivadas em nosso ordenamento em 1984, citadas mais acima (privativas de liberdade, restritivas de direito e multa), ainda são vigentes. Porém, a lei 9.714 de 25 de novembro de 1998, veio a alterar artigos do nosso Código Penal, dando vida a novas espécies de penas restritivas de direito, e modificando os requisitos que dão possibilidade ao magistrado de realizar a substituição das mesmas.

Anteriormente a lei número 9.714/98, um dos requisitos era a não reincidência do réu. Atualmente, somente os reincidentes em crimes dolosos não tem o direito à substituição da pena de prisão (art. 44, II CP). Como também, esta mesma lei adicionou o parágrafo 3º para o mesmo artigo 44, aceitando a substituição, mesmo que seja condenado reincidentemente em crime doloso, desde que sua reincidência não seja oriunda de mesmo crime, e o juiz achar recomendável esta substituição da pena.

Também sofreu alteração o tempo de condenação que possibilita o juiz de fazer a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa ao cárcere. Anterior a alteração, se o crime fosse doloso, não seria possível ter condenação igual ou superior a um ano; se a punição fosse por um crime culposo ou doloso, inferior a um ano e superior a seis meses, a prisão se substituiria por uma restritiva de direito.

Com a nova redação dada com a lei 9.714, a pena privativa de liberdade, para crimes dolosos, não pode ser superior a 4  anos, e nem cometida com violência ou grave ameaça. E, para crimes culposos, deverá respeitar apenas o último requisito (não ter sido cometida sob grave ameaça), independendo portanto da quantidade de pena (art.44, I).

Com as mudanças trazidas pela lei das penas e medidas alternativas (9.714/98) se positivou que nas condenações superiores a 1 ano e inferiores a 4 anos em crimes culposos, assim como em dolosos, podem ter suas penas de prisão substituídas por duas penas restritivas de direitos, quando exigíveis simultaneamente, ou uma destas e uma de multa.

A lei, em se tratando de pena de multa substituta, continuou com a possibilidade do magistrado trocar a pena de prisão por uma de multa, nas condenações não superiores a seis meses (art. 60 §2º do CP). O que a lei inovou neste sentido, foi possibilitar a troca da pena de prisão, nas punitivas inferiores a 1 ano, por uma pena de multa ou por uma pena restritiva de direito (art. 44, §2º).

A suficiência da substituição, não teve modificação alguma com a nova lei. O magistrado antes de substituir a pena, deve estar atento a suficiência da pena alternativa para o condenado em análise, contando para tanto, com as circunstancias que ceram o fato delituoso e o condenado.

3.2 As penas restritivas de direitos e multa

Como já analisamos no capitulo anterior existem três espécies de pena: privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa. Como já foi mencionado, para se aplicar uma das medidas que não seja a pena privativa de liberdade é, antes, necessário a condenação do réu a uma pena restritiva de liberdade e, se enquadrando nos requisitos já mencionados, substituí-la por uma das penas alternativas ou aplicar o instituto da transação penal.

Nesse capítulo faremos uma análise das penas restritivas de direito e da multa, sempre fazendo um paralelo de como era antes e como ficou depois da lei das penas e medidas alternativas (9.714/98). Assim notaremos claramente uma tentativa do legislador de facilitar as penas que não sejam privativas de liberdade, dando mais reforço a ideia de um direito penal onde a ultima ratio seja a pena em regime fechado.

Convém lembrar que estas modalidades de pena, devido ao ser caráter substitutivo, podem ser convertidas novamente em pena privativa de liberdade, bastando que o condenado se reincida em outro crime, ou não cumpra injustificadamente a punição a ele imposta.

3.2.1 Penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos infligem ao apenado certas restrições de direitos, ou o cumprimento de certas obrigações. Ela possui diversos modos de aplicação, possuindo para isso, várias espécies legais de aplicação. Com a lei no 9.714/98, passaram a ser cinco as espécies desta pena, conforme reza o art. 43 do CP:

“Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I- prestação pecuniária;

II- perda de bens e valores;

III- (vetado)

IV- prestação de serviço a comunidade ou a entidades públicas

V- interdição temporária de direitos;

VI- limitações de fim de semana.”

3.2.2 Prestação pecuniária

Esta forma de pena se diferencia da pena de multa que já existia antes da lei de penas e medidas alternativas de 1998. Enquanto a pena de multa, define que a obrigação em dinheiro deve ser satisfeita junto ao Fundo Penitenciário Nacional, a prestação pecuniária refere-se, também, ao cumprimento de uma obrigação em dinheiro, porém, deve ser paga junto a vítima, ou a seus dependentes, ou a entidades públicas ou privadas com destinação social (art. 45. § 1º, CP).

“Art. 45. § 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.”

Como vimos na leitura do parágrafo logo acima, esta condenação deve variar de 1 a 360 salários mínimos, devendo ser deduzida da condenação civil, caso esta exista, e se os beneficiários sejam idênticos. A jurisprudência orienta que o valor seja fixado levando-se em conta o poder econômico do réu e a extensão dos danos causados.

3.2.3 Perda de bens e valores

Na perda de bens e valores, como o próprio nome diz, o juiz decreta a perda de bens móveis, imóveis ou de valores. Essa pena é o confisco dos bens lícitos do réu não devendo ser confundida com o confisco de bens que constituíram instrumento, produto ou proveito de crime. Nesse sentido ensina CAPEZ: “Não devemos confundir a perda de bens e valores, prevista como pena alternativa pela nova legislação, com o confisco dos bens que constituírem instrumento, produto e proveito do crime (instrumenta e producta sceleris-CP, art. 91, II,a e b). Enquanto a perda de bens e valores é pena principal, o confisco configura mero efeito secundário extrapenal da condenação. Além disso, a nova pena atinge bens e valores de natureza e origem lícitas, o que não ocorre com o confisco”.[26]

Esses valores e bens, segundo legislação especial, se dará em favor do fundo Penitenciário Nacional. O valor terá como teto o total do prejuízo causado ou o lucro obtido pelo agente ou terceiro, em decorrência da prática do crime e na dúvida, decidindo-se pelo valor mais elevado.

Para uma maior compreensão cabe citarmos mais uma vez CAPEZ onde ele explica o que é o Fundo Penitenciário Nacional: “O Fundo Penitenciário Nacional foi instituído pela Lei Complementar n. 79, de 7 de janeiro de 1994, está regulamentando pelo Decreto n. 1.093, de 23 de março de 1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização do Sistema Penitenciário brasileiro, tais como a construção, a reforma e ampliação de estabelecimentos carcerários. O FUNPEN pode repassar recursos para os Estados para a consecução de seus fins. Convém relembrar…no sentindo de perda de bens e valores não pode recair sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou seja, não tem por objeto o produto (vantagem direta obtida com a prática delituosa -p. ex.:o bem móvel furtado), nem o proveito (vantagem indireta – p. ex.: o dinheiro obtido pelo ladrão com a venda do bem furtado), mas apenas os bens que integram o patrimônio legal e regular do agente”.[27]

3.2.4 A prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas

A prestação de serviço a comunidade ou a entidades públicas sofreu, também, alterações. O seu nome foi alterado, na verdade foi acrescentado “ou a entidades públicas” ao seu título original. Como o próprio nome diz consiste em determinar ao indivíduo condenado, uma obrigação de executar tarefas gratuitas em entidades ou programas estatais ou comunitários.

Essa obrigação deverá ser cumprida de maneira que não atrapalhe a jornada normal de trabalho do condenado, pensando sempre aproveitar as aptidões do condenado, para que a pena seja realmente produtiva e útil para a comunidade. Como, por exemplo não teria sentido por um médico para varrer ruas com os hospitais carecendo de médicos, não que varrer ruas seja algo desmerecedor mas seriam desperdiçadas as aptidões especiais desse indivíduo.

Cada dia de condenação deverá ser substituído por uma hora de tarefa, assim como essas tarefas serão elaboradas de forma gratuita pelo apenado. Conforme está positivado no art. 46. Do CP

“Art. 46. A prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação de liberdade.

§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2º A prestação de serviço a comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

§4º se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultativa em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”

Assim se dá a substituição da pena de prisão pela prestação de serviço a comunidade decretada pelo juiz do processo. Cabe ao juiz da execução designar a entidade, devidamente credenciada, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente. Sendo, ainda, de responsabilidade do mesmo a intimação do condenado, levando a ele o conhecimento de onde e quando irá cumprir a pena. 

As entidades credenciadas, deverão mensalmente enviar ao juiz de execução um relatório, designando as atividades, e a frequência das pessoas que cumprem pena em seus domínios. 

 3.2.5 Interdição temporária de direitos

A interdição temporária de direito é mais uma das modalidades de pena restritiva de direito, positivadas em nosso ordenamento, ela se refere a suspensão de determinados direitos aos indivíduos. Conforme o art. 47 do CP:

“Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:

I- proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.

II- proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.

III- suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV- proibição de frequentar determinados lugares.”

Nota-se que para os incisos I e II se referem, necessariamente, a suspensão de direitos de indivíduos que cometem, no exercício de sua profissão, atividade, cargo ou função, violação de deveres aos mesmos inerentes.

Esta modalidade de pena não se substitui simplesmente com os requisitos do art. 44 do CP, salvo no inciso IV, acrescentado pela lei das penas e medidas alternativas. Necessariamente a pessoa tem que violar um dever atrelado a habilidade específica de sua atividade, ou que cometa um crime culposo de transito, no caso do inciso III.

Depois de ser procedida a substituição da pena de prisão pela interdição temporária de direito, o juiz do processo, no caso do inciso I do art. do CP, comunicará a condenação à autoridade do condenado, para que a mesma baixe ato para aplicar a sentença. Nas hipóteses dos incisos II e III do mesmo artigo, o juiz determinará a apreensão dos documentos que autorizem os respectivos direitos caçados.

3.2.6 Limitação de fim de semana

A pena de limitação de fim de semana não teve modificações com a lei das penas e medidas alternativas. Neste tipo de pena restritiva de direito, o condenado tem a obrigação de permanecer aos sábados e domingos, por um período de cinco horas, em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 48, CP).

“Art.48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.” 

Como podemos ver no parágrafo único do artigo anterior mostrado, o cumprimento da pena em estabelecimentos apropriados, sempre visa à reeducação social do condenado. Poderão ser a ele ministrados cursos, palestras e outras atividades educativas. Cabe ao juiz da execução, intimar o condenado, relatando a ele o local, os dias, e o horário onde irá cumprir a pena.

A fiscalização do cumprimento adequado da pena por parte do condenado, fica a cargo do local onde ele estiver cumprindo a pena, que enviará mensalmente para o juiz da execução, um relatório, com o comportamento e a frequência do apenado.

Em caso da comarca que, por alguma deficiência não tenha condições de aplicar a pena estudada nesse item monográfico, permite a Lei 7.209/84, reformadora da parte geral do Código Penal, em seu artigo 3º, parágrafo único, que o juiz opte pela concessão do sursis (suspensão condicional da pena).

3.2.7 Pena de multa

A pena de multa é uma das três espécies de pena que o art. 32 do CP estabelece. É uma espécie de sanção alternativa à pena de prisão, todavia como veremos em alguns casos, não se trata de pena substitutiva, pois tem normas incriminadoras em sua previsão, dessa forma, pode ser aplicada diretamente ao condenado sem obedecer nenhum critério especial.

A multa é o dever de pagar ao Fundo Penitenciário Nacional, determinado valor em dinheiro. Este valor é calculado segundo o critério dia-multa, critério que estabelece um cálculo que leva em conta o rendimento do condenado durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias. Dessa forma a multa se torna mais justa e proporcional a cada infrator.

A quantidade de dias-multa, deve estar sempre entre o intervalo de 10 a 360 dias-multa (art. 49, caput, CP).

“Art. 49 A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo. De 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos sessenta) dias-multa.

 § 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.”

Como vimos nos parágrafos do artigo anterior, o dia-multa deverá estar, em regra, no intervalo de um trigésimo a cinco salários mínimos. Diz-se em regra, por ser possível, em alguns casos, atendendo a situação econômica do réu, e perseguindo a eficácia da aplicação da pena, ser a multa aumentada pelo magistrado até o seu triplo (art. 60, § 1º).

“Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada ao máximo.”

Para que a pena de multa não se torne injusta, nos casos de concurso de agentes, ou quando a multa é convertida em detenção, deverá ser fixada analisando-se a natureza das circunstâncias e elementares que tornaram o crime o valor para cada dia-multa, tendo em mente a situação financeira de cada condenado.

A pena de multa tem a possibilidade de ser imposta como punição única para o ilícito penal, quando assim estiver prevista no tipo penal. Mas, com mais  frequência porém, são as outras modalidades de cominação e aplicação desta pena. Uma dessas possibilidades é ser cominada alternativamente com as penas privativas de liberdade como no art. 233 do CP por exemplo.

“Art. 233 Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público.

Pena- detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”

A multa pode, também, ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade como no exemplo do art. 138 CP:

“Art. 138 Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 anos, e multa.”

Nota-se que tanto no artigo 233 como no 138 do Código Penal, a multa não está funcionando como uma pena substitutiva, ela é pena principal, positivada no nosso ordenamento.

A multa funciona, também, como pena substitutiva, seja sozinha, nos termos do art. 60, § 2º, do CP.

“Art. 60 § 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.”

Ou ainda, alternativamente ou cumulativamente à penas restritivas de direitos, ambas em substituição à pena privativa de liberdade, nas condições do art. 44, § 2º, do CP.

“Art. 44, § 2º Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”

O pagamento da multa, deve ser efetuado em até 10 dias após transitado em julgado a sentença condenatória (art. 50, CP).

“Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstancias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

§ 1º a cobrança de multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou no salário do condenado quando:

a) aplicada isoladamente

b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos

c) concedida a suspensão condicional da pena

§ 2º O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.”

A sua execução ficará suspensa, quando ao condenado sobrevier doença mental e devido ao princípio constitucional da individualização da pena, em caso de morte da pessoa condenada, a obrigação com o Estado se desfaz para evitar que a pena passe para algum de seus familiares. 

3.3 A pena em regime fechado

A prisão tornou-se a pena mais cominada e aplicada, não só no Brasil como, também, no resto do mundo. Mas ela sofre diversas críticas pois não vem cumprindo seus papéis básicos: ser um fator de ressocialização, levando quem se desviou dos padrões sociais estabelecidos de volta as condutas consideradas normais e que funcione como medida de prevenção (geral e especial).

Mas a prisão não está conseguindo seus objetivos, em especial o primeiro: ressocialização. Não faz pouco tempo que escutamos críticas ao modo carcerário brasileiro, tivemos livros, filmes, documentários e inúmeras reportagens sobre o assunto. Onde nos foi mostrada um realidade onde nenhum ser humano teria a menor condição de se ressocializar, e pior, ele, em geral, saí mais marginalizado e desajustado a sociedade do que já era.

A prisão tornou-se um depósito de pessoas onde temos aos presos, maus-tratos, humilhações, violências corporais e verbais, um local que sem a menor sombra de dúvidas não está conseguindo ser o que se destinava a ser. Nesse pensamento comenta SILVA: “Hoje, não se ignora que a prisão não regenera nem ressocializa ninguém, perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fabrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime…a prisão é uma escola de reciditiva, uma forma de destruir a personalidade do preso, de deformá-la e de corrompe-lo. Além de tudo, ela é um instituto muito caro”.[28]

Sobre a questão carcerária Luiz Regis Prado faz referência a Roberto Lyra: “ …não tem finalidade: é onerosa para o Estado, que custeia as despesas de manutenção do condenado, não emenda, não corrige, não regenera; não suprime a capacidade de prejudicar; não intimida e até estimula os corrompidos e corrompe os honestos, desencoraja, rebaixa aos olhos da família e dos companheiros, enfraquece a noção de dignidade pessoal, tira o emprego e a clientela, impelindo à embriaguez e à vagabundagem, encaminhando o primário à profissão criminal”.[29]

Como podemos notar nas críticas ao sistema carcerário se dão de diversas formas, por ser mais cara que as penas e medidas alternativas, por não estarem cumprindo seu papel, por serem uma fabrica de reincidência dentre outros fatores.

Segundo pesquisa da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, o índice de reincidência entre réus de penas e medidas alternativas é quase a metade do índice de réus do sistema tradicional de pena. Os dados mostram que 24,2 % dos apenados em algum programa alternativo reincidiu  contra 53% dos apenados em regime fechado.

No ponto seguinte de nossa monografia iremos mostrar um exemplo bem sucedido de pena e media alternativa no Brasil.

3.4 Exemplo de penas e medidas alternativas no Brasil

Não bastaria explicarmos o que são as medidas alternativas, falarmos quando e como se aplicam se não mostrássemos de forma pratica a sua consumação.

Iremos pegar como exemplo de penas e medidas alternativas apenas o primeiro colocado no VI CONEPA (Congresso Nacional de Execução de Penas e Medidas alternativas). Embora, existam outras 14 penas e medidas alternativas premiadas se tornaria demasiadamente extenso citar uma a uma.

3.4.1 Projeto Temático de Transito – Projeto de vida segura (Minas Gerais)

Esse projeto foi desenvolvido pela Secretaria de Defesa Social do Estado de Minhas Gerais, é um programa que busca atender os condutores que cometeram crimes de trânsito de menor potencial ofensivo. Por serem crimes de menor potencial ofensivo tiveram seu tratamento no Juizado Especial Criminal e obtiveram a Transação Penal. 

O objetivo desse projeto é conscientizar os infratores sobre os problemas relacionados ao trânsito, dessa forma obter uma mudança de atitude e de comportamento dos condutores, construindo, dessa maneira, um trânsito mais humano e seguro.

Os infratores inseridos no projeto passam por 12 atividades educativas que dão uma melhor compreensão dos seus atos e os fazem refletir antes de pensarem em cometer outro crime de transito.

“1ª Atividade

Avaliação Diagnóstica dos participantes

Objetivo: Promover a integração do grupo através de dinâmicas que proporcionam autoconhecimento e o reconhecimento da interação dos participantes como fator relevante para o alcance dos objetivos propostos. “O que eu ouço eu esqueço, o que eu vejo eu lembro, o que eu faço eu sei.” – Provérbio chinês”[30].

Na primeira atividade são feitas reuniões com grupos de pessoas que estão no programa, onde são feitas atividades para promover um autoconhecimento e uma interação com os outros motoristas participantes.

2ª Atividade

“Seminário – “A realidade do trânsito no Brasil”

Objetivo: Demonstrar através de dados estatísticos os atuais índices de mortalidade e morbidade do trânsito brasileiro. Investimentos em melhorias x custos dos acidentes – incompatibilidade com as ações governamentais que visam a melhoria da qualidade de vida na população brasileira.

Desenvolver reflexões sobre as ações e ou políticas públicas que poderiam ser desenvolvidas em prol do cidadão, reforçando seus direitos e deveres para o exercício pleno da cidadania, valorizando qualidade de vida e os valores éticos na construção de um mundo melhor”.[31]

No segundo momento são mostradas estatísticas sobre o trânsito. Tudo com o objetivo de conscientizar o apenado de como um ato que ele possa considerar de menor importância, como, por exemplo, o de dirigir sob influencia do álcool pode ser muito danoso.

3ª Atividade

“Palestra – “O CTB e as mudanças propostas em Portarias e Resoluções que visam a segurança, fluidez e humanização do trânsito”.

Objetivo: Contrastar as mudanças do novo código na realidade do trânsito brasileiro, em especial nas cidades envolvidas no Projeto Vida Segura, contribuindo para uma visão de unidade da relação entre a teoria e a prática, pressupondo a relação dialética, formando senso critico na condução de um veiculo”.[32]

Na terceira parte são feitas palestras sobre as mudanças do novo código de trânsito e ao mesmo tempo ensinar os condutores sobre tais mudanças.

4ª Atividade

“Grupo de Estudos – Fatores acidentogênicos no trânsito.

Temas a serem abordados: Álcool, stress, fadiga e sonolência, drogas (licitas e ilícitas), desajuste pessoal e social.

Objetivo: Oferecer referências teóricas para a coleta de dados dos temas propostos.

Desenvolver a capacidade de expressão dos participantes por meio de apresentação dos temas, garantindo o reconhecimento dos fatores acidentogênicos através da participação ativa”.

No quarto momento se entra no tema das drogas, estresse, cansaço…fatores que muito contribuem para os acidentes de trânsito e por esse motivo são de estrema importância para o condutor ter consciência.

5ª Atividade

“Oficina de confecção e produção de cartilhas educativas.

Objetivo: Proporcionar meios para a produção de cartilhas educativas através dos temas abordados pelo grupo de estudos”. [33]

Na quinta atividade os participantes elaboram cartilhas educativas sobre o transito baseados no que aprenderam nas quatro atividades anteriores.

6ª Atividade

“Atividade externa.

Visita a hospital de politraumatismo.

Objetivo: Desenvolver o espírito de solidariedade através da orientação e distribuição das cartilhas educativas sobre trânsito desenvolvidas nas oficinas propostas. Contribuindo efetivamente na educação para o trânsito como multiplicador de valores pertinentes a humanização e segurança no trânsito”.[34]

A sexta atividade é uma visita ao hospital de politraumatismo que ao mesmo tempo que desenvolve a solidariedade do condutor o faz pensar sobre suas atitudes no trânsito.

7ª Atividade

“Exibição de Filmes e Debates

Filmes e peças publicitárias sobre campanhas desenvolvidas para segurança no trânsito.

Objetivo: Demonstrar a necessidade de ações educativas como formadora de opiniões assegurando a importância da consciência e respeito à vida. Apreciar verbalmente a importância dos temas apresentados”. [35]

Na sétima atividade são passados filmes e são feitos debates sobre o trânsito, alguns dos vídeos chegam a chocar por algumas cenas reais de acidentes. Mas tudo com o objetivo de conscientizar o condutor.

8ª Atividade

“Palestra – “Direção Defensiva – Preservando a vida”

Objetivo: Refletir sobre as atitudes dos condutores de veículos automotores, desenvolvendo ações pertinentes para a segurança de todos os usuários do sistema de trânsito. Reconhecer o homem como o subsistema mais importante e complexo no cenário do trânsito, bem como o maior causador de acidentes de trânsito”. [36]

No oitavo momento é feita uma palestra sobre direção defensiva, ensinando ao motorista a melhor maneira de se portar no trânsito.

9ª Atividade

Peça Teatral – Dramatização

“Objetivo: Através da representação de papéis, propiciar trocas de experiências voltadas para a realidade do trânsito, propondo de forma dinâmica e efetiva alterações comportamentais aceitáveis à formação de um condutor de veiculo automotor, assumindo o compromisso na multiplicação de ações educativas por meio de apresentações em instituições escolares, contribuindo para a educação para o trânsito”.[37]

No nono momento os participantes fazem uma dramatização sobre o que aprenderam para encená-la a escolas, assim mostrando o que aprenderam e ao mesmo tempo ensinando novos condutores.

10ª Atividade

“Blitz Educativa

Objetivo: Desenvolver ações solidárias junto à comunidade otimizando as novas condutas dos integrantes do Projeto Vida Segura, promovendo a educação para o trânsito”.[38]

A décima atividade consiste nos participantes irem em bares fazer uma blitz educativa sobre os perigos de se conduzir sem os devidos cuidados, sempre ensinando o que aprenderam nas outras atividades do curso.

11ª Atividade

“Júri Simulado: “Crime de trânsito”

Objetivo: motivar o estudo de um tema relacionado a um crime de trânsito (estudo de caso concreto), exercitando o debate de ideias.

Compreender o papel da justiça para a sociedade brasileira através do desempenho de atividades pertinentes ao cenário jurídico (juiz, promotor público, advogados, réu, testemunhas e jurados)”. [39]

Na penúltima atividade, os participantes fazem um júri simulado baseado em um caso real. Nas figuras de juiz, promotor público, advogados, réu, testemunhas e jurados. Eles simulam e ao mesmo tempo compreendem como funciona a justiça nos casos de crimes de trânsito.

12ª Atividade

“Encerramento e entrega de Certificado

Objetivo: Promover o encontro de confraternização com a apresentação da peça teatral produzida pelos participantes do Projeto Vida Segura e exposição de todos os trabalhos desenvolvidos no Projeto Pedagógico através de registros fotográficos e material didático confeccionado”.[40]

Por fim, o motorista infrator ganha um certificado para comprovar que participou efetivamente das 12 atividades e apresenta a peça teatral, ao mesmo tempo que se expõem todos os trabalhos desenvolvidos no projeto.

Como podemos ver, nessa pena alternativa a prisão, realmente o condenado tem a real oportunidade de aprender com seu ato. São feitas diversas atividades educadoras, não se expõem o apenado a um ambiente deformador como o que encontramos, de forma geral, nas prisões brasileiras.

Nessa forma de pensar que vemos um Direito Penal moderno, ressocializador, tendo a pena de prisão como ultima ratio do Direito Penal, concebendo assim um Direito Penal mínimo e coerente.

CONCLUSÃO

Como vimos logo no início da monografia a evolução do Direito Penal tem ido, cada vez mais, em direção a um Direito Penal mais humano. Começamos com um direito penal carrasco, vingativo, extremamente violento até chegarmos num Direito Penal onde, salvo em caso de guerra, a pena máxima é a perda da liberdade.

Não há de se discutir a importância do Direito Penal como forma de controle social, ele é, de fato, uma forma importante de controle social. O que não pode ocorrer é se usar o Direito Penal como uma forma milagrosa para esse controle, como nos parece que tenta estabelecer a doutrina do Direito Penal máximo.

Com o aumento do rigor das leis não encontraremos uma sociedade mais segura, como, por exemplo, analisamos no caso da lei dos crimes hediondos que, de modo prático, não diminuiu em nada os crimes enquadrados nessa modalidade.

Temos, também, que levar em consideração a ressocialização do preso, não basta condenar alguém a uma pena altíssima sem esquecer que um dia, por mais demorado que seja, ele retornará a sociedade. Com isso, temos que dar subsídios para que o apenado tenha condições de um retorno digno ao convívio social.

Cabe lembrar as palavras de Cesare BECARRIA quando disse “a prevenção depende mais da certeza da punição que da medida de sua intensidade”. Nessa corrente de pensamento que vemos um Direito Penal máximo sendo desmedido, ineficaz e, muitas vezes, uma afronta a dignidade da pessoa humana.

Pensando em um Direito Penal mínimo, usado como ultima ratio do controle social e dentro da aplicação do Direito Penal, a pena de prisão deve ser a ultima ratio da sua aplicação. Entendemos ser esse modo de pensar o futuro do Direito, como percebemos no segundo capítulo dessa monografia, os princípios humanísticos estabelecidos no nosso Direito Penal, nos fazem crer que nosso Direito Penal segue esse rumo, apesar de algumas leis irem contra essa tendência.

Nesse espírito que as penas e medidas alternativas entram de forma fundamental, aliada a um sistema carcerário deficitário, sem a menor condição de ressocializar e, na maioria dos casos, servindo para tornar o apenado ainda mais marginalizado. As penas e medidas alternativas cumprem muito bem os seus papeis de punir e ao mesmo tempo ressocializar o apenado.

Não podemos pensar nas penas e medidas alternativas como um modo de impunidade, elas são menos graves que a pena de reclusão justamente porque se aplicam a delitos menos graves. Não há o menor sentido em se expor um condenado por um crime leve a conviver, mesmo que por curto tempo, num ambiente tão deformador quanto à cadeia.

Outro ponto positivo das penas e medidas alternativas é seu caráter ressocializador, como vimos no exemplo dos crimes de trânsitos em Minhas Gerais. Com programas inovadores se pode conscientizar, educar e, de fato, ressocializar o condenado o que não está sendo possível com o regime fechado.

Pode-se concluir, que o Brasil não necessita de um Direito Penal mais duro, mas sim de uma política social mais forte, dando oportunidades reais de uma vida mais digna. Quando se for necessário recorrer ao Direito Penal que se usem, nos casos de baixa e média gravidade, as penas e medidas alternativas que são a forma que têm demostrado maior eficácia de ressocialização.  

Informações Sobre o Autor

Rafael Oliveira Missaggia

Acadêmico de Direito na FURG/RS