Resumo: O presente trabalho visa o estudo da tutela inibitória, como uma técnica jurisdicional, tipicamente preventiva, e extremamente necessária a tutela ambiental, haja vista o caráter preventivo do direito ambiental. Todavia, como se nota ela é pouco utilizada, ainda, pelos operadores do direito, os quais se encontram arraigados à visão tradicional de processo civil, a saber, individualista e reparatória. O texto busca demonstrar que a tutela inibitória é um importante recurso na proteção do meio ambiente ante os princípios da precaução e prevenção, assim, deve este instrumento processual ser usado à luz dos princípios ambientais, para a garantia do meio ambiente sadio e equilibrado.
Palavras-chave: direito ambiental – processo civil – tutela inibitória – proteção ambiental
Sumário: Introdução – 1 Tutela inibitória – 1.1 Tutela jurisdicional e técnicas de tutelas jurisdicionais – 1.2 Tutela inibitória: conceito, pressupostos, funções e modalidades – 1.3 Tutela de remoção do ilícito e Tutela antecipada – 1.4 O impacto da tutela inibitória sobre o processo civil clássico – 2 A tutela inibitória na preservação do meio ambiente – 2.1 Os Princípios da Precaução e Prevenção e o risco do dano ambiental – 2.2 A tutela inibitória ambiental – Conclusão – Referências Bibliográficas.
Introdução
A sociedade contemporânea vivencia um constante processo de transformações em decorrência de fatores como o avanço da tecnologia da informação – internet, TV digital – e as descobertas científicas, o que geram novos conflitos, por exemplo, em torno do biodireito e de valores éticos sobre a pesquisa do genona humano e das células-tronco.
A globalização aproxima culturas e mercados e novos parâmetros se acentuam no cenário internacional; a própria sociedade se tornou mais plural e multifacetada, possibilitando mais espaço e respeito às minorias.
Assim, vive-se um momento de instabilidade, em que se operam rupturas e substituições de paradigmas, em que valores passam a ser repensados, sob o enfoque do atual contexto histórico, político, cultural, social e econômico.
Todas estas transformações começam a ruir paradigmas sociais e conseqüentemente, jurídicos, visto que destes avanços surgem novos conflitos, novos direitos e novos impasses, que batem à porta do Poder Judiciário em busca de soluções.
Todas estas transformações repercutem nos mais diversos ramos do saber científico e artístico, inclusive no Direito, que com sua relutância em aceitar o novo, contribui para a formação de mais problemas sociais.
Porém, os direitos humanos de terceira dimensão, ou geração, também se inserem neste quadro de mudanças e de novos paradigmas, pois a titularidade coletiva de direitos reflete o presente momento, em que o coletivo e o social começam a se sobressaírem.
O caminhar da humanidade evolui no sentido de se difundir a educação e a cultura, em prol de objetivos comuns, resgate de valores grupais e respeito à pluralidade, tendo em vista que os conflitos adquirem incidência, em todos os níveis sociais, do comunitário ao global.
Neste sentido, grupos sociais conseguem transformar a busca de “velhos” direitos (vida, saúde e dignidade) em “novos” direitos (meio ambiente sadio e equilibrado, defesa coletiva do consumidor, tutela coletiva do trabalho, defesa das minorias, biodireito, etc).
A tendência é de unir forças, seja no plano internacional (direito comunitário), seja no plano interno por intermédio de associações civis de defesa de direitos, cooperativas, sindicatos, movimentos grevistas, movimentos de defesa dos direitos humanos, Ministério Público, Defensoria Pública, que são exemplos de atuações coletivas de pessoas.
Assim, este novo contexto exige uma atuação do Poder Judiciário condizente com a evolução da humanidade e da sociedade, na medida que mudaram as necessidades humanas, os conflitos e as condições de vida.
Não há como o Poder Judiciário se manter alheio a estas transformações, não é possível lidar com novos direitos à moda antiga, ou seja, o processo também precisa evoluir para que os direitos coletivos encontrem amparo na tutela jurisdicional.
Muito se tem discutido, em sede doutrinária, acerca da codificação do processo coletivo, inegavelmente, será um bom meio de consolidá-lo, e de encontrar maior divulgação e conscientização perante a população, conforme ocorreu com a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Porém, a codificação não é uma panacéia, terá pouca efetividade se não for acompanhada de uma revitalização na concepção de processo e tutela jurisdicional, pois, estes conceitos foram elitizados e tiveram suas finalidades distorcidas, sendo necessário readequá-los à presente realidade político-social do país.
De nada adiantará instrumentos eficazes, como por exemplo, a tutela inibitória nas mãos de pessoas descompromissadas com o Estado Democrático e Social de Direito e com seu dever de promover a pacificação social e a dignidade da pessoa humana.
É com esta nova concepção de processo, que se abre espaço para o reconhecimento e desenvolvimento do processo e de mecanismos como a tutela inibitória.
Ademais, a tutela inibitória cumpre a importante função de dar outro norte a tutela jurisdicional e ao processo, especialmente, ao processo coletivo, tendo em vista sua preocupação com a prevenção do ilícito ou dano.
Deste modo, busca o ápice da efetividade, na seara dos direitos coletivos, assume relevante papel, pois, muitas vezes, o dano coletivo e o extrapatrimonial representam o caos social, ou é de tal natureza que a tutela ressarcitória se mostre impossível, especialmente nas lides ambientais e nos direitos que independem de quantificação patrimonial, como os direitos da personalidade.
Instrumentalizar a tutela inibitória significa dar máxima efetividade ao processo e exigir uma atuação corajosa e engajada dos operadores do direito, isto é, resgatar a real função do Judiciário e sua legitimidade, tão ofuscada pela inoperância e pelo distanciamento da justiça social, especialmente na preservação do meio ambiente, quando uma tutela meramente ressarcitória mostra-se ineficaz, especialmente, ante ao dano ambiental.
1 Tutela inibitória
1.1 Tutela jurisdicional e técnicas de tutelas jurisdicionais
Para José Roberto dos Santos Bedaque[i], “a tutela jurisdicional deve ser entendida como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do direito processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material”.
Importante ressaltar a diferença entre tutela jurisdicional (proteção dos direitos materiais), com prestação jurisdicional e tutela de direitos.
A prestação da tutela jurisdicional está afeta ao serviço prestado pelo Poder Judiciário, o qual se pauta no exercício da tutela jurisdicional, nos casos em que houve o exercício de direito de petição, dado o princípio da inércia, capitulado no art. 2º do Código de Processo Civil.
Segundo Luciane Gonçalves Tessler[ii], tutela de direitos “configura a resposta ao direito fundamental de proteção pelo Estado, no âmbito do direito material”.
Para Cândido Rangel Dinamarco[iii], a técnica processual é “a predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados. Toda técnica, por isto, é eminentemente instrumental, no sentido de que só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que dever ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade.”
1.2 Tutela inibitória: conceito, pressupostos, funções e modalidades
A tutela inibitória caracteriza-se por ser um mecanismo de proteção de direitos, genuinamente, preventivo, o que o torna um importante meio de se proteger direitos, antes mesmo de operado o ilícito.
Nesta esteira, Marinoni[iv], adverte a primazia da tutela inibitória:
“A tutela inibitória é uma tutela específica, pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo importância não apenas porque alguns direitos não podem ser reparados e outros não podem ser adequadamente tutelados através da técnica ressarcitória, mas também porque é melhor prevenir do que ressarcir, o que equivale a dizer que no confronto entre a tutela preventiva e a tutela ressarcitória deve-se dar preferência à primeira.”
É um novo instrumento, importante na proteção de direitos fundamentais e da dignidade humana, na medida que evita que estes sejam violados, como também, serve para revigorar institutos do processo civil, concatenando este com o novo modelo social.
Sobre a importância da tutela inibitória, vale registrar o ensinamento de Marinoni[v]:
“O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva – garantido pelo art. 5º, XXXV – obviamente corresponde, no caso de direito não patrimonial, ao direito a uma tutela capaz de impedir a violação do direito. A ação inibitória, portanto, é absolutamente indispensável em um ordenamento que se funda na “dignidade da pessoa humana” e que se empenha em realmente garantir – e não apenas em proclamar – a inviolabilidade dos direitos da personalidade.”
Ademais, a tutela inibitória visa à proteção do direito material, assim, revela-se um importante e fundamental instrumento dos direitos de conteúdo extrapatrimonial, como por exemplo, o direito da personalidade e especialmente o direito ambiental. Seguindo esta visão o dano deixa de ser um requisito para a prestação da tutela jurisdicional, abrindo, também, espaço para que o processo civil, na mesma esteira do Código Civil, deixe de ser estritamente patrimonialista para se personalizar, como ensina Luiz Guilherme Marinoni[vi].
Outro importante desta tutela consiste na aproximação entre direito material de direito processual, tendo em vista que a tutela decorre da existência do direito material. Assim, como ensina Marinoni[vii], “a tutela inibitória existe pelo fato de ser inerente à existência do direito; todo titular de direito tem o direito de impedir a sua violação”.
A base constitucional da tutela inibitória se encontra no art. 5º, inciso XXXV, o qual dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, além de ingressar o princípio basilar do Estado Democrático de Direito que se consubstancia na garantia de acesso à justiça.
Destarte, o reconhecimento da tutela inibitória está intrinsecamente ligado a proteção efetiva dos direitos extrapatrimoniais e ao primado do Estado Democrático de Direito, o qual garante o efetivo acesso à justiça.
Cumpre registrar que a tutela inibitória não é espécie de tutela cautelar, nem se pode dizer que se trata da famigerada cautelar satisfativa, pois se trata de tutela preventiva de caráter definitivo, veiculada em ação cognitiva, ponto que se diferencia da tutela cautelar e da tutela antecipada (art. 273 do Código de Processo Civil).
Ademais, a tutela cautelar, embora de cunho preventivo, visa impedir a ocorrência de um dano, ao passo que a tutela inibitória atua contra um ilícito.
Segundo Marinoni[viii], no nosso ordenamento há duas formas efetivas de tutela inibitória, a saber, o mandado de segurança e o interdito proibitório, porém, o fundamento processual da tutela inibitória, conforme apontamento majoritário da doutrina, é a norma do art. 461 do CPC e art. 84 do CDC, ao passo que o fundamento substancial, conforme Joaquim Felipe Spadoni reside no próprio direito material[ix]:
“Assim, em síntese, pode-se afirmar que o fundamento substancial da tutela inibitória genérica, no direito brasileiro, reside no direito ao cumprimento específico da obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, que tem por consectário o direito à inibição do ato violador de direito, estando consagrado nos arts. 461 e 461-A do CPC, normas estas que são tanto de direito processual quanto de direito material.”
O pressuposto base da tutela inibitória, quase que pacífico na doutrina, é a ameaça a direito material, perpetrada por ato contrário ao direito, ameaça que deve ser concreta e não apenas conjecturas pautadas no medo da suposto vítima (autor).
Desta forma, a tutela inibitória visa impedir não o dano, mas sim o ato contrário ao direito, até porque o dano não é pressuposto de uma ação preventiva, pois ele somente ocorre em momento posterior, já que não é certa sua real ocorrência.
Ademais, o dano não é requisito do ilícito, este pode ocorrer sem a conseqüência danosa, assim, de igual modo também há uma ação que prescinde da configuração de dano.
Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni[x]:
“A distinção entre ilícito e dano abriu as portas para a doutrina esclarecer que a tutela preventiva objetiva impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. A diferenciação entre ilícito e dano não só evidencia que a tutela ressarcitória não é a única tutela contra o ilícito, como também permite a configuração de uma tutela genuinamente preventiva, que nada tem a ver com a probabilidade do dano, mas apenas com a probabilidade do ato contrário ao direito (ilícito)”.
Assim, entende-se que tutela preventiva não se preocupa com os danos, pois este seria típico de uma tutela ressarcitória ou indenizatória. Portanto, a alegação de dano na tutela preventiva serve apenas de argumentação, já que ele pode, ou não, existir.
Neste sentido, Joaquim Felipe Spadoni[xi]:
“A possibilidade de dano futuro, decorrente da ameaçada violação do direito, pode ser invocada, em determinados casos, apenas como reforço de argumentação, como forma de se demonstrar, com mais evidência, a necessidade da tutela inibitória. Mas, repita-se, essa demonstração não pode ser exigida pelo magistrado para a concessão dessa espécie de tutela preventiva.”
A tutela inibitória se materializa na ação inibitória, sendo esta ação de conhecimento e também executiva, tendo em vista que logo que o magistrado sentencia a procedência do pedido já se abre a fase executiva, conforme a obrigação da conduta do réu, ou seja, obrigação de fazer e dar (tutela inibitória positiva) ou obrigações de não fazer (tutela inibitória negativa).
A função da tutela inibitória se concretiza no intuito protetivo, ou seja, na atuação preventiva da tutela jurisdicional com vistas à proteção do direito material, haja vista que em alguns casos a tutela repressiva se mostra absolutamente ineficaz, por exemplo, o dano ambiental.
A tutela inibitória pode ser dividida em três modalidades: impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.
Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni[xii]:
“A inibitória funciona, basicamente, através de uma decisão ou sentença capaz de impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, o que permite identificar o fundamento normativo-processual desta tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC.”
O fator distintivo entre estas três modalidades materializa-se no objeto de prova, ou seja, se o ato ilícito ocorreu, se irá ocorrer (pela primeira vez) ou se repetirá.
Todavia, mister se faz atentar para o fato de que a tutela inibitória não depende da questão de prova, portanto, não se pode negar efetividade a esta tutela sob o argumento probatório, o que configuraria verdadeira violação aos princípios de acesso à justiça e devido processo legal.
Importante registrar a operabilidade desta tutela na ação ilícita continuada, sendo que o ato ilícito cujos efeitos se prolongam no tempo não é caso de tutela inibitória e sim de remoção do ilícito.
1.3 Tutela de remoção do ilícito e Tutela antecipada
A tutela inibitória volta-se contra a ação ilícita continuada, tendo em vista que nesta a conduta ilícita está se repetindo, configurando a necessidade de se aplicar a tutela preventiva, a fim de evitar a conduta futura (que se repetirá).
Ao passo que nos casos em que os efeitos do ato ilícito continuam no tempo, só houve uma ação que já se concretizou, assim, não há o que se prevenir, visto que há conduta já está consumada, sendo hipótese para a tutela de remoção do ilícito.
Vale registrar o exemplo elucidativo de Marinoni[xiii]:
“Exemplificando: a produção de fumaça poluente constitui agir ilícito continuado. Isto é, a ilicitude pode ser medida pelo tempo em que a ação se desenvolve. Nessa hipótese, há como usar a ação inibitória, pois o juiz pode impedir a continuação do agir. Porém, no caso de despejo de lixo tóxico em local proibido, há ato ilícito – que depende apenas de uma ação – de eficácia continuada. Neste caso, basta a remoção do ilícito, ou melhor, que a tutela jurisdicional remova o ato já praticado para que, por conseqüência, cessem os seus efeitos ilícitos.”
A tutela de remoção do ilícito volta-se contra o ato já praticado, cujos efeitos se prolongam no tempo. Resta claro que este tipo de tutela, diferentemente da inibitória, destina-se a um ato pretérito, logo, na ação de remoção do ilícito basta se provar a ocorrência deste, ao passo que na inibitória é necessário se provar a probabilidade de que ele venha ocorrer.
De acordo com Elvio Ferreira Sartorio[xiv]:
“[…] na tutela de remoção do ilícito, existe um caráter eminentemente reparatório, sua prestação é contra o ato consolidado, havendo, nisso, desejo de reparar, e, no máximo, de prevenir contra maiores danos futuros, e não contra ilícitos futuros.”
A tutela antecipada tem disposição específica no art. 461, §3º do CPC, assim, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final será lícito ao juiz conceder a tutela antecipada em sede de ação inibitória.
De igual modo a tutela antecipada do art. 461, §3º do CPC aplica-se a tutela de remoção do ilícito, sendo que a análise sobre a concessão da tutela recai sobre o ilícito ocorrido.
Na tutela inibitória é igualmente possível a concessão da antecipação de tutela, basta que os requisitos estejam configurados. Como observa Sérgio Cruz Arrenhart[xv]:
“A fim de permitir a proteção initio litis o interesse ameaçado, ou mesmo antes da proteção final e definitiva, basta que a parte apresente indicativos (novamente com base em juízo de aparência) da impossibilidade de aguardo da decisão definitiva, porquanto a ameaça de lesão ao direito mostra-se premente – havendo probabilidade de que venha a acontecer antes de completado o iter necessário para a tutela final.”
1.4 O impacto da tutela inibitória sobre o processo civil clássico
A tutela inibitória além de ser um importante instrumento da técnica jurídica para a proteção dos direitos materiais, também serve para atualizar a visão do processo civil clássico, abrindo este para a função preventiva do processo.
O processo civil clássico reflete o modelo de uma sociedade patriarcal, de um Estado Liberal e uma visão patrimonializada dos direitos, com técnicas sempre esteve voltado para a função reparatória, ressarcitória e indenizatória.
Atualmente, a Constituição da Republica consagra do Estado de Direito Social Democrático, assim, já não há espaço e lógica para a aplicação de um processo civil fechado ao novo modelo social, especialmente, com a ascensão dos novos direitos tais como o meio ambiente.
São necessários mecanismos eficazes, consoantes com o novo modelo constitucional de processo e com as novas necessidades de um Estado Social.
Deste modo, a tutela inibitória exsurge como mecanismo processual eficaz de proteção aos direitos, atuando de modo a rever os conceitos clássicos de processo e a própria finalidade deste.
Nesta linha, expõe Luciana Tessler[xvi]:
“Quando se está diante de direito pertencente a toda a sociedade, como é o direito ao meio ambiente equilibrado, não é possível admitir sua violação. Mesmo no caso de indiferença de um dos titulares do direito, o ilícito deve ser inibido, já que os efeitos da lesividade serão sentidos por toda a sociedade. Direitos de índole metaindividuais somente serão adequadamente protegidos por meio de tutelas preventivas. Porém, o legislador do direito clássico, impregnado pelo individualismo liberal, não percebeu que a tutela repressiva não respondia às necessidades de tutela de todos os direitos.”
Ademais, o processo moderno atua como um importante instrumento de proteção dos direitos fundamentais, através das cláusulas gerais abertas, do controle de constitucionalidade, da aplicação conforme e da atuação engajada dos magistrados.
O processo moderno é um importante instrumento para a aplicação dos direitos fundamentais, não se admite mais a visão do processo como um fim em si mesmo. Ele é instrumento garantidor e aplicador dos direitos, haja vista que de nada vale a declaração de direitos sem mecanismos de garantia e aplicação.
Como bem esclarece Márcia Zollinger[xvii]:
“A hermenêutica processual de acordo com os direitos fundamentais compreenderá a interpretação e aplicação dos textos normativo-processuais à luz dos direitos fundamentais, o controle de constitucionalidade das leis e a conformação do conteúdo das decisões judiciais aos direitos fundamentais.”
Contudo, insta registrar que um novo modelo de processo exige uma nova mentalidade dos operadores do direito, na medida que a hermenêutica jurídica é construída por estes, bem como o reconhecimento e aceitação dos novos direitos depende, em muito, da atuação ética dos magistrados, no uso das cláusulas abertas e dos direitos fundamentais.
Sobre a existência e o surgimento dos novos direitos, é preciso ter em mente os ensinamentos de Wolkmer[xviii]:
“A proposição nuclear aqui é considerar os “novos” direitos como afirmação de necessidades históricas na relatividade e na pluralidade dos agentes sociais que hegemonizam uma dada formação societária. (…) importa assinalar que mesmo inserindo as chamadas necessidades em grande parte nas condições de qualidade de vida, bem-estar e materialidade social, não se pode desconsiderar as determinantes individuais, políticas, religiosas, psicológicas, biológicas e culturais, a estrutura das necessidades humanas que permeia o indivíduo e a coletividade refere-se tanto a uma processo de subjetividade, modos de vida, desejos e valores, quanto à constante “ausência” ou “vazio” de algo almejado e nem sempre realizável. Por serem inesgotáveis e ilimitadas no tempo e no espaço, as necessidade humanas estão em permanente redefinição e criação. Por conseqüência, as situações necessidade e carência constituem a razão motivadora e a condição de possibilidade do aparecimento de “novos” direitos.”
Cumpre registrar que dado a natureza dos novos direitos, os quais necessitam de tutelas próprias, ante a ineficiência do modelo clássico, a tutela inibitória além de promover uma mudança conceitual e principiológica, também colaborou para a revisão da classificação das sentenças, como já preceituado por Ponte de Miranda ao propor a classificação quinária das sentenças.
Embora a classificação proposta por Pontes de Miranda não seja ilesa de críticas, o fato é que seu estudo contribuiu significativamente, para demonstrar que as sentenças possuem uma pluralidade de eficácias, preponderando em cada caso um tipo, que vem a defini-la como tal.
Hermes Zaneti Jr[xix] ressalta a importância da classificação de Pontes de Miranda:
“O importante é que, na criação das ações mandamentais, o método utilizado por Pontes de Miranda não dói o da classificação pelo gênero e espécie, e, sim, pelo exame da eficácia teleológica da sentença. Que é exatamente o ponto distintivo na sua doutrina. Enquanto a doutrina clássica baseava a classificação das ações, conseqüentemente das sentenças, no que se “buscava no processo” em uma perspectiva de fora do processo, Pontes de Miranda fundou sua doutrina no que se “obtinha do processo”, nas perspectivas interna e externa, com enfoque no resultado da demanda.”
Segundo Joaquim Felipe Spadoni, a sentença inibitória tem natureza mandamental ou executiva lato sensu, variando conforme a peculiaridade do direito material. Deste modo[xx]:
“A sentença inibitória, no direito brasileiro, consiste, basicamente, em uma ordem de cumprimento de uma obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa dirigida ao réu, sob penas de submissão à efetivação das sanções relacionadas às medidas coercitivas, ou ainda à adoção de medidas sub-rogatórias que concedam ao autor o resultado prático equivalente ao adimplemento.”
A grande vantagem destas sentenças é a desnecessidade de se abrir um processo autônomo de execução, visto que elas já trazem em seu bojo a imposição das medidas executivas de coerção direta ou sub-rogatórias, o que garante a eficácia da proteção preventiva aos direitos tutelados.
A sentença mandamental se vale de meios coercitivos para forçar o requerido a cumprir a obrigação determinada pelo juiz, ao passo que na sentença mandamental o juiz se sub-roga na posição do autor determinando o cumprimento dos atos os quais o requerido deixou de cumprir.
De acordo com Marcelo Buzaglo Dantas[xxi]:
“Assim, enquanto na ação mandamental o juiz se utiliza de meios coercitivos destinados ao cumprimento da obrigação, aqui, na executiva, os meios são sub-rogatórios, ou seja, é o próprio juízo que faz cumprir a sua ordem, independentemente da vontade do réu”.
Estas modalidades de sentenças são propícias para veicular a tutela inibitória, na medida que possibilitam uma aplicação urgente, apta a evitar o ilícito, sendo de grande relevância no direito ambiental.
2 A tutela inibitória na preservação do meio ambiente
2.1 Os Princípios da Precaução e Prevenção e o risco do dano ambiental
Destaca-se no direito ambiental o princípio da precaução e o da prevenção. O primeiro destaca-se pela atuação puramente preventiva, ante o não conhecimento dos possíveis riscos que o meio ambiente pode sofre, ao passo que no segundo os riscos são previamente conhecidos, buscando formas para se prevenir os possíveis danos.
Neste sentido, Paulo de Bessa Antunes[xxii]:
“O princípio da precaução é aquele que determina que não se produzam intervenções no meio ambiente antes de ter a certeza de que estas não serão adversas para o meio ambiente. […]
O principio da prevenção aplica-se a impactos ambientais já conhecidos e que tenham uma história de informação sobre eles.”
Dado a fragilidade do meio ambiente e do potencial altamente impactante das ações humanas sobre o ecossistema, este corre o sério risco de ser extinto devido a atuação destruidora do homem, sendo que em certas hipóteses a regeneração do meio ambiente é impossível, conforme ocorre comumente nas áreas de exploração de minérios, após a mineração o meio ambiente não se regenera.
Desta forma, é necessário que os riscos sejam conhecidos e evitados, este é o norte do direito ambiental e nesta esteira, em consonância com as peculiaridades desta seara do direito, está a tutela inibitória.
Impossível viver sem a presença dos riscos, já se chegou ao ponto de sociólogos denominarem a presente época como “sociedade de riscos”, porém, já que os riscos são inerentes ao novo modelo social, é preciso que estes sejam minimamente controlados, a fim de evitar os danos irreversíveis ou de impacto prejudicial à vida na Terra.
Destarte, o estudo dos riscos traz novas técnicas e novos mecanismos para se evitá-los, tais como a tutela inibitória, a responsabilidade objetiva do poluidor entre outros.
Como bem explica Luciana Tessler[xxiii]:
“Compreendido que o risco é uma realidade irrefutável da sociedade hodierna e que na é possível afastar todos os riscos, imprescindível desenvolver-se a adequada gestão do risco. Esse papel atine tanto ao direito material quanto ao direito processual. Falar em gestão do risco transcende a idéia da delimitação entre a licitude ou ilicitude da conduta, implica a verdadeira forma de tutela contra o risco.”
Esta nova forma de tutela garante os princípios da precaução e da prevenção, pois a base ideológica de ambos é exatamente a mesma, isto é, a prevenção do dano ambiental.
Como explica Luciane Gonçalves Tessler[xxiv]:
“O princípio da prevenção aproxima-se do da precaução, mas como ele não se confunde. Aquele possui abrangência mais ampla: em linhas gerais, consiste no dever jurídico, genérico e abstrato, de evitar a afronta ao meio ambiente. Nesta perspectiva, em havendo conhecimento da superveniência de um dano ambiental, este deve ser evitado, por determinação do princípio da prevenção. Já se houver apenas uma possibilidade, um perigo incerto de um dano, tal atividade também precisa ser prevenida, agora por um imperativo do princípio da precaução”.
Em matéria ambiental, comumente, o ilícito ambiental é capaz de gerar um dano de cunho irreversível, ocasião em que qualquer atuação jurisdicional se torna ineficaz ante o dano consumado. Desta forma, mister se faz optar por modelos jurídicos que sejam eficazes.
É preciso que os operadores do direito estejam conscientes e sensíveis às novas mudanças sociais, a fim de que o processo seja um instrumento efetivo de garantia dos direitos materiais.
Nesse quadro, os princípios da precaução e da prevenção guiam a atuação jurisdicional para a efetiva proteção do meio ambiente, haja vista que ante a incerteza cientifica ou a possibilidade de dano (ou ilícito) deve o operador do direito impedir a conduta.
Deste modo, resta claro a importância da tutela inibitória no direito ambiental, ante o princípio da precaução e prevenção.
No direito ambiental, a tutela inibitória encontra a sua base lógica, jurídica e estrutural para sua atuação plena e eficaz, cabe aos operadores do direito aprenderem com o direito ambiental e levar este novo mecanismo para as demais searas do ordenamento.
2.2 A tutela inibitória ambiental
A tutela inibitória ambiental está prevista no art. 11 da Lei 7347/85, conhecida como Lei de Ação Civil Pública (LACP), porém, cumpre registrar que no Brasil, ante a ausência do Código de Processo Coletivo, o microssistema de tutela coletiva opera-se com a análise integrada na Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, na esteira da segunda onda renovatória do processo, preconizada por Mauro Cappelletti[xxv].
Neste sentido, Gregória Assagra[xxvi] ensina:
“A regra da completa e perfeita interação entre o CDC e a LACP: o CDC e a LACP interagem-se formando um microssistema de normas gerais e básicas sobe o direito processual coletivo comum (art. 21 da LACP e art. 90 do CDC).”
A importância da tutela coletiva, entre muitas e diversas, reside no fato de se tutelar bens e direitos de natureza coletiva, tais como, o meio ambiente saudável e equilibrado, a diversidade cultural e o consumo sustentável.
Desta forma, ante a fragilidade do meio ambiente e o altíssimo potencial destruidor da atuação humana, é imprescindível que o direito ambiental possua mecanismo de prevenção ao dano ambiental, já que este muitas vezes é irreversível.
A tutela inibitória ambiental vem cumprir esta função de proteção ao meio ambiente, através de mecanismos que buscam o resultado prático equivalente ou a tutela específica, conforme o preceituado nos art. 461 e art.461-A do CPC, art. 11 da LACP e art. 84 do CDC, dando máxima interpretação a estes dispositivos, com o fim de se obter a efetividade da medida protetiva.
Nesta linha, Andreza Cristina Stonoga[xxvii]:
“Portanto, o emprego da tutela específica prevista pelo Código de Processo Civil e pela Lei 8078/90 é amplo, abrangendo diversos deveres jurídicos, não apenas adstringindo-se às obrigações propriamente ditas. Assim, estariam abrangidos também os deveres gerais de abstenção, dentre os quais está inserido o meio ambiente ecologicamente equilibrado, o qual impõe a toda a coletividade o dever de proteção, de não degradação.”
No mesmo sentido, Gregório Assagra[xxviii] ensina que o processo coletivo deve ser guiado pelo princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum, admitindo-se, portanto, todos os tipos de ações, procedimentos, medidas e provimento, desde que adequados a propiciar a correta e efetiva tutela do direito coletivo.
Importante ressaltar a observação de Andreza Cristina Stonoga, sobre a efetividade da tutela inibitória, no sentido de que esta não pode ser relegada a segundo plano, sob a alegação de se proteger o contraditório e a ampla defesa. É importante sempre ter em mente o primado da prevenção do ilícito, não pode o contraditório e a ampla defesa servirem de mote a ocorrência do ilícito.
Na tutela preventiva, estes princípios constitucionais do devido processo legal não são desconsiderados, apenas são aplicados de modo diferido, para que não se concretize o ilícito e o dano ambiental.
Neste caso, aplica-se a mudança de paradigma ideológico que a tutela inibitória revitaliza o processo civil clássico, pois os princípios do devido processo legal são aplicados em conjunto com outros princípios e valores, concretizando-se a tão almejada aproximação entre direito material e direito processual.
Deste modo, a citada autora expõe[xxix]:
“Não se pode dizer que a tutela inibitória, concedida diversamente do pedido, impede a defesa e, assim, afronta os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Em uma situação de que haja a poluição do meio ambiente, não se pode cogitar em um contraditório para impedir a poluição ou para que haja a remoção do ilícito, pois haveria o fator tempo deduzido contra o meio ambiente. Desta forma, pode-se cogitar de um provimento jurisdicional diverso do pedido, inclusive em sede de tutela antecipatória.”
A tutela inibitória, de cunho essencialmente preventivo, é o instrumento ícone da proteção ambiental, na medida que esta pugna por mecanismos preventivos.
É da natureza e necessidade do direito ambiental se buscar medidas que evitem o dano e a atuação ilícita do homem em detrimento do meio ambiente sadio e equilibrado.
Insta ressaltar a perfeita compatibilidade entre a tutela antecipada e a tutela inibitória ambiental, visto que ambas tratam de matéria urgente, ademais, em consonância com os princípios ambientais.
Como bem coloca, Marcelo Buzaglo Dantas[xxx]:
“É indiscutível o cabimento da antecipação de tutela mandamental em sede de lide versando sobe meio ambiente. (…) há, ainda, a regra expressa constante do já referido § 3º do art. 84 do CDC, que autoriza expressamente o juiz a, presentes os respectivos pressupostos, conceder a tutela específica liminarmente ou após justificação prévia, também o art. 12 da LACP, igualmente já mencionado, é nesse sentido.”
A tutela inibitória e a tutela antecipada vêm preencher a lacuna protetiva que o direito ambiental reclamava, a fim de evitar que condutas ilícitas sejam praticadas pela atuação humana, colocando-se em risco a dignidade ambiental dos ecossistemas e a própria existência humana no planeta.
CONCLUSÃO
Não obstante manifestações isoladas anteriores, é a partir das revoluções (estadunidense e francesa) do século XVIII que, através de suas Carta de Direitos, se universaliza a preocupação com os chamados direitos humanos, ou direitos fundamentais na sua manifestação interna.
Dessa forma, impulsionadas pelos pilares da liberdade, igualdade e fraternidade, as chamadas gerações (hoje dimensões) dos direitos humanos reestruturam o direito em todo o planeta (sobretudo no ocidente) a partir de uma concepção antropocêntrica.
A princípio a preocupação volta-se para a possibilidade de se combater os abusos cometidos pelo Estado absolutista, de forma que são fixados os direitos civis e políticos que reservam ao cidadão, dentre outros o direito de propriedade ou de participação política, exigindo condutas negativas por parte do Estado que se transforma, assumindo matizes liberais.
Todavia, o afastamento total do Estado sob a ilusão do laissez-faire, laissez-passez, acaba por gerar outras formas de opressão e supressão da dignidade de seres humanos, que agora não mais ocorre pela atuação do Estado, mas sim em decorrência de sua omissão.
Por isso, as relações entre burguesia e proletariado, cuja desigualdade atinge patamares até então inimagináveis, faz surgir dentro do movimento operário os alicerces para o que seria a chamada segunda dimensão dos direitos humanos, que, estabelecida sob o princípio da igualdade, busca fixar um mínimo de direitos sociais, econômicos e culturais a cada ser humano.
Mais tarde, ao passo que a sociedade internacional assumia a responsabilidade pela proteção dos direitos humanos ante a insuficiência da proteção meramente estatal, através de uma série de tratados internacionais e, sobretudo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, uma nova sociedade de consumo era estabelecida, a princípio na Europa e na América do Norte, cujas características relacionadas ao modo de produção capitalista logo atingiria Estados periféricos e até mesmo antigos Estados socialistas.
A sociedade de massa consolidada na segunda metade do século XX e difundida com o processo de globalização econômica e axiológica dos anos 90 daquele mesmo século, despertou em agentes estatais, organismos internacionais e organizações não-governamentais, a preocupação de se estabelecer standards mínimos de proteção a determinados direitos a partir da óptica da solidariedade e da compreensão de que há interesses que se sobrepõe às fronteiras e cujos danos alcançam a toda a humanidade.
Com isso, a proteção ao meio ambiente evolui de uma perspectiva eminentemente utilitarista para uma necessidade impostergável, e única via para a proteção da vida humana na Terra.
Essa nova concepção do direito ambiental manifesta-se inicialmente em instrumentos internacionais como aqueles decorrentes das Conferências das Nações Unidas para o meio ambiente (Estocolmo 1972 e Rio de Janeiro 1992) e, graças ao movimento de verticalização das normas internacionais, alcança os ordenamentos dos mais variados países, inclusive o Brasil.
Pautados por uma nova ética global, o Poder Legislativo pressionado pela sociedade civil organizada, passa a atuar no sentido de fixar regras mais sólidas para a proteção do meio ambiente, cuja preocupação maior hoje se centra na questão do aquecimento global.
Nessa esteira, a Constituição Federal de 1988, em boa hora, estabelece, ao lado do rol de direitos e garantias fundamentais, os quais não excluem os tratados sobre direitos humanos ratificados, no art. 225, a norma que ainda hoje se apresenta como o pilar dessa nova concepção na ordem interna brasileira.
Entretanto, se o direito material foi reforçado por normas compatíveis com a nova realidade e com a preocupação com a efetivação de anseios e conquistas sociais, o direito processual ainda prendia-se a uma tradição liberal e individualista com características nitidamente reparatórias, não havendo espaço para a prevenção ante a estrutura patrimonialista.
Nesse sentido, buscando-se estabelecer um instrumento que aliasse a prevenção ao ilícito, independentemente da existência do dano à inadiável necessidade de humanização do processo civil, foi implementada, a tutela inibitória, amparada pelos arts. 461 e arts. 461-A do Código de Defesa do Consumidor.
A tutela inibitória, dessa forma, surge na doutrina e aos poucos se consolida nos tribunais pátrios figurando-se como uma tutela alternativa às tradicionais e que visa, via de regra, através de uma sentença mandamental, defender interesses não patrimoniais vilipendiados pela nova estrutura econômica planetária.
Não se confundindo com tutela cautelar ou antecipada, por se trata de tutela preventiva de caráter definitivos, veiculada em ação cognitiva, a tutela inibitória, ao voltar-se para o futuro, atua contra um ilícito e não tem o dano como pressuposto.
Além disso, tem como característica a impossibilidade de transformar em pecúnia a ofensa a direitos não patrimoniais tais como o meio ambiente, figurando-se, desta forma, como um mecanismo efetivo na tutela dos direitos fundamentais.
Conclui-se, portanto, que, frente às suas peculiaridades e ao mérito de a tutela inibitória ter preenchido uma lacuna responsável pelo distanciamento entre o direito material e o direito processual, a sua utilização no campo do direito ambiental apresenta-se hoje como indispensável no sentido de, pautada por uma nova ética biocêntrica universal, garantir às presentes e futuras gerações o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado.
Informações Sobre o Autor
Vanessa de Castro Rosa
BacBacharela pela UNESP. Especialista em Direito Ambiental.
Especialista em Direito Processual Civil e Penal. Mestra em Direitos Humanos. Advogada. Profa. da Universidade de Sorocaba.
