Resumo: O presente artigo visa realizar um estudo sobre o controle de constitucionalidade de lei estrangeira aplicada no país, em obediência as regras do Direito Internacional Privado. A análise dar-se-á primeiramente em face da Constituição brasileira e posteriormente em relação à constituição do país de origem da norma. Para isto, perpassa pela teorização dos conflitos de normas no espaço, supremacia constitucional e controle de constitucionalidade. Busca, ainda, apresentar contribuição aos posicionamentos doutrinários com referência à possibilidade da declaração de inconstitucionalidade de lei de fora por país diverso do legiferante.
Palavras-chave: Direito Internacional Privado; Supremacia da Constituição; Controle de Constitucionalidade.[1]
Abstract: This work aims to study the control of constitutionality of a foreign law applied in this country, according to the rules of Private International Law. First, the analysis will be on the Brazilian Constitution and later on the constitution of the country of origin. For this, the theory goes through the conflict of norms, constitutional supremacy and judicial control. It also presents a contribution to the doctrinal positions with reference to the possibility of declaring the unconstitutionality of the law abroad the country.
Keywords: Private International Law, Supremacy of the Constitution, Judicial Control.
Sumário: 1. Introdução; 2. Conflitos de normas no espaço; 3. Supremacia da constituição e controle de constitucionalidade; 4. Controle de constitucionalidade de lei estrangeira; 5. Conclusão; Referências bibliográficas.
1. Introdução
Para o estudo do controle de constitucionalidade de lei estrangeira optamos partir da contextualização das regras que regem o conflito de normas no espaço, bem como a fixação dos pressupostos jurídicos que caracterizam o controle de constitucionalidade.
Dessarte, inicialmente caracterizamos o Direito Internacional Privado e sua normatização no direito brasileiro, principalmente no que tange às conseqüências da aplicação da extraterritorialidade.
Em continuidade, discorremos sobre a supremacia da constituição e o controle de constitucionalidade, levando o leitor a refletir sobre a importância da fiscalização constitucional, em seu aspecto jurídico-político.
Finalmente, com base nessa premissa, apresentamos a formulação doutrinária, com o devido posicionamento, pertinente ao controle de constitucionalidade de lei estrangeira em relação à constituição de origem da lei e em face da constituição do país aplicador (foro), nos casos em que a lei alienígena deverá ser a adotada, pelas regras do Direito Internacional Privado.
2. Conflito de normas no espaço
As leis possuem limitações seja com relação ao tempo de vigência, seja com relação ao espaço de aplicação. O campo do direito que cuida das limitações temporais da lei é chamado direito intertemporal, retroativo ou transitório. Por outro lado, os conflitos da lei no espaço são resolvidos pelo Direito Internacional Privado, ramo responsável pela definição da lei a ser aplicada nas situações que figuram pessoas, bens ou atos regidos por legislações de países diferentes.
Primordialmente, as normas jurídicas possuem seu campo de aplicação limitado ao território do Estado de onde provêem, em razão da soberania nacional. Contudo, não há como evitar relações entre pessoas de nacionalidades diferentes, e nem o surgimento dos fatos jurídicos conseqüentes. É por isto que há o consentimento da aplicação de leis estrangeiras em território nacional[2]. Se não houvesse essa anuência, só vigoraria a lei nacional.
É o caso, v.g., do matrimônio de uma brasileira e um chileno, aqui domiciliado. A lei que disciplinará o matrimônio é a brasileira ou a chilena, tendo em vista que o casamento não pode ser disciplinado por normas diversas? Este é um caso típico da competência do Direito Internacional Privado.
Conforme nos ensina HUSEK (2008, p. 33), “o Direito Internacional Privado é, na realidade, um Direito Interno que cuida dos casos e soluções com base na legislação nacional em que existam elementos de estraneidade”. Tal como matéria interna dos Estados, não se confunde com as normas que regem as relações supranacionais, objeto do Direito Internacional Público.
Logo, o Direito Internacional Privado é um direito técnico, que estabelece as regras de conexão entre as normas estrangeiras levantadas na questão, sem apontar a solução[3]. Por isso, cada país tem seu próprio Direito Internacional Privado, ao contrário do Direito Internacional Público, que apresenta as mesmas matérias, independente do país.
Neste condão, dois são os sistemas de aplicação das normas: o da territorialidade e o da extraterritorialidade. O primeiro dispõe que o direito vigorante com relação a todas as pessoas e coisas é o do próprio país onde se situam (lex non valet extra territorium). Já o segundo, também chamado de sistema pessoal, prega que o que prevalece é a lei do país de origem das pessoas, ou a lei pessoal[4]. Essa aplicação extraterritorial é regida pelos princípios e convenções internacionais.
As formas de solução dos conflitos espaciais das leis, ou seja, as normas de Direito Internacional Privado no Brasil, estão regidas na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), embora nela também estejam previstas regras de outras naturezas, como o Direito Hermenêutico, Direito Intertemporal e Direito Processual Internacional.
Também serve de ponto de referência para o regramento do Direito Internacional Privado o Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929, chamado de Código de Bustamante, válido como lei interna brasileira quanto às questões em que nacionais de Estados americanos, partes do referido Tratado Internacional, sejam demandados.
O Brasil adota o sistema de territorialidade moderado[5], caracterizado pela adoção do princípio da territorialidade no que se refere aos bens e obrigações[6] e pelo princípio da extraterritorialidade (lei pessoal) para as normas que regulam o começo e o fim da personalidade, o nome e a capacidade das pessoas, os direitos de família e a sucessão, e à competência da autoridade judiciária[7], segundo o domicílio da pessoa[8].
Neste ponto, é importante salientar que o art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil permite a aplicação do direito estrangeiro no Brasil, desde que não ofenda a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Malgrado a aplicação da norma estrangeira, para solucionar o conflito, internaliza, momentaneamente, a norma alienígena ao direito interno, não se deve olvidar, no entanto, que a ordem jurídica, revestida das características de um sistema lógico, não tolera contrastes entre si. Embora se admita que existam lacunas[9], a solução apontada pelo juiz para o caso concreto não pode conflitar com o sistema normativo como um todo. Ou seja, havendo conflito entre normas, a dita “antinomia”, seja ela interna, ou entre norma interna e estrangeira, deverá se perseguir, na resolução da pecha, uma coerência jurídica.
Existem vários critérios para correção de antinomias: lei posterior revoga anterior, no caso de conflito intertemporal; lei especial revoga lei geral (lex specialis derogat generalis), e de que norma superior tem primazia sobre a inferior (hierarquia legal), ambas possíveis no conflito interespacial. Com base neste último princípio, salienta-se que normas infralegais estão subordinadas às leis e que as leis estão subordinadas à Lei Maior, a Constituição.
O juiz, nos casos de aplicação do direito estrangeiro (extraterritorialidade), não poderá omitir-se da verificação da conciliabilidade entre a norma estrangeira e a Constituição, seja a do Estado do nacional suscitante, seja a do foro. Tal assertiva decorre dos aspectos e conseqüências da supremacia constitucional, que ora passamos a analisar.
3. Supremacia da Constituição e Controle de Constitucionalidade
A Constituição é objeto de estudo sob vários enfoques. Em seu sentido jurídico, já foi compreendida como mero instrumento de limitação do Poder do Estado, utilizado pela burguesia contra o absolutismo, conforme CLÈVE (2000, p. 22). A Constituição era do Estado e para o Estado, em detrimento da sociedade, que ficava excluída de fundamentar suas pretensões com base em seus princípios.
Hodiernamente, as Constituições são consideradas documentos normativos do Estado e da sociedade, não apenas regulando o exercício do poder, mas também impondo diretrizes para o Estado e a forma de interação com a sociedade. Representa um espaço onde se opera a luta jurídico-política[10], entre poderes constituídos e a soberania do povo.
Cita J. J. G. Canotilho (apud Clève, 2000, p. 24), que há, inclusive, um “registro de aprendizagem” ou “capacidade de aprendizagem” nas Constituições, que consiste em sua disponibilidade de comunicarem-se, continuamente, com a sociedade, suas mudanças, e a realidade histórica, em busca da verdade e da justiça.
Em plena sintonia, leciona SILVA (2007, p. 39), para o qual a Constituição é:
“(…) algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras), como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc), como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo.”
Há de se ressaltar, ainda, a importância da visualização da Constituição como norma fundamental. É entendida como norma porque estabelece um modelo de ordenação juridicamente vinculante, orientadora para uma concretização material[11], e é fundamental porque é suprema em suas determinações[12].
Uma exata compreensão da Constituição como norma fundamental, no entanto, guarda estreita correlação com a existência de mecanismos suficientes para garantia dessa qualidade, não perdendo o foco da subordinação de todo o sistema normativo aos seus preceitos tanto formais quanto materiais.
A compatibilidade das normas com os preceitos constitucionais precisa ser aferida, tanto em seus processos criadores, quanto nas dinâmicas de interpretação, sob pena de ofensa ao Estado de Direito.
Para que seja possível essa aferição, chamada de controle de constitucionalidade, a doutrina aponta alguns pressupostos: 1. existência de uma Constituição formal; 2. compreensão da Constituição como lei fundamental; e 3. previsão de pelo menos um órgão dotado de competência para o exercício dessa atividade.
Constituição formal, ensina CLÈVE (2000, p. 29), é aquela organizada por um poder constituinte, geralmente de uma só vez, ou seja, resultante da razão e não do tempo, distinguindo-se das constituições costumeiras[13].
No entanto, o simples fato de ser a constituição escrita não prescinde do seu desrespeito, se não houver a sua cristalização como lei fundamental. Segundo o pensamento de CLÈVE (ibid, p. 30), a constituição é lei fundamental desde que o ordenamento obedeça a três critérios: a) rigidez constitucional; b) supremacia constitucional; e c) distinção entre lei constitucional e lei ordinária.
A constituição rígida é aquela que compele um regime mais gravoso para mudanças em seu corpo, diferentemente de uma constituição flexível[14]. Se assim não fosse, haveria mudanças em seu conteúdo toda vez que fosse promulgada uma lei ordinária, mesmo que em desacordo com os seus preceitos.
Já no que diz respeito a supremacia constitucional, conceito interligado ao de rigidez, é necessário perquirir sobre sua eficácia social, ou seja, se há uma consciência constitucional, representada numa vontade de perseguir os preceitos que dela emanam. Do contrário, restaria incabida sua defesa[15].
A distinção entre lei constitucional e lei ordinária está atrelado ao entendimento da própria hierarquia constitucional, como norma nascente de um poder distinto do criador da lei ordinária. A falta desta característica impede, por exemplo, a existência de um controle de constitucionalidade da Constituição britânica, que por ser costumeira, não há distinção formal entre leis constitucionais e leis ordinárias, prevalecendo a supremacia do Parlamento, e não da Constituição.
Finalmente, todos esses preceitos exigem fiscalização de seu cumprimento. A forma desta fiscalização é regida pela própria constituição.
Leciona SILVA (2007, p. 49) que existem três sistemas de controle de constitucionalidade: o político, exercido por órgão externo ao judiciário; o judiciário; e o misto, onde há conjunção de ambos os sistemas.
A desconformidade suscitada pode estar representada tanto em uma ação, como em uma omissão. Daí existir duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade por ação, ou atuação, e a inconstitucionalidade por omissão.
No que tange ao momento do controle, seu acionamento pode ser preventivo (“a priori”), quando tem por pretensão impossibilitar que a norma eivada de inconstitucionalidade adentre o ordenamento jurídico; ou repressivo (“a posteriori”), quando as medidas são tomadas já na vigência da norma.
Não obstante a existência de outros tipos, finalizamos o exame das classificações de controle de constitucionalidade no critério que verifica a possibilidade de exercício por todos os componentes do Poder Judiciário ou somente por uma corte especial ou tribunal de cúpula daquele Poder. Na primeira figura reconhecemos o controle difuso e na segunda o controle concentrado.
Este último critério de classificação originou-se da aplicabilidade de modelos já adotados em alguns países. Assim é que o controle concentrado, também chamado de controle abstrato, por analisar a norma em tese, por um Tribunal Constitucional, teve consolidação na doutrina de Hans Kelsen e ampla aplicabilidade no direito europeu, consoante MORAES (2005, p. 654).
O controle difuso, ou por via de exceção, ou incidental, por sua vez, teve seus princípios assentados com base no direito norte-americano, surgido do célebre caso Marbury v. Madison, em 1803. A decisão proferida pelo Chief Justice Marshall defendia veemente a possibilidade do controle de constitucionalidade das leis apostas em casos concretos, embora não estivesse expressamente prevista na Constituição americana (judicial review).
Um terceiro modelo, citado por MORAES (2005, p. 632) em sua classificação, e aqui explanado a título de curiosidade, é o francês. Neste modelo de controle de constitucionalidade prevalece o controle preventivo, a ser realizado pelo Conselho Constitucional. Contudo, há a possibilidade de um tipo de controle repressivo, embora também exercido pelo Conselho Constitucional, que é a análise abstrata da repartição constitucional de competências entre Governo e Parlamento.
A Constituição Brasileira de 1988 prevê inconstitucionalidade por ação ou por omissão; assenta que o controle repressivo é jurisdicional, e combina os critérios difuso e concentrado, sendo, este último, de competência do Supremo Tribunal Federal.
Enquanto o controle abstrato de constitucionalidade foi previsto no ordenamento jurídico brasileiro apenas a partir da Emenda Constitucional nº 16, de 6 de dezembro de 1965, o controle difuso já estava regrado desde a primeira Constituição Republicana de 1891.
Não é demasiado ressaltar que o controle difuso tem como principal característica o seu exercício em cada caso concreto, emanando, inclusive, de decisões de juízes singulares. Assim, diante de um litígio, o Poder Judiciário deverá analisar, incidentalmente, a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, seja por provocação das partes ou de ofício, antes de decidir o mérito da questão, que é o objeto principal da ação. Decidindo pela inconstitucionalidade, o juiz afasta a aplicação da norma ao caso concreto a ele submetido. Ou seja, a decisão proferida em sede do controle incidental tem eficácia “inter partes” (somente entre as partes do processo).
Partindo das considerações anteriormente expedidas, duas questões suscitam interesse e merecem maior detalhamento. A primeira delas diz respeito a possibilidade de que juízes brasileiros declarem a inconstitucionalidade de leis estrangeiras que estejam infringindo a Constituição do país de origem. Outra questão a se levantar é se pode o nosso Poder Judiciário declarar a incompatibilidade da lei estrangeira com relação a nossa Constituição, afastando assim sua aplicação.
Cumpre-nos ressaltar que o tema acima não se confunde com o conflito de normas públicas internacionais, como é o caso dos tratados, em face da constituição. Na acepção adotada, o objeto da discussão restringe-se ao âmbito do Direito Internacional Privado, nos casos em que, a fim de solver a lide, haja necessidade de aplicação da lei estrangeira e não a lex fori. A lex fori é a lei do foro competente para processar a demanda, ou seja, o direito interno.
Outra questão que merece destaque, a fim de não provocar dúvidas desnecessárias, é que a pronúncia de inconstitucionalidade de leis estrangeiras, quando possível, se fará sempre em caráter incidental (“incidenter tantum”). Considerando a própria intenção do controle de constitucionalidade abstrato, não há que se falar em retirada do ordenamento jurídico do país de origem a lei considerada inconstitucional, após uma decisão da Corte Suprema do Brasil, por exemplo. O objetivo do juiz, em análise ao caso concreto, é somente negar eficácia da lei estrangeira, dada como inconstitucional, para não aplicá-la ao caso. Mas isso nada interfere na sua validade e vigência no país de origem da lei.
5. Controle de Constitucionalidade de Lei Estrangeira
O ordenamento brasileiro, ao aplicar a lei alienígena, o faz assim como quando aplica suas leis internas, ou seja, utiliza-se da presunção de conhecimento do direito pelo juiz (iura novit curia), à par de provas da existência da lei[16]. Inarredável, portanto, a alegação de desconhecimento da lei para fins de decisão coerente com o sistema jurídico nativo do nacional suscitante. Este é um ponto de discussão que é levantado pela doutrina, conforme cita BARROSO (2004, p. 35): a interpretação e aplicação do direito estrangeiro. Destaca o jurista que prevalece a posição de que o juiz, ao aplicar a lei estrangeira, deverá fazê-la com o sentido que lhe é dado pelo sistema jurídico original, e não incorporá-la ao sistema jurídico interno, em equiparação às outras normas, dando-lhes o sentido do direito da jurisdição (foro).
Na esteira do pensamento do citado autor, ao aplicar a lei estrangeira com o sentido que lhe é dado pelo sistema jurídico estrangeiro, incoerente seria fazê-lo sem considerar todos os seus preceitos, sejam jurisprudências, doutrinas, preceitos, leis infraconstitucionais, e principalmente, considerando a lei fundamental, que é a Constituição.
De fato, havendo posicionamento sobre a validade e vigência no país de origem com relação à lei em questão, ou seja, se já houve exame da constitucionalidade da lei no próprio país legiferante, deverá este ser seguido. Até este ponto, o entendimento está em concordância com a maioria da doutrina, conforme se extrai dos ensinamentos do Professor Zeno Veloso (apud Paulo; Alexandrino, 2008, p. 207), in verbis:
“(…) o juiz do foro, se o assunto for remetido à lei estrangeira, deve seguir as decisões do direito estrangeiro sobre a mesma. Se já foi proferida sentença sobre a constitucionalidade da lei estrangeira, há de se concluir, inexoravelmente, que a mesma é válida e está em vigor no próprio ordenamento jurídico. Ao contrário, havendo declaração de inconstitucionalidade da lei, no Estado de origem, com efeito erga omnes, sua aplicação está vedada no ordenamento jurídico a que se integrava, e o juiz do foro fica vinculado a esta decisão, não podendo, igualmente, aplicar a referida lei em questão que apresenta conexão internacional.”
Estando assente a possibilidade de aplicação da lei estrangeira nos moldes do país de origem, isso implica em afirmar que o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo país em discussão também deverá ser respeitado. Ou seja, conforme já assinalado, existem países onde não é previsto o controle de constitucionalidade judicial. França e Inglaterra são exemplos, nos quais os motivos da inexistência já foram comentados. Logo, incongruente seria submeter uma lei francesa a um controle de constitucionalidade “in concreto” no Brasil, se o próprio ordenamento jurídico francês não prevê essa possibilidade.
Debate doutrinário mais veemente, no entanto, se dá quando do levantamento da possibilidade de controle de constitucionalidade de lei estrangeira, em face da constituição de origem, quando tal lei é plenamente vigente e eficaz naquele país. Vale dizer: quando não existe, naquele país, decisão alguma com eficácia erga omnes que justificasse sua retirada do ordenamento jurídico.
O Professor Luis Roberto Barroso, em interpretação às decisões do Supremo Tribunal Federal – STF, firmou entendimento de que há essa possibilidade. Como embasamento, ofereceu à análise dois acórdãos proferidos pelo STF.
No primeiro, trouxe-nos à baila o caso de extradição solicitada pela República da Argentina do ex-líder dos Montoneros, Mario Eduardo Firmenich[17].
Neste caso, é importante frisar que o tratado de extradição entre Brasil e Argentina não permite a extradição quando, pelo mesmo fato, o indivíduo tiver sido anistiado no Estado requerente ou requerido. Também, é necessário lembrar que o art. 5º, LII, da Carta de 1988 veda a extradição por crime político ou de opinião.
A defesa levantou duas questões, com base nas disposições descritas acima: 1) que a Lei de Anistia argentina era vigente e válida e abrangia o requerente, embora tivesse sido “revogada” pelo Congresso argentino, sob o argumento de ser inconstitucional; 2) que o art. 2º da mesma lei não poderia ser considerado válido, visto que excluía do benefício, arbitrariamente, pessoas na situação do extraditando.
Somados a estes fundamentos, o Pretório Excelso tinha, ainda, que enfrentar a questão da natureza dos delitos, imputados ao extraditando, se políticos ou comuns.
Em sua decisão, o STF, ao conceder a anistia, tomou como base os argumentos de que a Lei não abrangia o requerente, ou seja, considerou-a válida, bem como que havia primazia dos crimes comuns sobre os políticos, e finalmente que a alegação de que o extraditando seria julgado em seu país por tribunal de exceção era improcedente.
Como a manifestação dos Ministros do Supremo deteve-se a validade da “revogação” da lei pelo judiciário, sob o fundamento de inconstitucionalidade, não abrangendo a constitucionalidade ou não do art. 2º da mesma Lei, houve interposição, de embargos de declaração, pelo extraditando.
O Tribunal Pleno do STF deixou claro, na decisão dos embargos, seu posicionamento pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade da lei argentina perante a Constituição daquele país, contudo “sem atentar para imensa contradição em que incorriam”, consoante adenda BARROSO (2004, p. 41).
O outro fato, acontecido em 1992, já na vigência da atual Constituição, é concernente a um pedido de extradição, por parte do Governo da Itália, de um brasileiro naturalizado, fundado no art. 5º, LI, da Constituição Federal brasileira. Este inciso admite que haja extradição em caso de envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes[18].
Não obstante a inexistência de tratado de extradição entre Brasil e Itália, esta formulou seu pedido utilizando-se da promessa de reciprocidade[19].
Ocorre que a Constituição italiana não prevê reciprocidade nestes casos. Ao revés, propugna que só é possível extradição de nacionais se houver previsão expressa em convenção internacional. Com efeito, se fosse um nacional italiano a ser parte em processo de extradição, a promessa de reciprocidade não seria aceita.
O Relator em seu voto suscitou a questão da inconstitucionalidade da promessa de reciprocidade, conquanto tal assunto não tenha sido o objeto principal da questão. Com base nos casos ilustrados, o Professor Luís Roberto Barroso afirma que é possível à Corte, como já vem fazendo, avaliar a constitucionalidade de leis estrangeiras em face do ordenamento jurídico de seu país de origem, e negar aplicabilidade quando não entendê-la constitucional.
Contudo, arriscamo-nos a discordar do eminente Professor, utilizando-se das palavras do Ministro Cordeiro Guerra, proferidas quando da justificação do seu voto no caso aventado anteriormente, entre Brasil e Argentina:
“Não há que considerar a interpretação do Direito Constitucional Argentino porque não temos jurisdição na Argentina, nem somos um Tribunal supranacional, para dizer como os outros devem julgar: (…) O que poderíamos examinar, em matéria constitucional, é se a Lei de Anistia, tal como foi concebida e vige na Argentina, violaria a ordem jurídica ou constitucional brasileira”[20].
Se conclusão diferente fosse adotada, os pressupostos do controle de constitucionalidade, em seu aspecto político, cairia por terra, inclusive a definição da Constituição como espaço de luta político-jurídica. Correr-se-ia o risco de “engessamento”, embora momentâneo, da ordem jurídica de um país, por um outro, adverso a sua conjuntura político e social. O juiz, distante fisicamente e culturalmente da realidade daquele país, por maior cautela que detiver em sua decisão, não alcançaria a pré-compreensão necessária para determinar a inconstitucionalidade da lei.
Essa orientação é defendida pelo Professor Zeno Veloso (apud Paulo; Alexandrino, 2008, p. 208), conforme argumentos reproduzidos em razão de sua especial relevância:
“A presunção de constitucionalidade da lei estrangeira, dado que esta é a expressão da vontade popular, o testemunho de um querer coletivo, a manifestação do ideário e das aspirações de um determinado povo, integrado num específico ambiente, rodeado de circunstâncias especiais, numa peculiar realidade histórica, só de pode ser derrubada pela autoridade competente do ordenamento jurídico respectivo. (….)”
O autor finaliza seu posicionamento, lembrando que o que o juiz pode e deve fazer é verificar o estado de validade constitucional atual da lei estrangeira, considerando o próprio ordenamento jurídico do país de origem da lei, conforme já frisado acima.
O caráter político das decisões judiciais é há muito discutido, e embora, em nível de aplicação, reconheça-se que há separação entre direito e política, isto não denota que não haja nenhum efeito político em tais decisões[21].
A aceitação de uma total despolitização do direito, segundo dispõe GRIMM (2006, p. 15), teria como arcabouço o raciocínio de que não existem lacunas e contradições na legislação, o que não é verdadeiro. Não é possível se prever todos os casos em concreto, de sorte que há uma margem de interpretação dada ao juiz para que o faça, evidentemente, de conformidade com o sistema jurídico vigente. Além disto, inequívocas as mudanças sociais que suscitam uma pré-compreensão da conjuntura social e política, enraizando nas decisões preferências políticas e ideológicas dos juízes.
As normas constitucionais, pelo seu caráter mais rígido que as ordinárias, são mais lacunosas ainda, dando azo a uma maior margem interpretativa, conforme continua GRIMM (ibid, p. 16), de certo que não pode prosperar a noção de controle constitucionalmente eminentemente técnico.
Enfrentada a questão do controle de constitucionalidade de lei estrangeira em face da Constituição de origem, menos árdua torna-se a discussão sobre a possibilidade de verificação da compatibilidade da lei alienígena aqui aplicada, com a Lei Maior brasileira.
A fim de dirimir a dúvida, necessário se faz lembrar o que o art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil preceitua:
“Art. 17. As leis, atos, e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”
O conceito do que se considera ordem pública é objeto de grande discussão, e seu detalhamento não traria resultados práticos para o presente estudo. Mas, com intuito de dar maior clareza ao instituto, utilizamos a conceituação de BARROSO (2004, p. 46), para o qual ordem pública é “um princípio geral de preservação de valores jurídicos, morais e econômicos de determinada sociedade política”. Em continuidade, ensina que em obediência a ordem pública, aproveita-se ao máximo a parte que possa ser assentida na aplicação direta ou indireta da lei estrangeira. Não havendo aproveitamento, aplica-se a lex fori[22].
No Brasil, o conceito de ordem pública é ainda mais definido. Em que pese contradições doutrinárias no que diz respeito a aceitação da ordem pública como conceito extra-constitucional[23], ou seja, fora do conteúdo da Carta Suprema, o Código de Bustamante, de obediência obrigatória nacionalmente, dispõe em seu art. 4ª que “os preceitos fundamentais são de ordem pública internacional”.
Desta feita, consoante a LICC, o juiz não poderá, ao aceitar a norma estrangeira, ignorar se esta está de acordo com a ordem pública, e esta, por sua vez, abrange todos os preceitos constitucionais, seja em seu aspecto positivo, de prever a lei alienígena algo que a Constituição não permite, ou em seu aspecto negativo, em vedar algo que o ordenamento constitucional admite.
Corroborando a idéia, a própria Constituição de 1988 prevê em seu art. 5º, inciso XXXI uma hipótese expressa de afastamento de direito estrangeiro: é a que se apresenta nos casos em que não seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Nesta hipótese aplicar-se-á a lei brasileira para a sucessão de bens de estrangeiros situados no País, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros.
6. Conclusão
À guisa de conclusão, dispomos que o enfrentamento da discussão sobre o controle de constitucionalidade de lei alienígena se dá sob dois aspectos: o primeiro com relação ao Direito Constitucional do país de origem da lei, e o segundo em face da constituição do foro de competência para solver a demanda.
Assim, o juiz ao analisar o caso, anteriormente às verificações de mérito do objeto principal da ação, deverá verificar a compatibilidade da lei estrangeira com a Constituição, nos casos em que esta seja a aplicada, em sintonia com as normas do Direito Internacional Privado. A inconstitucionalidade pode ser suscitada tanto com relação ao direito do país de origem da lei estrangeira, quanto ao direito do país aplicador.
No que diz respeito àquele, claro está, conforme maioria doutrinária, que o controle deverá ser efetuado de conformidade com o modus operandi de fiscalização da constitucionalidade do país do nacional suscitante, ou seja, respeitando os procedimentos adotados quanto à fiscalização da constitucionalidade da lei naquele país, bem como a jurisprudência assentada a respeito da matéria.
Prosseguindo a análise, agora já em campo não consensual, defendemos o posicionamento de que no caso de inexistência de decisão, com eficácia erga omnes, no que tocante à constitucionalidade da lei, o Supremo Tribunal Federal deve abster-se de imiscuir-se na inconstitucionalidade da norma, em face da constituição estrangeira, haja vista a característica intrinsecamente política do controle de constitucionalidade. Intransponível, conforme aventado, a distância física e social que impediria ao magistrado de proferir uma decisão com a interpretação mais adequada.
Já com relação a segunda questão examinada, há consenso doutrinário de que deve sim o juiz aferir a compatibilidade da lei estrangeira com relação a lei suprema do foro e negar a aplicação da lei alienígena nos casos em que ela estiver em contradição com a Constituição. Este entendimento está assentado no art. 17 da LICC c/c art. 4º do Decreto nº 18.871/1929.
Informações Sobre o Autor
Martha Helena de Lima Borges
Graduanda em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal de Rondônia. Bacharel em Ciências Econômicas pela Universidade Federal de Rondônia. Especialista em Gestão Pública pelo Instituto Luterano de Ensino Superior – ILES/ULBRA
