Resumo: O tema desenvolvido no presente estudo dedica-se à elucidação da ação popular como legítimo instrumento ativo de cidadania no controle externo sobre o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, inicialmente buscando a origem e a evolução da ação popular, relacionando-a aos contextos históricos e pontuando as transformações ocorridas no Brasil. Após destacar os princípios explícitos da Administração Pública afetos à ação popular, além de apresentar os aspectos gerais da mesma, expõem-se os principais projetos de leis pertinentes à referida ação constitucional, comentando arestos conexos com a realidade do instituto e evidenciando, ainda, os reflexos de sua utilização e eventuais entraves. Todo este percurso, apoiado em pesquisa doutrinária e jurisprudencial do Direito Administrativo, Direito Constitucional e Direito Civil, permite finalizar o trabalho apresentando uma análise da efetividade da ação popular especialmente na sociedade paraense.
Sumário: Introdução. 1. A evolução histórica da ação popular. 1.1. Delineamentos gerais. 1.2. As ações populares no direito brasileiro. 2. Ação popular: aspectos fundamentais 2.1 princípios constitucionais da administração pública. 2.1.1. Princípio da Legalidade. 2.1.2. Princípio da Impessoalidade. 2.1.3. Princípio da Moralidade 2.1.4. Princípio da Publicidade. 2.1.5. Princípio da Eficiência. 2.2. Deveres Públicos E Probidade Administrativa: Uma Perspectiva Social. 2.2.1. Poder-dever de agir. 2.2.2. Dever de eficiência 2.2.3. Dever de probidade. 2.2.4. Dever de prestar contas. 2.3. Dos atos ilegais e/ou lesivos. 2.3.1. Uso/abuso de poder. 3. Ação popular: aspectos estruturais 3.1. Conceito. 3.2. Objeto 3.3 legitimidade ativa. 3.4. Legitimidade passiva. 3.5. Fins da ação popular 3.6. Competência. 4. A visão do poder legislativo e do poder judiciário. 4.1. No âmbito do legislativo. 4.2. No âmbito do judiciário conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Com a evolução da sociedade e a dinamização das respectivas vivências sócio-culturais e econômicas, quer no plano interno como no externo, observa-se a interligação entre os direitos individuais e os de interesse metaindividual, resultante da intensificação da mobilidade e da interação social, levando à reflexão da forma de se ver o mundo.
A sociedade atual percebeu recentemente e se preocupa com determinados fatos que outrora não se constituíam em motivos para preocupações, como exemplo, o direito ao meio ambiente sadio, à proteção à saúde etc. Todavia, apesar desses direitos sempre terem existido implicitamente na existência humana, não despertavam as preocupações que somente nos últimos anos têm merecido atenção especial, em razão da grande destruição da natureza operada pelo homem, gerando uma série de conseqüências gravíssimas ao meio ambiente. Por este motivo, e de outras situações até então excluídas dos instrumentos legais de proteção, as sociedades clamaram pela formulação de novos princípios e regras de tutela jurídico-normativa.
Originariamente, a Ação Popular regulada pela Lei n° 4.717/65, no seu artigo 1° limitava o cabimento da ação às hipóteses de lesividade ao patrimônio público, sendo suficiente a mera ilegalidade do ato para justificar a sua anulação por intermédio da ação popular.
Entretanto, diante da crescente relevância da cidadania no controle dos atos da administração, com a definição dos valores imateriais amparados judicialmente e elencados no art. 37, da CF, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou-se um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da Administração Pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
Com o advento da Constituição Cidadã, assim definido o texto constitucional de 1988 por Ulisses Guimarães, tornou-se possível a propositura da ação popular, com o escopo de anular não apenas os atos lesivos ao patrimônio econômico do Estado, como também ao patrimônio histórico, cultural, ambiental e moral (Precedente do STF, RE nº 170.768/SP).
Deste modo, a ação popular, juntamente com o direito de sufrágio, direito de voto em eleições, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito de organização e participação de partidos políticos, constituem formas de exercício da soberania popular (CF, arts. 1º e 14), pela qual, na presente hipótese, permite-se ao povo, diretamente, exercer a função fiscalizatória do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pública é, efetivamente, patrimônio do povo.
Por esta razão, fruto de curiosidade jurídica de cunho pessoal, no segundo semestre do curso de Bacharelado em Direito se iniciou uma pesquisa sobre o tema “Controle de Constitucionalidade” com enfoque no cidadão, mediante leituras sobre o tema em esparsas doutrinas e artigos publicados, ora em revistas jurídicas, ora na Internet.
Saliente-se que este interesse foi despertado em virtude dos incontáveis escândalos na esfera política do país, entre eles: “mensalão”, “máfia das sanguessugas”, “máfia dos bingos”, envolvendo parlamentares e membros do judiciário, os primeiros responsáveis pela elaboração, e os últimos pela aplicação e interpretação das normas, restando a impressão que se vive em constante insegurança jurídica. Fortalecendo o interesse pelo assunto, os desastres ambientais eclodidos neste período, com naufrágios de navios cargueiros, rompimentos de barreiras de proteção de produtos químicos na região sul e, recentemente, no estado do Pará, resultaram no questionamento acerca do que se esperar ante este clima de insegurança, impunidade, e impotência, irresponsabilidade dos governantes e o sistema claramente falho.
Portanto, o contexto histórico de preocupação com o meio ambiente e a res pública, em razão dos escândalos de corrupção e a conscientização de preservação do meio ambiente em nível global, serviram para, compondo a temática objeto deste trabalho, sopesar o papel do cidadão neste novo contexto, questionando sobre a função e a eficácia da ação popular.
Sendo assim, motivado pelo espírito de propor mudanças e fortalecer os mecanismos de defesa e acesso às garantias individuais e coletivas, este estudo almeja robustecer a ação popular como mecanismo do exercício da cidadania, para ser utilizada como “arma” no controle externo do Poder Público, e assim fortificar os fundamentos da República, possibilitando construir uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem de todos.
A presente pesquisa é norteada pelo método Positivista e histórico dialético, tendo em vista a necessidade de abordar a questão da Ação Popular como meio de controle do cidadão, seu legitimado ativo, de quem emana o poder e para quem é exercido.
Trata-se também de pesquisa-explicativa, por pretender identificar se a ação popular é um bom instrumento de que dispõe o cidadão para a realização do controle externo do Poder Público sobre ato ilegal e lesivo ao Patrimônio Público, caracterizada por pesquisa monográfica, bibliográfica e documental, a partir do levantamento documental, bibliográfico e jurisprudencial.
No primeiro capítulo, este estudo direciona-se à evolução histórica da ação popular, expondo sobre sua origem, relacionando as mudanças que a influenciaram, a sua aplicabilidade ao longo dos séculos, além de resgatar o modelo extraído para a sua adoção no Brasil, asseverando também a evolução histórica no sistema brasileiro.
O segundo capítulo inicia-se com a explanação dos princípios explícitos da Administração Pública, seus principais deveres, além de citar alguns atos decorrentes do descumprimento dos deveres administrativos. Prosseguindo, se dedica a tratar dos aspectos gerais da demanda, tais como: conceito, objeto, legitimidade ativa e passiva, e a competência para o seu processamento.
No terceiro capítulo, cuida de mencionar alguns dos projetos de leis afetos a ação popular, além de comentar acórdãos que tem por objeto a ação popular, nas mais diversas hipóteses de cabimento, revelando ainda a realidade das ações populares no Poder Judiciário paraense.
Por fim, as considerações de ordem conclusiva, que propiciaram a sensação de ter conseguido alcançar a proposta pretendida para o estudo.
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA AÇÃO POPULAR.
1.1 DELINEAMENTOS GERAIS
Na doutrina de J. M. Othon Sidou, a origem das ações populares confunde-se com a história jurídica de todos os povos, haja vista que este instrumento jurídico processual nasceu com o propósito de tutelar apenas o interesse privado, ou do grupo a que pertencia o indivíduo diretamente ofendido, em razão do mesmo ser um componente dos bens gentílicos, competindo-lhe exigir a reparação da ofensa à comunhão indivisa, eis que a ofensa ao indivíduo representava também uma ofensa aos bens coletivos. Em seguida, com o enfraquecimento das gens e a formação urbana abriu-se caminho para o individualismo, e a conseqüente vedação da representação judiciária, ou seja, a ninguém era permitido demandar a não ser em seu próprio benefício. [1]
Todavia, o direito romano excetuava certas causas em relação às quais se concedia agir nonime alieno, quer dizer, “o indivíduo age em defesa de um interesse que conquanto não próprio, ut singuli, é também seu, e frente a cujas ofensas resiste tal como resistiria se particularmente fosse afetado”[2] impulsionando o sentimento no qual a res pública pertencia a todos, de modo que o cidadão tinha a legitimidade de defender a res commune omnium, refletindo na expressão Reipublicae interest quam plurimus ad defendam suam causa, ou seja, interessa à República que sejam muitos os defensores de sua causa. Destarte, a ação popular romana era empregada pelo cidadão em defesa do bem comum, como por exemplo, a de sepulchro violato, intentada contra os violadores de sepulturas e/ou outras res sacrae, de effusis et deiltis, intentada contra aquele que atirasse objetos na via pública, e de positis et suspensis, movida contra qualquer pessoa que colocasse objetos de forma perigosa em sacadas ou em beira de telhados, entre outras.
Nesta mesma linha, J. M. Othon Sidou aduz que com “a fratura do Império Romano, a ação popular, assim como tantos outros institutos, manteve-se por força de inércia”[3], acrescentando ainda que
“[…] tendo surgido da proscrição do regime romano ao cabo de treze séculos de domínio, o insulamento feudal não poderia permanecer oferecendo ao indivíduo o meio de defender as coisas públicas como se suas fossem e conscientizando-o para uma união mais íntima entre a própria pessoa e o Estado. Simplesmente porque não havia mais bens públicos na acepção antiga a defender individualmente com o interesse insuflado patrioticamente pelo Estado monolítico. Todo o sentimento coletivo foi suplantado pelo intuito egoístico e todo o ideal patriótico transubstanciou em fervor religioso.”[4]
Mas, do mesmo modo que resistiram à queda do Império Romano, as ações populares permaneceram, sendo utilizadas em numerosas repúblicas ou reinos mediterrâneos para aplicação em suas cidades, entre eles, os Estatutos de Milão, Lodi, Brescia, Bérgamo e Navarra, alguns dos quais exigiam para a lide uma fiança (sacramento), outros o juramento do autor, outros o juramento acompanhado de prova testemunhal, e ainda os que não exigiam nada se o autor fosse digno de fé[5].
No período moderno, dominado pelos absolutismos, idem, não houve muito espaço para a disseminação de tais ações, eis que o Estado despótico, ou absolutista, por ter-se por infalível não julgava necessário a utilização da ação popular como meio de correção de eventuais falhas da administração.
Portanto, as ações populares carecem essencialmente dos regimes democráticos e do respeito às liberdades individuais, confirmando a tese de J. M. Othon Sidou:
“A ação popular não é só um resultante do Estado organizado; é um imperativo do Estado democrático; não que se trate de uma inconciliabilidade estrutural, porém se um estrabismo conceitual. O Estado despótico, ou absolutista, em princípio é exclusivista, ou monopolizador; tem-se por infalível, infalibilidade que se estende a todos os seus agentes, e assim considera prescindível a colaboração do indivíduo nos misteres de fiscalização de seus atos, o fulcro objetivo da ação popular Entende o Estado despótico que só o órgão bastam para exercitarem o velamento dos coletivos, o que em razão última significa a defesa interna corporis dele, Estado. Daí por que, tal como na concepção marxista-lenista reputa o habeas corpus um instrumento jurídico de inspiração reacionária, a concepção facista considera a ação popular produto de uma mentalidade liberal ultrapassada.”[6]:
O primeiro país a recepcionar a Ação Popular foi a Bélgica (1836), seguida pela França (1837) e Itália (1850). Contudo, pode-se dizer que o berço da ação popular moderna é a França.
“[…] A Bélgica, em verdade, promulgou sua lei comunal, em que a ação popular é consagrada, pouco antes da similar francesa, porém não chegou a construir um sistema, não conseguiu prosperar sobre a tímida origem, nem dar-lhe aplicação”[7].
Na Itália, a ação popular espelhada na actio romana convoca
“[…] o povo a vigiar as instituições: uma em matéria eleitoral, facultando ações ao eleitorado político e ao eleitorado administrativo; outra em matéria comunal e provincial; e a outra em matéria de beneficência pública”[8].
As primeiras de natureza civil, podendo ser supletiva (ou procuratória), e corretiva; e a última, de natureza penal.
Em Portugal, a ação popular era admitida desde as Ordenações para a defesa das coisas de uso comum do povo. Hodiernamente, o art. 702 do Código Administrativo Português define a ação em sentido amplo, relativamente ao seu cabimento no contencioso local:
“Quanto à ação popular, define-a o art. 702 do Código Administrativo como sendo a faculdade conferida a qualquer eleitor ou contribuinte das contribuições diretas do Estado, no gozo dos seus direitos civis e políticos, de recorrer das deliberações, que tenha por ilegais, dos corpos administrativos, comissões administrativas, das federações de municípios, comissões centrais das juntas de freguesia, conselhos municipal e paroquial, juntas de turismo, juntas autônomas dos portos e comissões venatórias existentes e com jurisdição nas circunscrições em que ache recenseado ou por onde seja coletado. E conclui: É, pois, uma larguíssima faculdade de fiscalização cívica dada aos cidadãos para defesa dos interesses das coletividades locais”[9].
Segundo Weverson Viegas, existem duas ordens de ações populares no sistema português, de índole corretiva, previstas nos artigos 822 e 826 do Código Administrativo: a primeira, consente a qualquer eleitor ou contribuinte, desde que cumpridas as exigências legais, a impugnação contenciosa de atos administrativos ilegais de alguns órgãos da administração local; e a última permite a qualquer eleitor, em conformidade com a legislação eleitoral, interpor recursos de determinados atos eleitorais. Salientando a existência de uma ação popular supletiva, com base no artigo 369 do citado código, desenvolvida perante o contencioso civil, devendo o agente alegar os prejuízos concretos sofridos pela entidade cujos interesses prosseguem, assim como a proteção jurídica sob a qual esses interesses estão contemplados[10].
O autor aduz ainda que se encontra em vigor a Lei 83, de 31 de agosto de 1995, que regula o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de ação popular, sendo protegidos pela citada lei: a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a proteção do consumo de bens e serviços, o patrimônio cultural e o domínio público, sendo deferida legitimação ativa a quaisquer cidadãos no gozo de seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras desses direitos, independente de terem ou não interesse direto na demanda.
1.2 AS AÇÕES POPULARES NO DIREITO BRASILEIRO
No regime imperial Constituição Política do Império do Brasil de 1824, a ação popular, além de ser admitida como instrumento de defesa de logradouros públicos, das coisas de domínio e uso comum do povo, também possuía uma conotação penal, uma vez que previa a repressão aos abusos de poder e prevaricação dos juízes de direito e oficiais de justiça cometidos no exercício das suas funções em dois de seus artigos :
“Art. 156. Todos os Juizes de Direito, e os Officiaes de Justiça são responsaveis pelos abusos de poder, e prevaricações, que commetterem no exercicio de seus Empregos; esta responsabilidade se fará effectiva por Lei regulamentar (grifo nosso)
Art. 157. Por suborno, peita, peculato, e concussão haverá contra elles acção popular, que poderá ser intentada dentro de anno, e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei. (grifo nosso [11]
Cumpre salientar que, além de ter sido regulamentada no dispositivo supra mencionado, foi também a ação popular prevista no arts. 2°, § 2°, 3° e 4ª do Decreto Nº. 2.691, de 19 de novembro de 1860, que disciplinava os casos de falência dos bancos e outras companhias, autorizando a qualquer do povo requerer a apreensão de títulos ilegais emitidos ou postos em circulação.
Todavia, com o advento da Constituição de 1891, esta ação não foi recepcionada, ainda que sob seu aspecto penal, restringindo-se, então, à defesa de logradouros públicos, conforme entendimento doutrinário manifestado à época, até a promulgação do Código Civil de 1916, o qual deixava claro, em seu art. 76, o condicionamento do exercício da ação à ocorrência de “legítimo interesse econômico, ou moral”, conforme se encontra manifestado na doutrina:
“No estado atual, porém, não só do nosso Direito da quase totalidade das nações civilizadas, não mais há lugar ao exercício das ações populares; e a razão é que, conforme já tivemos ensejo de dizer, na organização judiciária, hodierna, por um lado, os atos que, no Direito Romano, autorizavam as ações populares, ou passavam a constituir crimes definidos e punidos pelas leis penais, ou a ser objeto de leis de polícia, de leis de província, comunais, e por outro lado a função judiciária de velar pela guarda e conservação de bens públicos e defender, em juízo, os interesses sociais e coletivos é exercida pelos representantes do ministério público, para tal fim criado e instituído no organismo político da generalidade dos povos cultos”.[12] (grifo nosso)
Nesse sentido:
“Se é certo que o art. 76 do Código Civil mostra ter abolida a ação popular, ao indivíduo é facultado agir em defesa do uso público, quando o obstáculo oposto a este uso o prejudique diretamente. Ninguém pode impedir arbitrariamente a freqüência aos lugares públicos, e se isto acontece o prejudicado pode propor ação, fundando-se no direito ao uso da coisa pública, direito este que lhe compete ut universi, embora a ação seja intentada ut singuli. [13]
Se alguém edifica em terreno que é praça pública, a interessada direta na questão é a Municipalidade, a qual teria direito de defender sua posse ou propriedade, por meio de ação competente e jamais o autor, visto não ser admissível no estado atual do nosso direito, o uso das denominadas ações populares, destinadas à defesa das coisas públicas. [14]
O cidadão não tem interesse legítimo para anular ato da Municipalidade que vende terrenos de uma praça pública, salvo quando isto atingir os direitos patrimoniais do indivíduo.”[15]
Apesar disso, a ação popular era utilizada em matéria eleitoral por meio de representação, uma vez que concedia a qualquer do povo promover reclamação, merecendo referência a Lei Baiana nº. 1.384, de 24 de maio de 1920 (Lei Orgânica dos Municípios da Bahia), que acolhia a ação popular de tipo supletivo, como as que surgiram na Itália, no final do Século XIX, verbis:
“Art. 31 – É permitido a qualquer habitante do Município, em nome e no interesse deste, intentar as ações judiciais competentes, para reinvidicar ou reaver quaisquer bens ou direitos que ao Município tenham sido usurpados ou estejam indevidamente possuís por terceiros, contanto que tais ações sejam propostas, se o Intendente recusar-se a intentá-las e se nada providenciar a respeito o Conselho, depois de lhes haver sido apresentada uma exposição circunstanciada do direito que se pretende valer, a qual pode ser pelo expositor publicada pela imprensa, quando nem o Conselho nem o Intendente o tenham feito no prazo de dez dias.”[16] (grifo nosso)
Em seguida, a ação popular foi ressuscitada e instituída como instrumento de proteção do patrimônio público, conforme o disposto do inciso 38, do art. 113, da CF/34, “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”. Entretanto, a efêmera duração da Constituição de 1934, e as tentativas frustradas de regulamentação do processo da ação popular, tornaram-na inócua.
Com a promulgação de 1937, a ação popular foi novamente suprimida, fruto do autoritarismo do regime adotado à época, o qual não admitia o instituto como instrumento destinado a reprimir os desmandos dos gestores das coisas públicas, mediante participação fiscalizadora do cidadão no poder administrativo.
Traspassado isto, com a ação popular foi restaurado pela Constituição de 1946, em seu art. 141, § 38, incluindo, no objeto da ação popular, também os atos lesivos ao patrimônio das autarquias e das sociedades de economia mista, em face do contexto apresentado à época caracterizado pelo processo de descentralização estatal, por meio das autarquias, assim como do intervencionismo estatal através das sociedades de economia mista e as empresas públicas.
Cumpre salientar que, a regulamentação da ação constitucional tardou cerca de vinte anos, deixando-a sem disciplina processual específica, levando a adotar o procedimento ordinário, até que foi editada a Lei n. 4.717/65, que disciplinou a ação popular, traçando-lhe o procedimento e estendendo o texto constitucional, cuidando de fixar o conceito de patrimônio público, este considerado como o conjunto dos bens e direitos de valor econômico, artístico, estético histórico ou artístico, bem como relacionou as entidades cujo patrimônio seria tutelável, quais sejam: empresas públicas, serviços sociais autônomos entre outras pessoas jurídicas subvencionadas pelos cofres públicos (art. 1°, caput, da Lei n. 4.717/65).
Logo após, as Constituições de 1967 e 1969 não mais especificaram as entidades cujo patrimônio mereciam proteção, utilizando apenas a expressão “patrimônio de entidades públicas”, não compreendendo as sociedades de economia mista e as empresas públicas com natureza de empresa privada, entretanto sendo abrangidas pelo rol de entidades tuteladas pela Lei n. 4.717/65.
Finalmente, a Constituição Cidadã (1988) ampliou a dimensão da ação popular, estendendo o seu alcance a novos domínios: à proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, em consonância com o art. 5º, inciso LXXII[17].
Diante desse quadro, é possível concluir que as ações populares, em sua atuação milenar, continuam tão jovens quanto antes ao representar a possibilidade de participação da sociedade na defesa e gestão da coisa pública, e tende a crescer mais ainda, na medida em que os cidadãos forem se conscientizando do tipo de participação que podem ter numa sociedade democrática, conforme os ditames constitucionais impressos, por exemplo, nos artigos 216 §1º, 225 e 227, da Carta Magna.
2 AÇÃO POPULAR: ASPECTOS GERAIS
2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os princípios fundamentais informadores de toda a atividade da Administração Pública encontram-se, implícita ou explicitamente, insculpidos no texto da Constituição Cidadã. Dentre os quais se destacam os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, expressos no caput do art. 37, da CF, pois são de observância obrigatória para todos os Poderes, em todas as esferas de governo, alcançando a Administração Direta e a Indireta.
Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo ao mesmo um sentido lógico, harmonioso e racional, possibilitando a adequada compreensão de seu modo de organizar-se, estabelecendo ainda o alcance e o sentido das regras de determinado ordenamento jurídico.
2.1.1 Princípio da Legalidade
Segundo Marcelo Alexandrino, o princípio da legalidade é a diretriz basilar de todos os Estados de Direito constituindo, em verdade, sua própria qualificação (o Estado é dito “de direito” porque nele vigora o império da lei), pois no âmbito da Administração Pública, significa que esta — ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não seja proibido em lei — só poderá agir segundo as determinações legais[18].
Assim sendo, a Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente.
Portanto em um Estado de Direito, no qual todo o poder decorre da lei, os agentes administrativos não dispõem de liberdade de agir contra legem ou praeter legem, mas sim de agir sempre secundum legem, uma vez que apenas em nome da lei se pode impor obediência.
Nos ensinamentos de Luciana Varassin, a doutrina é unânime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administração Pública está submetida à lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrerá esta subordinação, seus limites e aplicações, coexistindo três concepções[19]:
“a) concepção restritiva – aduz que a finalidade da Administração Pública é o cumprimento do interesse público, e não execução da lei, e para alcançar sua finalidade, só não poderia infringir a lei — aqui, equiparando-se a atuação estatal à do indivíduo particular;
b) concepção ampliativa – ao contrário da concepção restritiva, prevê que a Administração Pública só pode atuar como e no que a lei permitir;
c) concepção eclética – diz que o Poder Público não opera de forma homogênea, em alguns casos está completamente submetido à lei; em outros, a atuação do administrador é livre, conseqüência do poder discricionário.”
2.1.2 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade elencado no caput do art. 37, da Carta Magna, apresenta dupla definição no ordenamento nacional.
Em sua formulação tradicional, a impessoalidade se confunde com o princípio da finalidade de atuação administrativa. De acordo com esta, a Administração não pode atuar com o objetivo de prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas.
A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado mirando os interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato por essência. Previne, o princípio, perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo contrário à tutela do interesse da coletividade será inválido por desvio de finalidade.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, a impessoalidade é corolário da isonomia ou igualdade e tem desdobramentos explícitos em dispositivos como o art. 37, II, que exige concurso público para ingresso em cargo ou emprego público (oportunidades iguais para todos), ou no art. 37, XXI, que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes, inclusive, na seleção das concessionárias e permissionárias públicas[20].
Nesse sentido, o aresto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG:
“AÇÃO POPULAR. ATO ADMINISTRATIVO QUE POSSIBILITA A REALIZAÇÃO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL SEM LICITAÇÃO. MÁCULA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOLIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E INTERESSE PÚBLICO. O ato administrativo, que se busca a declaração de nulidade, é indefensável, porquanto possibilita à empresa Joel Alves Ltda., explorar transporte coletivo de passageiros, nas localidades de Ilha, Química e Barra do Melo, sem o devido processo de licitação. Tal situação, que vem se prorrogando por mais de trinta anos, constitui um verdadeiro absurdo! O ato administrativo questionado não se sustenta face aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e do interesse público, pois concede um privilégio na prestação de serviço público”. (TJMG, Processo nº 1.0042.02.000451-3/001(1), Quinta Câmara Cível, Relator: MARIA ELZA, julgado em 07/04/2005, publicado em 13/05/2005)
O outro significado do princípio da impessoalidade encontra-se no § 1º, do art. 37, da CF/88, o qual proíbe a vinculação de atividades da Administração à pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoção social.
É de salientar ainda a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, cujos artigos 18 a 21 contêm normas sobre impedimento e suspeição que se inserem também como aplicação do princípio da impessoalidade e da moralidade, tal como nas ações judiciais.
2.1.3 Princípio da Moralidade
Conforme o escólio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, nem todos os autores aceitam a existência desse princípio, pois crêem que o seu conceito é vago e impreciso, ocasionando a sua absorção pelo conceito de legalidade. Entretanto, na antiga distinção entre Moral e Direito, ambos representados como círculos concêntricos, o maior corresponderia à moral e, o menor, ao direito, traduzindo o resultado no brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est, isto é, nem tudo o que é legal é honesto. Logo, para atuar em respeito à moral administrativa não basta ao agente cumprir a lei de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético[21].
A moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação de atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.
Segundo uma formulação já consagrada, incorporada inclusive ao “Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal” (Decreto nº 1.171/1994), o servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o convincente e o não convincente entre o honesto e o desonesto (CAPÍTULO I, Seção I, Das Regras Deontológicas, II).
Na concepção de Maria Sílvia Di Pietro, a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à idéia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as situações os governantes utilizariam de meios lícitos para atingir finalidades irregulares, encontrando-se a imoralidade na intenção do agente[22].
Foi grande a preocupação do Constituinte com a moralidade administrativa, e o princípio se encontra resguardado em diversos dispositivos. Cada vez mais o Judiciário tem conferido efetividade ao princípio, e hoje já não é raro se deparar com sentenças e acórdãos invalidando atos ou procedimentos, por ferirem a moralidade administrativa, a exemplo:
“PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PRESSUPOSTOS. ILEGALIDADE. LESIVIDADE. 1. A ação popular é meio processual constitucional adequado para impor a obediência ao postulado da moralidade na prática dos atos administrativos. 2. A moralidade administrativa é valor de natureza absoluta que se insere nos pressupostos exigidos para a efetivação do regime democrático. 3. Contrato de risco sem autorização legislativa e sem estudos aprofundados de viabilidade do êxito que foi assumido por administrador público para pesquisar petróleo em área não tradicionalmente vocacionada para produzir esse combustível. 4. Ilegalidade do ato administrativo que, por si só, conduz a se ter como ocorrente profunda lesão patrimonial aos cofres públicos. 5. A lei não autoriza o administrador público a atuar, no exercício de sua gestão, com espírito aventureiro, acrescido de excessiva promoção pessoal e precipitada iniciação contratual sem comprovação, pelo menos razoável, de êxito. 6. Os contratos de risco para pesquisar petróleo devem ser assumidos pelo Estado em níveis de razoabilidade e proporcionalidade, após aprofundados estudos técnicos da sua viabilidade e autorização legislativa. 7. A moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem proteger esse patrimônio de modo incondicional, punindo, por mínima que seja, a sua violação. 8. “Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato impugnado” (STF, RE 160381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052). 9. “O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a administração pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e histórico” (STF, RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13.08.99, p. 16). 10. “… o entendimento de que, para o cabimento da ação popular, basta a demonstração da nulidade do ato administrativo não viola o disposto no artigo 153, parágrafo 31, da Constituição, nem nega vigência aos arts. 1º e 2º da Lei 4.717/65, como já decidiu esta Corte ao julgar caso análogo (RE 105.520)” (RE 113.729/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.08.89, pg. 13558). 11. “Antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se no sentido de que para cabimento da ação popular basta a demonstração da nulidade do ato, dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p. 17 e 129, p. 1.339” (Milton Flaks, in “Instrumentos Processuais de Defesa Coletiva”, RF 320, p. 34). 12. “… ultimamente a jurisprudência têm se orientado no sentido de que basta a demonstração da ilegalidade, dispensada a da lesividade, que se presume” (Luis Roberto Barroso, “Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política – Ação Popular e Ação Civil Pública. Aspectos comuns e distintivos”. Jul – set. 1993, nº 4, p. 236). 13. Invalidação do contrato firmado em 11.09.79, entre a PETROBRÁS e a PAULIPETRO. Ilegalidade reconhecida. Lesividade presumida.
14. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados.” (EREsp 14868/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 206) (grifo nosso)
O §4º, do art. 37, da CF/88, cuida da lesão à moralidade, referindo-se à improbidade administrativa, nos seguintes termos:
“Os atos de improbidade administrava importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
Com maior ênfase ainda, o art. 85, V, da CF, tipifica como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade administrativa.
Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional é a ação popular, elencada no art. 5º, LXXIII, da Constituição Cidadã, anteriormente só direcionada à tutela do patrimônio público econômico, passou a proteger o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural e a moralidade administrativa.
2.1.4 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade, assim como da impessoalidade, apresenta dupla acepção, em face do sistema decorrente da CF/1988. Primeiramente, refere-se o princípio à publicação oficial dos atos administrativos, a fim de que eles possam produzir efeitos externos, haja vista ser inconcebível, em um Estado de Direito, a existência de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam criar, restringir ou extinguir direitos para os administrados.
Frise-se que a exigência de publicação oficial não é requisito de validade dos atos administrativos, mas sim pressuposto de sua eficácia. Assim, enquanto não verificada a publicação do ato, não estará apto a produzir efeitos perante seus destinatários externos ou terceiros. Entende-se por oficial a publicação no Diário Oficial da União (se ato federal), Diário Oficial dos Estados, Diário Oficial do Distrito Federal e dos Municípios em que haja imprensa oficial. Nos demais Municípios, admitem-se a afixação do ato na sede da Prefeitura ou da Câmara. Deve-se observar que o parágrafo único, do art. 61, da Lei nº 8.666/1993, estabelece como requisito indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida do seu instrumento na imprensa oficial.
Vale acrescentar que o §1º, do art. 37, da Carta Magna, ao delimitar a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos à caráter educativo, informativo ou de orientação social, tem finalidade moralizadora, vedando assim o desgaste e o uso de dinheiro público em propagandas conducentes à promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, mediante menção de nomes, símbolos ou imagens que possam de qualquer forma estabelecer alguma conexão pessoal entre estes e o próprio objeto divulgado. Nesse sentido:
“AÇÃO POPULAR. LESÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 37, §1º DA CARTA POLÍTICA. PUBLICAÇÕES VEICULADAS COM O NÍTIDO INTUITO DE OBTER A PROMOÇÃO PESSOAL DE AUTORIDADE PÚBLICA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. O artigo 37, §1º da CF “proíbe a aparição da imagem da autoridade e mesmo de sua referência por meio da invocação de seu nome ou de qualquer símbolo que produza igual efeito. […]. É uma lástima constatar que até agora não tenha havido uma aplicação drástica deste preceito. Ainda é freqüente ver-se nos órgãos de comunicação matérias que não atendem aos pressupostos positivos ou negativas da atividade de publicidade. Os atos assim viciados são passíveis de ataque por ação popular, visto que lesivos e inconstitucionais” (Celso Ribeiro Bastos, in Comentários à Constituição do Brasil, vol. I/159, Editora Saraiva, 1988). 2. A simples menção ao “nome da autoridade ou do servidor público responsável pelo ato, obra ou serviço não caracteriza, por si só, infração ao disposto no artigo 37, §1º da Constituição Federal. Isto porque, a norma tem por objetivo coibir o abuso, a promoção de cunho nitidamente pessoal […]” (Inq. n. 85-1/BA, rel. Min. José de Jesus Filho), ocorrente na hipótese, dado que o nome do alcaide foi estampado em publicações que, obviamente, não tem caráter educativo, informativo ou de orientação social, e de forma absolutamente desnecessária. 3. Não há, contudo, como se vislumbrar ofensa aos princípios constitucionais, se o material contém informações referentes à história e desenvolvimento do Município. Aí sim, se faz presente o caráter informativo da publicação, não havendo falar em violação ao texto constitucional.” (TJSC, Apelação Cível, 2000.017932-9, Primeira Câmara de Direito Público, Des. Relator: Vanderlei Romer)
Noutro ponto, o princípio da publicidade diz respeito à exigência de transparência da atividade administrativa como um todo. Esse prisma do princípio é corolário de dispositivos como o inciso XXXIII, do art. 5º, da CF, segundo o qual:
“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança de sociedade e do Estado.”
Nessa linha, o inciso XXXIV, do mesmo artigo, assegura a “obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”. Salientando ainda que o disposto nos §§ 4º e 5º, art. 1º, da Lei da Ação Popular, possibilita ao cidadão requerer às entidades referidas no supracitado artigo, certidões e informações que julgar necessárias para o fim de instruir a ação popular, somente podendo ser negado se o interesse público impuser sigilo.
Estes aspectos do princípio da publicidade permitem o controle, pelos administrados, da atividade da Administração, o qual pode ser exercido por meios de instrumentos como a ação popular, o mandado de segurança, o direito de petição (art. 5, XXXIV, “a”), o habeas data etc.
2.1.5 Princípio da Eficiência
Este princípio constitucional expresso de Direito Administrativo foi acrescentado aos quatro anteriores, no caput do art. 37, da Constituição, pela EC nº 19/1998, conhecida como “Reforma Administrativa”, é o mais moderno princípio da função pública, eis que não se contenta apenas, com a legalidade e a moralidade, exigindo resultados de caráter prático para o serviço público e o regular atendimento da necessidade da sociedade.
Conforme Marcelo Alexandrino, a introdução da eficiência, como princípio expresso, no caput do art. 37, da Carta da República, aplicável a toda atividade administrativa de todos os poderes de todas as esferas da Federação, evidencia bem a concepção de Administração Pública propugnada pelos arautos da corrente política e econômica comumente denominada — em que pesem as críticas a esta expressão — neoliberalismo[23].
Para a Professora Maria Sylvia Zanella de Pietro, o princípio apresenta dois aspectos:
a) relativamente à forma de atuação do agente público, o qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;
b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este utilize da razão para alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos[24],.
O princípio visa assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia, e ainda a atingir a boa prestação de serviços, de modo mais simples, rápido e econômico, aperfeiçoando a relação custo/benefício do trabalho da Administração. O administrador deve sempre procurar a solução que mais atenda ao interesse público, o qual deve tutelar.
O constitucionalista Alexandre de Moraes define o princípio da eficiência como aquele que
“[…] impõe a Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios a garantir-se uma maior rentabilidade social.”[25] (grifo nosso)
Prossegue Marcelo Alexandrino, asseverando que a positivação deste princípio permite afirmar que parcialmente superada a doutrina, segundo a qual, relativamente aos atos discricionários, não se admitia perquirição judicial sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, cabendo somente a análise quanto à sua legalidade. Destacando que, no que se refere à eficiência, não deve ser aplicável[26]. Saliente-se ainda que os princípios implícitos da proporcionalidade e da razoabilidade também implicam atenuação a essa restrição à apreciação de atos administrativos pelo Judiciário.
A Eficiência tem como corolário a boa qualidade, logo, a partir deste princípio, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para cobrar a efetividade do exercício de direitos sociais como a educação, a saúde e outros, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade pelo menos satisfatória, bem como ao cidadão é dado questionar a qualidade das obras e atividades públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários.
2.2) DEVERES PÚBLICOS E PROBIDADE ADMINISTRATIVA: UMA PERSPECTIVA SOCIAL
Segundo Marcelo Alexandrino, o sistema jurídico concede aos agentes públicos certas prerrogativas para que estes, como representantes do Estado, persigam a consecução dos fins públicos. Essas prerrogativas, por sua vez, são outorgadas por lei, e exigem à observância dos atos administrativos, como forma de satisfazer o interesse público, consubstanciando nos poderes do administrador público[27].
Por outra banda, a lei estabelece ao gestor público alguns deveres específicos e particulares para que, ao agir em nome do Estado e em benefício do interesse público, realize bem a sua missão; são os chamados “deveres administrativos”, subdividindo-se em: poder-dever de agir; dever de eficiência; dever de probidade e dever de prestar contas.
2.2.1 Poder-dever de agir
É cediço que quando um poder jurídico é conferido a alguém, este pode ser exercido por alguém ou não, já que se trata de mera faculdade, todavia, no direito público, os poderes administrativos são outorgados ao particular para que permita atuar em defesa dos interesses da coletividade, traduzindo na irrenunciabilidade destes, bem como da obrigação ao exercício pelos titulares.
2.2.2 Dever de eficiência
No que se refere ao dever de eficiência, é patente a necessidade de aperfeiçoamento da administração com o intuito de qualificar a gestão pública, tornando-a célere, eliminando desperdícios, através da correção de falhas, a adoção de coordenação técnica e do controle da res pública.
Cumpre salientar que com o advento da EC nº 19/98 este dever foi elencado como princípio basilar da administração, passando a preocupar-se não só com a produtividade como no aperfeiçoamento da máquina administrativa, por meio de criação de mecanismos de controle que permitam melhor avaliação do desempenho de seus órgãos, entidades e agente.
Nesse contexto, o dever de eficiência passou ser utilizado como instrumento de repressão à insuficiência do servidor público, estáveis ou não, já que há a possibilidade de perda do cargo público em razão de insuficiência de desempenho, e o seu estabelecimento como condição para a aquisição da estabilidade.
2.2.3 Dever de probidade
Quanto ao dever de probidade, este exige que o administrador, no exercício de suas funções, atue sempre em consonância com os princípios da moralidade e honestidade administrativa, por força do disposto no § 4º, art. 37, da Constituição Federal, in verbis:
“Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento , na norma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
Este dispositivo é regulado pela Lei nº 8429, de 1992, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, classificando-os em três grupos: os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; os que geram prejuízos ao erário; e os que ofendem os princípios da Administração Pública.
2.2.4 Dever de prestar contas
No que se refere ao dever de prestar contas, este decorre da própria função de administração, haja vista que todo aquele que administra interesses alheios, tem o dever de prestar contas ao proprietário.
Assim, o Administrador Público, agente político ou administrativo, ao desempenhar a gestão dos bens e interesses da população, possui o encargo com a comunidade de prestar contas dos seus atos, sejam atos de governo, administrativos, ou de gestão financeira, aplicando-se a regra a todos aqueles que gerem dinheiro ou administrem bens e interesses públicos, incluídos os particulares que recebem subvenção.
2.3) DOS ATOS ILEGAIS E/OU LESIVOS
2.3.1 Uso/abuso de poder
O poder administrativo tem limites estabelecidos na Lei. Todavia, nem sempre é utilizado de forma adequada pelo administrador pelo que quando age fora dos desígnios expressos ou implicitamente traçados na lei, este não deve prosperar no mundo jurídico, para tanto deve ser corrigida pela via administrativa ou judicial.
O abuso de poder classifica-se em excesso de poder, desvio de poder, por desvio de finalidade, por omissão.
São exemplos rotineiros de abuso de poder quando: a) o agente atua fora dos limites da sua competência; ou b) o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo desempenho administrativo. Na primeira hipótese, diz-se que o sujeito atuou com “excesso de poder” e na segunda, com “desvio de poder”.
Assim, a finalidade da lei está sempre direcionada para o interesse público. Destarte, se o agente atua em desacordo com esse fim, afasta-se do seu poder e perpetra, assim, conduta ilegítima, denominada desvio de finalidade. Por fim, a omissão da administração, também dá ensejo ao abuso de poder, quando retarda ato ou fato que deva praticar, inclusive, gerando direito de indenização ao particular prejudicado.
3 AÇÃO POPULAR: ASPECTOS ESTRUTURAIS
3.1 CONCEITO
De acordo com os ensinamentos do saudoso Hely Lopes Meirelles, a ação popular é o instrumento constitucional disponível a qualquer cidadão para alcançar a invalidação de atos ou contratos administrativos — ou a estes equiparados — ilegais e lesivos do patrimônio público da administração direta e indireta, estas últimas subvencionadas com dinheiros públicos[28].
Cumpre trazer à colação os ensinamentos de José Afonso da Silva, in verbis:
“A ação popular constitucional brasileira é um instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do interesses da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional, corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.”[29]
Desse modo, a ação popular, juntamente com o direito de sufrágio, direito de voto em eleições, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito de organização e participação de partidos políticos, constituem formas de exercício da soberania popular (CF, arts. 1º e 14), pela qual, na presente hipótese, permite-se ao povo, diretamente, exercer a função fiscalizadora do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pública é patrimônio do povo.
3.2 OBJETO
Observou-se, portanto, que a atual disciplina da ação popular tem por objeto a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso salienta que, intuitivamente, a Lei n.º 4.717/65 (Lei da Ação Popular – LAP), promulgada sob a vigência da Constituição de 1946 e recepcionada pelos ordenamentos subseqüentes, embora não contemplassem as hipóteses de lesão à moralidade administrativa e ao meio ambiente, graças ao seu conceito elástico de patrimônio público, possibilitava demandar a invalidação de atos que lesassem bens imateriais, tais como o patrimônio moral, cultural e o histórico[30].
A Lei da Ação Popular dispõe sobre os atos nulos (art. 2º e 4º) e os anuláveis (art. 3º), adotando a classificação tradicional do direito privado. Na primeira hipótese, destacam-se os casos de incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência de motivos e desvio de finalidade (art. 2º, alíneas “a” a “e”), bem como à inobservância do procedimento licitatório, empréstimos irregulares. Já quanto aos atos anuláveis, o critério adotado foi o de exclusão, elencando os atos lesivos ao patrimônio público não regulamentados nos dispositivos supramencionados, admitindo-se novas hipóteses de atos ou contratos invalidáveis pela ação popular, desde que violassem os pressupostos de ilegalidade e lesividade, previstos na Carta Magna.
Também será concebível ação popular contra a lei de efeitos concretos, isto é, aquela que traz em seu bojo as conseqüências imediatas de sua atuação, como a que desapropria bens, concede pensões, desmembra e cria municípios, fixa limites territoriais dentre outras. Tais atos normativos só o são em sentido formal, eis que materialmente se equiparam os atos administrativos e, por isso mesmo, são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, in literis:
“EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR CONTRA TODOS OS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL(ART. 102, I, “N”, DA C.F.). CABIMENTO DA AÇÃO. MEDIDA LIMINAR. GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO AOS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE: ATO Nº 143/89, DE 20.07.1989, BAIXADO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 326 DO CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO (L.C. N 47, DE 22.11.1995). QUESTÕES DE ORDEM. (…) 2. A Ação Popular é cabível, já que objetiva a suspensão definitiva do pagamento da Gratificação de Nível Superior e a conseqüente condenação dos beneficiários à devolução de todas as quantias recebidas, devidamente corrigidas. Com efeito, a Ação Popular, como regulada pela Lei nº 4.717, de 29.06.1965, visa à declaração de nulidade ou à anulação de atos administrativos, quando lesivos ao patrimônio público, como dispõem seus artigos 1º, 2º e 4º. Mas não é preciso esperar que os atos lesivos ocorram e produzam todos os seus efeitos, para que, só então, ela seja proposta. 3. No caso presente, a Ação Popular, como proposta, tem índole preventiva e repressiva ou corretiva, ao mesmo tempo. Com ela se pretende a sustação dos pagamentos futuros (caráter preventivo) e a restituição das quantias que tiverem sido pagas, nos últimos cinco anos, em face do prazo prescricional previsto no art. 21 da Lei da Ação Popular (caráter repressivo). 4. Cabível, pois, a Ação, como proposta. 5. Examina-se, em seguida, o requerimento de medida liminar, como prevista no § 4º do art. 5º da L.A.P. 6. A base normativa atual para o pagamento da Gratificação de Nível Universitário aos Magistrados do Estado do Acre é o Ato nº 143/89, de 20 de julho de 1989, baixado pelo então Presidente do Tribunal de Justiça. 7. O caráter normativo desse Ato é indiscutível, pois reinstitui a antiga e já extinta Gratificação de Nível Universitário para todos os Magistrados do Acre, não se tratando, aí, de ato puramente administrativo, praticado na apreciação de requerimento de qualquer interessado. Tendo caráter normativo, não poderia ele ser impugnado em Ação Popular, mas, sim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou, incidentalmente, na propositura da Ação Popular, como um dos fundamentos desta. E é o que ocorre, no caso, pois o autor não objetiva a declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade do Ato nº 143/89, de 20.07.1989, da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado, mas, sim, a suspensão dos atos administrativos consistentes nos pagamentos dos valores correspondentes à vantagem reinstituída pelo ato normativo. E isso por considerar inconstitucional e ilegal a reinstituição da gratificação, pelo ato normativo referido. (…)” (STF, AO-QO 506/AC, Questão de Ordem na Ação Originária, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 06/05/1998, Publicação: DJ 04-12-1998) (grifo nosso)
Dessa forma, a demanda pressupõe a existência de um ato administrativo, não bastando a perspectiva de vir a acontecer, ainda que a norma determine sua prática, não sendo possível intentar ação contra determinada lei, sob a justificativa de que tem potencial de gerar efeito ilegais, haja vista ser incabível o ajuizamento de demanda popular para a invalidação de lei em tese, a exemplo do que ocorre no mandado de segurança (Súmula 266, STF).
Ressalte-se ainda a possibilidade de intentar ação popular em face de conduta omissiva (art. 6º, da LAP), eis que possibilita a produção de ato danoso, especialmente quando se tratar de meio ambiente e bens de valor estético ou histórico.
Neste ponto, José Afonso da Silva ensina que o objetivo basilar da ação popular é a manutenção do princípio da moralidade na conduta dos poderes públicos ou das entidades privada, relativamente à gestão do patrimônio público. Logo, seu objeto imediato é a obtenção de sentença que desfaça o ato lesivo ao patrimônio público por meio da anulação de ato lesivo ao patrimônio público das entidades de que o Estado partícipe, ou da moralidade administrativa, do meio ambiente, ou do patrimônio histórico e cultural; e a condenação dos responsáveis e beneficiários do ato lesivo, ao ressarcimento dos danos ao patrimônio público, enquanto que o seu objeto imediato é o restabelecimento do princípio da legalidade, e a observância rigorosa da probidade no exercício da coisa pública[31].
3.3 LEGITIMIDADE ATIVA
O pólo ativo na ação popular há de ser integrado necessariamente por uma pessoa física, singular, o cidadão, agindo como substituto processual, em face da legitimidade ativa extraordinária, já que é em nome do povo que impulsiona o mecanismo processual visando à anulação de ato lesivo aos bens passíveis desta proteção.
Ressalte-se ainda que o conceito de cidadão para os efeitos legais é fundamental; assim sendo, nos ensinamentos de Rodolfo Mancuso, José Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles e a doutrina dominante, a cidadania é caracterizada pelo binômio nacionalidade-direitos políticos. Consideram, assim, que apenas os nacionais que participam politicamente podem obter o status civitates, isto é, a legitimação do cidadão é ampla, tendo direito de ingressar com a ação ainda que a lide se localize em comarca onde ele não possua domicílio eleitoral, exigindo-lhe tão somente a apresentação do titulo eleitoral ou outro documento correspondente.
Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:
“AÇÃO POPULAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO EMERGENCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO EFETIVO. INOCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. (omissis) 7. Ademais, a doutrina mais abalizado sobre o tema aponta, verbis: “O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de seus direitos cívicos e políticos, requisito, esse, que se traduz na sua qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física) munido de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o quê será carecedor dela. Os inalistáveis ou inalistados, bem como os partidos políticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurídica, não têm qualidade para propor ação popular (STF, Súmula 365). Isso porque tal ação se funda essencialmente no direito político do cidadão, que, tendo o poder de escolher os governantes, deve ter, também, a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração.
O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública.
Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, “a” a “e”).
O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito.
Nos demais casos impõem-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular. Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade –, que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação popular.” (Hely Lopes Meirelles, in “Mandado de Segurança”, Malheiros, 28ª Ed., 2005, págs. 132 e 133) 8. Assentando o aresto recorrido que não houve dano e que impor o ressarcimento por força de ilegalidade de contratação conduziria ao enriquecimento sem causa, tendo em vista não ter se comprovado que outras empresas do ramo poderiam prestar o mesmo serviço por preço menor, mormente quando se tem notícia nos autos de que a tarifa prevista no contrato tido por ilegal é inferior àquela praticada pela empresa antecessora, o que não foi negado pelo autor, resta insindicável a este STJ apreciar a alegação do recorrente no que pertine a boa ou má-fé do contratado (Súmula 07/STJ).
9. Recurso especial do Ministério Público Estadual não conhecido.” (REsp 802.378/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ 04.06.2007 p. 312)
“EMENTA: ACAO POPULAR. TITULO DE ELEITOR. O TITULO DE ELEITOR PARA EFEITO DE LEGITIMACAO PARA A ACAO POPULAR, NAO E A UNICA PROVA POSSIVEL DE SER FEITA. OUTRAS, QUE POSSAM DEFLUIR DOS ELEMENTOS DOS AUTOS, SAO POSSIVEIS PARA TITULARIZAR O INTERESSADO PARA A ACAO POPULAR. SENTENCA CASSADA EM REEXAME NECESSARIO.” (Reexame Necessário Nº 592009088, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 28/04/1992)
Este binômio, mesmo sem definição expressa na Constituição Federal, subsiste face o art. 1º, §3º, da Lei da Ação Popular (ordinária), que faz menção expressa à apresentação do Título de Eleitor como comprovante de cidadania, excluindo desta definição a pessoa jurídica, conforme dicção da Súmula 365 do STF — “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor Ação Popular” —, interpretada por parte da doutrina como limitação sem sentido, que restringe o pólo ativo da ação e, dessa forma, restringe a aplicabilidade do instrumento.
No que pertine ao eleitor com 16 anos, a doutrina majoritária entende cabível a proposição da ação popular caso esteja emancipado para o exercício dos demais atos da vida civil. A respeito, anota o Professor Nelson Nery Jr, in verbis:
“Ação popular. Menor eleitor. Capacidade eleitoral não se confunde com capacidade civil. A capacidade civil para ser eleitor nasce aos dezesseis anos (CF 14 §1º II c), mas só aos trinta e cinco anos de idade é que ocorre a capacidade plena para ser eleito (Bastos-Martins, Coment. CF, v. 2º, coment. Art. 14, p. 581). O eleitor com dezesseis anos é parte legítima para propor a ação popular, estando capacitado para o exercício desse poder que decorre de sua condição de eleitor. Poderá agir em juízo, praticando atos processuais, sem a assistência dos pais ou representantes legais, pois o exercício pleno dos direitos políticos de eleitor não pode ser feito por representação, nem se coaduna com a submissão ao poder familiar. Nesse sentido: Clóvis Beviláqua, Opúsculos, v. II, 1940, p.32; Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de Família, 5ª ed., 1956, nota n. 554; idem, ibidem, 1918, nota n. 554, p. 250; Augusto Teixeira de Freitas, Consolidação das Leis Civis, 5ª ed. 1915, nota n. 5 ao art. 202, p. 150; Paulo Barbosa de Campos Filho, Da ação popular constitucional, 1968, n.46, pp. 119/120; Ary Florêncio Guimarães. Aspectos da ação popular de natureza civil, 1957, n. 36, PP. 82/89; José Afonso da Silva, Ação popular constitucional, 1968, n. 147, p.182.”[32]
No que cinge ao litisconsorte, verifica-se a faculdade de qualquer cidadão ser litisconsorte facultativo ou assistente do autor popular, sendo aplicáveis, no que couberem, as regras dos arts. 46 a 49 e 50 a 55, do CPC, respectivamente.
Por outra banda, ainda que tais considerações sejam as dominantes em relação à ação popular, em sentido geral, há corrente defensora de que tais disposições não se aplicam em relação à Ação Popular em defesa do meio ambiente, uma vez que a partir da interpretação do texto constitucional, e da ponderação dos princípios que norteiam o ordenamento jurídico, este enunciado lógico-formal e alicerce do sistema jurídico não se exclui em face de outros da mesma categoria, carecendo serem interpretados de forma conjunta. Por conseguinte, a Ação Popular Ambiental ou em defesa do meio ambiente não pode ser considerada sob as mesmas regras que a ação popular comum, pois é regida por princípios próprios, consagrados pela Constituição de 1988, motivo pela qual devem ser observados, por exemplo, os arts. 225 e 170, VI, da Constituição, sob pena de inconstitucionalidade.
Com essa premissa, a redação do art. 225, ao dispor que o meio ambiente é essencial à qualidade de vida, abrange não só brasileiros, mas também os estrangeiros residentes no Brasil, eleitores ou não, segundo doutrina nesse sentido:
“Propugnamos pela discordância de que o conceito de cidadão não se restringe em sede de ação popular ambiental, porquanto tem por objeto um bem ambiental, de natureza difusa e não pública, bem, portanto, de caráter supraindividual justamente porque é de todos ao mesmo tempo. Outrossim, o segundo argumento baseia-se nas regras de interpretação de forma que o conceito de cidadão deve ser, apriosticamente, preenchido com elementos e dados fornecidos pela própria Constituição Federal de 1988. (…).
Assim, em sede de ação popular ambiental, a legitimação ativa não se restringe ao conceito de cidadão encartado na Lei n. 4.717/65, cabendo esse instrumentos todos aqueles que são passíveis de sofrer os danos e lesões ao meio ambiente, quais sejam, brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil”[33].
3.4 LEGITIMIDADE PASSIVA
No que cinge à legitimidade passiva, é regulamentada pelo artigo 6º, da Lei nº. 4.717/65, abarcando as entidades citadas no artigo 1º da mesma lei, bem como as autoridades, funcionários ou administradores que tenham autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, além dos beneficiários diretos do ato lesivo, formando litisconsórcio passivo necessário simples com todas as pessoas físicas e jurídicas, privadas ou públicas.
Há duas exceções a este rol: quando os beneficiários não existirem ou não forem identificáveis e também os funcionários, administradores e autoridades, no caso de avaliação a menor de bem dado em hipoteca ou penhor em operação bancária ou de crédito real, situação em que apenas serão citados como réus a pessoa jurídica envolvida, os responsáveis pelo laudo de avaliação e os beneficiários.
Desse modo, nos ensinamentos de Geisa de Assis Rodrigues, a amplitude da previsão legal permite incluir todos os entes recém introduzidos no direito administrativo pátrio[34]. As agências executivas são autarquias públicas que celebram contrato de gestão com a Administração Direta. Já as agências reguladoras, responsáveis pela regulamentação das atividades econômicas de interesse para o Estado, a exemplo, da Agência Nacional do Petróleo – ANP e da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, têm personalidade jurídica pública.
As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, como saúde e educação, criadas por iniciativa de particulares, segundo o modelo previsto na Lei n. 9.637/98, reconhecidas, acompanhadas e fomentadas pelo Estado. A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP é uma organização da sociedade civil que, em parceria com o poder público, utilizará também recursos públicos para suas finalidades, dividindo dessa forma o encargo administrativo e de prestação de contas, é regulada pela Lei n. 9.790/99. Também se pode incluir no pólo passivo as pessoas jurídicas de direito público intercanional, nas quais hajam recursos brasileiros, conforme se vê presente no repertório jurisprudencial:
“EMENTA: ADMINISTRATIVO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO INTERNACIONAL. ATOS. CONTROLE. POSSIBILIDADE. 1. Cabível a Ação Popular, pois não obstante tratar-se de empresa pública binacional, o fato de competir ao Tratado regular o controle administrativo da instituição, de modo a evitar a supremacia da legislação de um dos Estados sobre o outro, não significa que o ente internacional não esteja sujeito a controle. 2. O art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que as obrigações regem-se pela lei do país em que foram constituídas. Por outro lado, o art. 88 do CPC dispõe que a competência é da autoridade judiciária brasileira quando o réu for domiciliado no país ou quando nele deva ser cumprida a obrigação. 3. O próprio Tratado Internacional que deu origem à Itaipu, no seu artigo XXI, dispõe que a responsabilidade civil e/ou penal dos dirigentes e empregados, brasileiros ou estrangeiros, será apurada e julgada conforme o disposto nas leis nacionais respectivas. 4. De outra banda, cuidando-se de Ação Popular, deveria o Ministério Público ter sido intimado para intervir no feito em todas as fases. Como isto não ocorreu – o Ministério Público somente foi intimado uma única vez no juízo monocrático – viciado está o processado. 5. Anulada, então, a sentença que indeferiu a inicial, considerando inviável a propositura de Ação Popular com objetivo de verificar a utilização de verbas de empresa binacional. 6. Apelação provida para anular a sentença. “(TRF4, AC 97.04.10324-7, Terceira Turma, Relator Marga Inge Barth Tessler, DJ 06/12/2000)
Salienta-se que as autoridades que figuram no pólo passivo são aquelas diretamente relacionadas pelo ato administrativo impugnado, razão porque os membros do Tribunal de Contas que tenham apenas apreciado tal ato não detêm legitimidade passiva:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE PORTARIAS QUE CONCEDERAM PENSÃO VITALÍCIA A EX-PREFEITOS. LEGITIMADOS PASSIVOS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.
1. Há litisconsórcio passivo necessário, na ação popular, entre as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, e os beneficiários diretos do mesmo que deram ensejo efetivo ao malsinado ato. Desnecessária é a citação de membros dos Tribunais de Contas.
2. Sendo o objeto da demanda popular a anulação de portaria que concedeu, com base em lei posteriormente declarada inconstitucional, pensão vitalícia a ex-prefeitos, descabe incluir os membros da Câmara Municipal que votaram o respectivo projeto.
3. Recurso não conhecido.” (REsp 171317/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 18.02.1999, DJ 29.03.1999 p. 203) (grifo nosso)
Cumpre salientar que alguns doutrinadores, corroborando com Celso Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Heraldo Garcia Vitta, entendem que a ação popular ambiental, possa ser intentada contra qualquer pessoa, física ou jurídica, sem restrições, bastando que tenha cometido ou ameaçado cometer danos ao meio ambiente, não importando o recebimento ou não de verbas públicas.
A esse rol do pólo passivo devem-se acrescentar os que lhe podem aderir ulteriormente (assistentes, litisconsortes), tendo em vista que, apesar do parágrafo 5º, do art. 6º, da LAP, referir-se apenas a “litisconsorte ou assistente do autor”, atualmente a doutrina admite o litisconsórcio passivo.
Como anota Hely Lopes Meirelles, retificando posição anterior, não se pode descartar o ingresso de:
“[…] intervenientes passivos que tenham legítimo interesse na defesa da causa, tais como os funcionários não citados para integrar a lide, mas que, se procedente a ação e declarada a sua culpa no ato ou contrato lesivo, poderão ser regressivamente responsabilizados pelo dano (art. 11).”
Relevante destacar que havendo pedido de habilitação de terceiro interessado na qualidade de assistente, após a sentença, o pleito deve ser processado e apreciado pelo Juízo ad quem, in verbis:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ACAO POPULAR. APELACAO DE TERCEIRO INTERESSADO. O TERCEIRO INTERESSADO, MESMO QUE SUSTENTE SER ASSISTENTE SIMPLES DO MUNICIPIO-APELANTE, TEM PRAZO SIMPLES PARA RECORRER, NAO SE LHE ESTENDENDO O BENEFICIO DO PRAZO EM DOBRO DO ARTIGO 188 DO CPC. ASSISTENCIA SIMPLES. PROCESSANDO-SE A APELACAO DO MUNICIPIO-REU, O PEDIDO DE ASSISTENCIA SIMPLES PARA ATUACAO EM SEGUNDO GRAU, DEVE SER PROCESSADO E DECIDIDO PELO SEGUNDO GRAU, QUANDO O PROCESSO FOR ENCAMINHADO AO JUIZO RECURSAL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.” (Agravo de Instrumento Nº 597129238, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 10/09/1997) (grifo nosso)
Mostra-se, portanto, essencial que todos aqueles que contribuíram para o ato lesivo sejam chamados a integrar a relação processual, pois ao omitido não haverá meio que o obrigará a cumprir possível decisão judicial condenatória, uma vez que a obrigação somente pode alcançar às partes do processo, assim como na formação de um litisconsórcio passivo necessário (que ocorre na enumeração do art. 6º, da Lei da Ação Popular), a falta de um dos legitimados macula fatalmente o processo, eivando-o de nulidade.
Quanto à posição do Ministério Público na ação popular, como “parte pública autônoma”, convém ressaltar que, apesar do parquet não ter legitimação ativa originária para propor a ação, termina por exercer não só a função constitucional de custos legais, mas também a de agente impulsionador da produção probatória (§ 4º, art. 6º, LAP), podendo inclusive assumir a titularidade da ação na eventualidade do autor originário dela desistir ou ser “absolvido de instância” (Art. 9º, da LAP).
Na síntese de José Afonso da Silva, o órgão do Ministério Público pode vir a atuar nestas qualidades: “a) oficiante de fiscal da lei; b) ativador das provas e auxiliar do autor popular; c) parte principal; d) substituto do autor; e) sucessor do autor; f) titular originário da ação popular, como simples cidadão” [35].
3.5 FINS DA AÇÃO POPULAR
De acordo com o exposto, então, a ação popular deve ser classificada como uma demanda de natureza civil e corretiva, isto é, o autor age no interesse da comunidade a que pertence contra os administradores da entidade ou do patrimônio público, apontando a ilegalidade e cobrando a observância da lei, bem como requerendo o ressarcimento do dano, enfim objetiva a correção do ato administrativo, o que possibilita afirmar que a ação popular possui fins preventivos e repressivos da atividade administrativa ilegal e lesiva ao patrimônio público.
Asseverando-se que, na forma preventiva, poderá ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos do ato, eis que o texto constitucional é omisso quanto ao momento de sua propositura, desde que verificado o dano em potencial ou efetivo, pois em determinadas situações, se consumados, seriam irreparáveis, tais como a destruição de bens de valor histórico, ecológico ou artístico, a transformação de parques e logradouros públicos, os quais retiram a originalidade do objeto tutelado, merecendo a imediata suspensão do ato agressor. Como meio repressivo, quando verificado o dano efetivo visando ao retorno do status quo e ressarcimento do dano.
Frise-se ainda a sua finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do Poder Público, pois o cidadão arma-se do instituto para corrigir a atividade comissiva do Poder Público e obrigá-lo a atuar, quando a omissão resultar em lesão ao patrimônio público, em consonância à norma legal.
E mais, a ação popular também visa à correção dos atos administrativos nas atividades delegadas ou subvencionadas ao Poder Público, cabendo ao cidadão intervir na Administração em defesa do patrimônio econômico, administrativo, artístico e ambiental ou histórico da comunidade, reconhecendo assim o “direito subjetivo ao governo honesto” [36].
Portanto, a ação popular constitucional é de natureza desconstitutiva e condenatória, veiculada num processo de conhecimento, visando tanto à anulação do ato impugnado quanto à condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos.
É preciso, todavia, entender o comandado condenatório nas ações populares com a necessária amplitude que o tema requer. Não se trata, apenas, de condenação de cunho pecuniário, mas são possíveis condenações de outra sorte, compreensivas de prestações positivas e negativas.
Outrossim, em virtude da nova redação dada ao art. 461, do CPC, pela Lei nº. 8.952/94, os preceitos de natureza cominatória (fazer/não fazer) receberam nova roupagem, de sorte que a conversão em perdas e danos da prestação não adimplida especificamente, somente é factível se tal se revelar impossível ou se assim o quiser o credor-exeqüente. Antes, porém devem ser esgotados os meios sucessórios; as astreintes, especialmente a multa diária; a verificação da viabilidade de sub-rogação em providência que assegure o resultado prático equivalente ao da obrigação inadimplida; e, ainda, as medidas de apoio (caput e § do art. 461), sempre lembrando que o CPC é de aplicação subsidiária à ação popular. (Lei nº. 4.717/65, art. 22).
3.6 COMPETÊNCIA
O assunto está regulado no art. 5º, da LAP e, como regra, a causa será proposta no foro ou juízo correspondente ao ente político interessado, considerando-se para tanto a origem do ato sindicado; por exemplo, se a ação envolver interesse do Estado ou do Município, o foro competente será o da Vara de Fazenda Pública, conforme especifique a lei de organização judiciária local (CF, art. 125, § 1º).
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR AJUIZADA EM FACE DA UNIÃO. LEI 4.717/65. POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DA AÇÃO NO FORO DO DOMICÍLIO DO AUTOR. APLICAÇÃO DOS ARTS. 99, I, DO CPC, E 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. Não havendo dúvidas quanto à competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação popular proposta em face da União, cabe, no presente conflito, determinar o foro competente para tanto: se o de Brasília (local em que se consumou o ato danoso), ou do Rio de Janeiro (domicílio do autor).
2. A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu art. 5º, LXXIII, que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Tal ação é regulada pela Lei 4.717/65, recepcionada pela Carta Magna.
3. O art. 5º da referida norma legal determina que a competência para processamento e julgamento da ação popular será aferida considerando-se a origem do ato impugnado. Assim, caberá à Justiça Federal apreciar a controvérsia se houver interesse da União, e à Justiça Estadual se o interesse for dos Estados ou dos Municípios. A citada Lei 4.717/65, entretanto, em nenhum momento fixa o foro em que a ação popular deve ser ajuizada, dispondo, apenas, em seu art. 22, serem aplicáveis as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos da Lei, nem a natureza específica da ação. Portanto, para se fixar o foro competente para apreciar a ação em comento, mostra-se necessário considerar o objetivo maior da ação popular, isto é, o que esse instrumento previsto na Carta Magna, e colocado à disposição do cidadão, visa proporcionar.
4. Segundo a doutrina, o direito do cidadão de promover a ação popular constitui um direito político fundamental, da mesma natureza de outros direitos políticos previstos na Constituição Federal. Caracteriza, a ação popular, um instrumento que garante à coletividade a oportunidade de fiscalizar os atos praticados pelos governantes, de modo a poder impugnar qualquer medida tomada que cause danos à sociedade como um todo, ou seja, visa a proteger direitos transindividuais. Não pode, por conseguinte, o exercício desse direito sofrer restrições, isto é, não se pode admitir a criação de entraves que venham a inibir a atuação do cidadão na proteção de interesses que dizem respeito a toda a coletividade.
5. Assim, tem-se por desarrazoado determinar-se como foro competente para julgamento da ação popular, na presente hipótese, o do local em que se consumou o ato, ou seja, o de Brasília. Isso porque tal entendimento dificultaria a atuação do autor, que tem domicílio no Rio de Janeiro.
6. Considerando a necessidade de assegurar o cumprimento do preceito constitucional que garante a todo cidadão a defesa de interesses coletivos (art. 5º, LXXIII), devem ser empregadas as regras de competência constantes do Código de Processo Civil – cuja aplicação está prevista na Lei 4.717/65 -, haja vista serem as que melhor atendem a esse propósito.
7. Nos termos do inciso I do art. 99 do CPC, para as causas em que a União for ré, é competente o foro da Capital do Estado. Esse dispositivo, todavia, deve ser interpretado em conformidade com o § 2º do art. 109 da Constituição Federal, de modo que, em tal caso, “poderá o autor propor a ação no foro de seu domicílio, no foro do local do ato ou fato, no foro da situação do bem ou no foro do Distrito Federal” (PIZZOL, Patrícia Miranda. “Código de Processo Civil Interpretado”, Coordenador Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 269). Trata-se, assim, de competência concorrente, ou seja, a ação pode ser ajuizada em quaisquer desses foros.
8. Na hipótese dos autos, portanto, em que a ação popular foi proposta contra a União, não há falar em incompetência, seja relativa, seja absoluta, do Juízo Federal do domicílio do demandante.
9. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o suscitado.” (CC 47.950/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11.04.2007, DJ 07.05.2007 p. 252)
Também é de ser observada essa vis attractiva a qualquer ente que mantém, subvenciona ou tem interesse patrimonial no ente a que se atribui a prática ou omissão lesivas. Versar-se de “competência por equiparação”, em que o legislador presume ter sido o ato praticado, por exemplo, pela União, quando o foi, em verdade, pela FUNAI. Na lição de José Afonso da Silva “nesses casos, há, por conseqüência, nítido interesse da pessoa jurídica de direito público participante, que, aliás, deverá ser citada também como ré, o que fundamenta a incidência da regra de competência especial”[37].
Quando o ato ou omissão na ação popular tanger a mais de um nível de governo, a competência se desloca em favor do ente político mais proeminente, levando-se em conta sempre a qualidade da pessoa hierarquicamente superior, havendo, assim, o privilégio desta, que acaba tendo a preferência no que toca ao estabelecimento do juízo competente.
Acerca desse posicionamento, Rodolfo de Camargo Mancuso, sustenta
“[…] que é bastante questionável o critério aí seguido pelo legislador, que parece ter incorrido em petição de princípio: adota como premissa que a União é ‘superior’ aos Estados e estes aos Municípios, o que em nosso desenho político-institucional não é verdadeiro, cuidando-se apenas de níveis de governo, cada qual com suas atribuições que lhes são constitucionalmente estabelecida”.[38]
Em caso de concomitância de ações populares “contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos”, diz o § 3º, do art.5º, da LAP, que a primeira que tiver sido proposta “prevenirá jurisdição”, isto é, prevenirá a competência. A prevenção, inclusive, é o critério adotado pelos artigos 106 e 219, do CPC, e se trata não de determinação de competência, mas de fixação de competência, in verbis:
“EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. COMPETÊNCIA. AÇÕES POPULARES. IDENTIDADE DE CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. CONEXÃO. JUÍZES DA MESMA COMARCA. PREVENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE DESPACHA EM PRIMEIRO LUGAR. 1) O juízo da ação popular é universal, de modo que ações populares que visam à declaração de nulidade de Decretos Executivos editados sob o mesmo argumento jurídico são conexas, nos termos do artigo 103 do CPC. Precedentes desta Corte e do STJ. 2) Sendo os juízes de mesma Comarca, com mesma competência territorial, havendo conexão, determinar-se-á a competência pelo critério da prevenção, sendo prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Inteligência do artigo 106 do CPC. 3) Agravo provido”. (TJAP – Ag n.º 1092/ – Acórdão n.º 5517 – Rel. EDINARDO SOUZA – Câmara Única – j. 18/03/2003 – v. Unânime – p. 26/05/2003 – DOE n.º 3038).
“CONFLITO POSITIVO DE COMPETENCIA. AÇÃO POPULAR. PREVENÇÃO. A PROPOSITURA DA AÇÃO POPULAR PREVINE A JURISDIÇÃO PARA TODAS AS AÇÕES POSTERIORMENTE INTENTADAS CONTRA AS MESMAS PARTES E SOB OS MESMOS FUNDAMENTOS (LEI NUM. 4.717/1965, ART. 5., PARAGRAFO 3.); A “CONTRARIO SENSU”, SENDO DIFERENTES OS FUNDAMENTOS DA DEMANDA, AS AÇÕES POPULARES PROPOSTAS EM OUTRAS CIDADES SERÃO PROCESSADAS NO DOMICILIO DOS RESPECTIVOS AUTORES, SEM QUE OS PROCESSOS SEJAM REUNIDOS PARA JULGAMENTO SIMULTANEO. CONFLITO DE COMPETENCIA PARA DECLARAR COMPETENTE O MM. JUIZ FEDERAL DA 7A. VARA DE CURITIBA.” (CC 18.019/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.10.1996, DJ 18.11.1996 p. 44833)
4 A VISÃO DO PODER LEGISLATIVO E DO PODER JUDICIÁRIO
4.1 NO ÂMBITO DO LEGISLATIVO
No âmbito do Poder Legislativo, assim como no Poder Executivo, do mesmo modo que as ações coletivas, ação civil pública, mandado de segurança e habeas data, e a ação de improbidade, salvo raríssimas exceções, haja vista que na maioria das vezes são os réus destas demandas, tentam criar embaraços ao trâmite da ação, assim como formas de restringir a legitimidade e reduzir o prazo da prescrição, elementos que por si só abrandariam o já restrito volume de ações populares.
A título de ilustração, seguem colacionados alguns projetos sobre a matéria e as considerações para alguns deles, por entender de maior destaque para o tema:
“PROJETO DE LEI Nº 265, DE 2007 (Do Sr. Paulo Maluf). Altera as Leis n.º 4.717, de 29 de junho de 1965, n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e n.° 8.429, de 2 junho de 1992, de modo a deixar expressa a responsabilidade de quem ajuíza ação civil pública, popular e de improbidade temerárias, com má-fé, manifesta intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política.”
O projeto prevê a nova redação ao art. 13, da Lei n° 4.717/65 – Lei da Ação Popular, art. 18, da Lei n° 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública, e ao art. 19, da Lei n° 8.429/92, passando a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária ou considerar que o autor ajuizou a ação com má-fé, intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas mais honorários advocatícios. (NR)
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, quando a ação for temerária ou for comprovada má-fé, finalidade de promoção pessoal ou perseguição política, haverá condenação da associação autora ou membro do Ministério Público ao pagamento de custas, emolumentos, despesas processuais, honorários periciais e advocatícios. (NR)
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade ou a propositura de ação contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor o sabe inocente ou pratica o ato de maneira temerária.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante ou membro do Ministério Público está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. (NR)”
Cumpre informar que o referido projeto encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça, aguardando parecer.
Importante registrar que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, em julgamento proferido no dia 23/10/2007, manteve a ação popular contra Paulo Salim Maluf, ex-prefeito de São Paulo. A ação popular versava sobre a invalidação de operações financeiras realizadas pelo município de São Paulo entre 1992 e 1996, quando Paulo Maluf ocupou a prefeitura daquele Município.
“PROJETO DE LEI Nº 3724, DE 2004, (Do Sr. Carlos Nader). “Altera o art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.” O referido projeto transfere para o autor do ato impugnado o chamamento ao feito de todo e qualquer beneficiário porventura envolvido, de uma certa maneira, com o referido ato, por entender que embora a Carta Magna tenha ampliado as hipóteses em que cabível a ação popular – o que foi bom – disposições da lei regulatória apresentam dificuldades que, na grande maioria, levam a eternizar a postulação, quando não a inviabilizá-la.”
Acrescentando que a norma insculpida no 6º, da LAP, parece cercar de maiores garantias o procedimento, na prática, tem-se revelado criador de embaraços ao prosseguimento da ação.
Sob a apreciação do Deputado Milton Cardias, este propôs substitutivo, salientando que o projeto ao contemplar possibilidade de iniciar a ação popular apenas contra os responsáveis pelo ato impugnado, facultando o posterior chamamento ao processo dos beneficiários diretos, ocasionaria impunidade do agente público, bem como a do beneficiário do ato impugnado, uma vez que bastaria ao réu omitir-se do chamamento ao processo para provocar a nulidade do processo.
O referido projeto foi rejeitado.
“PROJETO DE LEI Nº 1523 de 2003. Altera a Lei nº 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Estabelecendo a possibilidade da ação civil pública proposta pelo Ministério Público para as ações de improbidade administrativa, ou pela pessoa jurídica ou qualquer cidadão através de ação popular. O referido projeto encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça, aguardando parecer.”
“PROJETO DE LEI Nº 4.518, DE 2001. Altera dispositivo da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ação popular.”
Trata-se de projeto de lei de autoria do nobre Deputado Waldomiro Barancelli Fioravante, que dá nova redação ao art. 21, da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1995, que regula a ação popular, para estabelecer a sua imprescritibilidade.
A justificação apresentada tem o seguinte teor:
“A legislação que regula a ação popular estabeleceu, equivocadamente, o prazo de prescrição em cinco anos, talvez por ter sido elaborada em época quando a sobrecarga do Sistema Judiciário Brasileiro fora menor. Ora, normalmente a apuração dos fatos inclusos na referida lei demoram, pelos meios competentes – auditorias, inquéritos e outros tempo consideravelmente superior ao estabelecido pela Lei, justamente pelo motivo acima exposto.
Da forma como se apresenta, a Lei 4.717/65 traz benefícios extremos àqueles que, tendo cometido o crime, os atos ilícitos por ela previstos, ocultem ou dificultem a juntada de provas ao processo em questão.
Por outro lado, em um país onde a sistematização das informações ainda é precária, é inaceitável que se mantenha, além desta citada, uma dificuldade que pode ser suprimida, com claros benefícios ao patrimônio público e à população brasileira.
Da mesma forma, atos recentes previstos pela Lei 4.717/65, com prazo de prescrição próximo, poderão ser investigados com rigor, já que, mesmo por parte dos fraudadores, o relaxamento de seu sistema de proteção tende a esmorecer no decorrer dos anos.”
Na apreciação do Relator Deputado Antônio Carlos Konder Reis, este inicialmente aduz que a prescrição decorrente da inércia do interessado em exercer certa pretensão é um princípio geral de direito que só as Constituições podem abolir, e somente em situações especialíssimas, assim consideradas pelo poder constituinte originário. Deste modo, em razão do Constituinte não prever a imprescritibilidade, a proposição não se amolda ao nosso sistema constitucional, salientando que os fins almejados pelo autor do Projeto podem ser alcançados por meio das ações de ressarcimento, ou de perdas e danos, conforme previsto na parte final do § 5º, do art. 37 da Constituição. Assim sendo, o projeto foi arquivado.
“PROJETO DE LEI Nº 2.587, de 2000. Dispõe sobre a participação popular e o controle social dos atos de gestão do Poder Público, disciplina o acesso dos cidadãos e da sociedade civil organizada a informações relativas às finanças públicas e dá outras providências. Autor: Deputado Marcos Afonso, Relator: Deputado Pedro Corrêa.”
Em síntese, o projeto assegura aos cidadãos e às entidades que os representam o direito de participação e controle da ação pública por meio de consultas prévias, acompanhamento e avaliação das políticas, programas, projetos ou atividades governamentais. Para tanto, as informações relativas à gestão financeira e operacional seriam prestadas, por escrito, no prazo máximo de trinta dias da solicitação, e seria franqueado o acesso aos sistemas informatizados da administração financeira e orçamentária federal.
Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União seriam obrigados a destinar pelo menos um quinto “dos recursos destinados à publicidade para a realização de campanhas de caráter educativo que visem ampliar e aperfeiçoar a participação popular e comunitária no planejamento, fiscalização e avaliação das ações públicas”.
Seria criada, no Tribunal de Contas da União, uma Secretaria Especial para conhecer, processar e encaminhar denúncias, reclamações e queixas populares. Os Congressistas designados por Comissão para relatar petição, reclamação, representação ou queixa teriam trinta dias para fazê-lo, e as providências e as informações por estes requeridas a órgão ou entidade pública teriam de ser atendidas em quinze dias.
Transcorrido o prazo legal, aquele que não houvesse adotado as providências devidas e prestado todas as informações solicitadas sujeitar-se-ia, além de às sanções administrativas, às penas de um a quatro anos de reclusão e de multa de mil a dez mil UFIR.
O Balanço Geral da União, as Contas apresentadas pelo Presidente da República, a consolidação dos balanços dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e dados atualizados da programação e da execução financeira e orçamentária federal haveriam de estar à disposição dos interessados não apenas na rede Internet como também em todas as repartições da Secretaria do Tesouro Nacional.
Em apreciação o Relator, Deputado Pedro Corrêa, manifestou-se pela rejeição do projeto, por entender não ser crível que alguma organização, pública ou privada, poderia funcionar a contento sob modelo administrativo sujeito à tamanha ingerência, além de aumentar os gastos governamentais e redimensionar para que fosse possível atender às solicitações de informações. Assim sendo, o projeto foi arquivado.
Importante destacar, que os projetos supra mencionados, com exceção do Projeto de Lei nº 265, de 2007, embora não tenham sido convertidos em lei, expressam a relevância do instituto, buscando a criação ou modificação de mecanismos para dar mais efetividade a ação popular.
4.2 NO ÂMBITO DO JUDICIÁRIO.
No que cinge ao enfoque na esfera do Poder Judiciário se observa que este não tem se esquivado de cumprir a sua função institucional na efetiva prestação jurisdicional, consoante se verifica nos arestos abaixo relacionados, seguidos de breves comentários:
“EMENTA: Princípio da moralidade administrativa. Ação popular. Deferimento de liminar. Exclusão de empresa participante de licitação. Indícios de atos simulados. Em nome do princípio da moralidade administrativa, mantém-se a decisão que, em ação popular, deferiu liminar para excluir laboratório participante de licitação pública, por estarem demonstrados fortes indícios da prática de atos simulados na alteração do contrato social da empresa-agravante no sentido de excluir o nome do proprietário de fato, que, nos termos do edital, estaria impedido de participar da competição.” (TJRO, 1ª Câmara Especial, AG nº 100.003.2007.002274-4, Relator Juiz Roberto Gil de Oliveira, unânime, DJ: 18/07/2007)
O objeto da referida ação popular é anular a habilitação da empresa agravante na licitação convocada pelo Edital nº. 002/06/CECP/SENSAU, baixado pelo Município de Jaru, com a finalidade de contratar prestadores de serviços laboratoriais em convênio com o SUS, uma vez que teria ocorrido a prática de atos simulados para que a agravante participasse do certame, consistente na retirada do proprietário de fato do quadro societário da empresa, para que fossem incluídos seus funcionários, em razão daquele ser servidor do Estado de Rondônia, lotado na Secretaria de Saúde de Theobroma, e, por isso, não poderia contratar com o Poder Público.
“EMENTA: Ação popular. Desapropriação de imóvel. Lesão ao patrimônio público. Por previsão legal expressa, prescreve em cinco anos, contados da data do ato dito lesivo, o direito à ação popular.” (TJRO, 1ª Câmara Especial, AP. Cível nº 100.001.2002.013612-8, Relator Desembargador Eliseu Fernandes, unânime, DJ: 27/06/2007)
A peça vestibular visava à declaração de nulidade da desapropriação de dois imóveis urbanos promovidos pelo Estado de Rondônia, no ano de 1990, que rendeu o pagamento à empresa-recorrida de cerca de R$6.000.000,00 (seis milhões de reais).
O juízo de 1º grau reconheceu a prescrição do direito de ação porque o pedido foi formulado quando já decorridos mais de 5 anos da prática dos atos ditos lesivos ao patrimônio público. Vale dizer que a questão desencadeou a instituição de uma CPI na Assembléia Legislativa do Estado, encaminhando-se cópia do relatório final ao Ministério Público, para que, constatado o prejuízo ao erário em razão da tal desapropriação, podendo propor a qualquer tempo, a ação de ressarcimento, pois, na espécie, não há prescrição, conforme art. 37, § 5º, da Constituição da República.
Cumpre salientar, que a jurisprudência é pacífica no sentido de que não se eternize o estado de incerteza e de luta quanto aos direitos das pessoas (STJ – REsp 136-204), entretanto, é bem verdade a disposição do art. 21, da Lei da Ação Popular, que fixa em 5 (cinco) anos a prescrição, construir hodiernamente barreira para a condenação de Gestor Público, em sede de ação popular, considerando que o mandado eletivo, normalmente é de 4 (quatro) anos, com possibilidade de recondução, e que, de praxe, as irregularidades são reveladas após a mudança de agentes políticos de partidos não aliados, transferindo para o Ministério Público o dever de promover ação de improbidade visando ao ressarcimento do dano.
“EMENTA: Ação popular. Nomeação. Assessor. Ausência de titular. A nomeação e posse para cargo de assessoria somente poderá ser realizada após a nomeação do titular.” (TJRO, Câmara Especial, Reexame Necessário nº 100.001.1999.011774-0, Relator Desembargador Eurico Montenegro, unânime, DJ: 27/10/2004)
No referido caso a ação foi intentada contra o Estado de Rondônia e outros dois co-réus, em razão de um dos réus ter sido nomeado para o cargo de assessor de auditor do Tribunal de Contas de Rondônia antes do preenchimento do cargo de auditor. O juízo de 1º grau julgou procedente a ação popular para invalidar o ato, sem impor a restituição do que foi pago, considerando que a servidora exerceu o assessoramento em relação a outro titular de direção do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia.
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE EXTRÍNSECO. INTEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO DO RECURSO COMO REMESSA. PROCESSO SELETIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA DA NECESSIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. I – Constatado que o recurso de apelação carece de pressuposto extrínseco de admissibilidade atinente à tempestividade, não poderá o mesmo ser conhecido, de modo que deve ser recebido como remessa necessária. II – Em casos de contratação temporária de pessoal é necessária a comprovação da necessidade e da urgência a serem estabelecidas em lei específica. III – O Município é isento do pagamento de custas conforme o art. 10 da Lei nº. 6.584/96. IV – Remessa parcialmente provida.” (TJMA, 1ª Câmara Cível, AP. Cível nº 0248382006, Relator Desembargador Jorge Rachid Mubárack Maluf, DJ: 04/10/2007) (original sem destaque)
“EMENTA PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. VIA PROCESSUAL ADEQUADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. GESTOR. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO ERÁRIO. NÃO CONSTATADA. LEGALIDADE CONTRATUAL. VIOLADA PELOS ATOS IMPROBOS DO ADMINISTRADOR. APELO IMPROVIDO. 1) A ação popular é via própria para requerer anulação de ato lesivo ao erário, tanto no aspecto patrimonial quanto ao aspecto moral e o cívico; 2) Irretocável é a decisão que legitima o gestor maior para figurar no pólo passivo da demanda quando os atos são praticados por um agente produto de uma relação de subordinação no exercício de um cargo, delegado pelo Chefe do Executivo Estadual; 3) Não há de falar em ausência de lesividade, quando a administração foi violada em seus princípios constitucionais sendo correta a sentença que determinou o ressarcimento ao erário; 4) Acertada é a decisão que julgou como ato de improbidade administrativa a contratação sem concurso público, sem atender os requisitos da necessidade e excepcional interesse público; 5) Apelação improvida.” (TJAP – AC n.º 1792/ – Acórdão n.º 10745 – Rel. LUIZ CARLOS – Câmara Única – j. 06/02/2007 – v. Maioria – p. 03/04/2007 – DOE n.º 3978) (original sem destaque)
“EMENTA: AÇAO POPULAR. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA. NULIDADE DA CONCESSÃO ANTE EXIGÊNCIA DO ART. 175 DA CF. I – Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público. Assim, portanto, veda-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão, sem lei que lhes autorize e fixe os termos. II – Apelo improvido.” (TJMA, 1ª Câmara Cível, AP. Cível nº 0102942004, Relator Desembargador Raymundo Liciano de Carvalho, DJ: 27/12/2005) (original sem destaque)
No caso in tela, se observa a utilização da Ação Popular como instrumento de repressão à política corriqueira da Administração Estatal em efetuar contratações de servidores, na qualidade de temporários, sem concurso público, e dispensar licitação na exploração de serviço público, em afronta ao princípio da impessoalidade elencado nos art. 37, incisos II, XXI c/c art. 175, da Constituição Cidadã, o qual estabelece concurso público para admissão em cargo ou emprego público, e exige que as licitações públicas para a concessão e permissão da prestação de serviços, concedendo assim oportunidades iguais para todos.
“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO POPULAR – – ANULAÇÃO DA NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE PROCURADOR-GERAL DO ESTADO – POSTERIOR PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O SEU EXERCÍCIO – PERDA DO OBJETO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO AUTOR – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – APLICAÇÃO DO ART. 462 DO CPC – SENTENÇA MONOCRÁTICA CONFIRMADA. O posterior preenchimento dos requisitos legais para o exercício do cargo de procurador-geral do estado importa em perda do objeto da ação popular intentada, pela superveniente falta de interesse de agir do autor.” (RN nº 0010.03.000363-5 – Boa Vista/RR, Remetente: MM. Juízo de Direito da 2.ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista; Autor: Otoniel Ferreira de Souza; Réus: Estado de Roraima e Outros; Procurador Judicial: Francisco V. de Albuquerque, Relator: Des. Robério Nunes, Revisor: Des. Cristóvão Suter (Juiz Convocado), T. Cív., unânime, j. 14.10.04 – DPJ nº 3012 de 24.11.04, pgs. 03 e 04).
No que cinge ao julgado supra, se observa que, embora presente o vício apontado pelo cidadão, o julgador não pode desprezar o contexto fático, isto é, deve estar atento aos fatos desencadeados pela propositura da ação, bem como às conseqüências aos envolvidos, apropriando-se da realidade presente ao tempo da sentença para decidir com justiça o litígio.
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO POPULAR – PERDA DO OBJETO OCASIONADO POR POSTERIOR ANULAÇÃO DO ATO IMPUGNADO – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DESPESAS PROCESSUAIS PELOS RÉUS APELANTES – MUNICIPALIDADE EXCLUÍDA DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 22, DA LEI Nº 325/02 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (AC n.º 015/01 / 0010.03.000767-7 – Boa Vista/RR, 1.ª Apelante: Maria Teresa Saens Surita Jucá; 2.º Apelante: Clemente Sokolowiscz; Apelada: Valcira Figueira da Silva, Relatora: Desa. Elaine Bianchi (Juíza Convocada), Revisor: Des. Carlos Henriques, T.Cív., unânime, j. 28.09.04 – DPJ nº 2997 de 29.10.04, pg. 02).
É cediço que no ordenamento jurídico o poder-dever de autotutela, quer dizer, a Administração Pública, comete equívocos no exercício de sua atividade, em virtude das múltiplas tarefas a seu cargo, porém defrontando com esses erros, pode e deve revê-los para restaurar a regularidade, em obediência às Súmulas nº 346 e 473, do STF, pois não pode se admitir que ante situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada, em razão da própria natureza administrativa e de seus princípios, especialmente o princípio da legalidade.
Portanto, in casu, pode-se dizer que a Ação Popular além de instrumento judicial de repressão de atos ilegais, é essencial para que a Administração Pública restaure a regularidade das situações irregulares, e, neste momento, o remédio constitucional atua assegurando um meio adicional de controle de atuação da Administração e reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário.
“EMENTA: MANDADO SE SEGURANÇA. OBTENÇÃO DE CERTIDÃO. PROVA DOCUMENTAL. INSTRUÇÃO DE AÇÃO POPULAR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ART. 5º, XXXIV, “B”, DA CF. LEI 9.051/95. A Constituição Federal e a legislação ordinária asseguram o direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações, não podendo a autoridade impetrada omitir-se de fornecer os documentos solicitados indispensáveis ao exercício de cidadania mediante ação popular. Segurança concedida.” (TJMA, Tribunal Pleno, MS. nº 0355632005, Relator Desembargador José Stélio Nunes Muniz, DJ: 18/08/2006)
“EMENTA: Administrativo e processual civil. Apelação. Ação Popular. Ato administrativo lesivo ao erário por ofensa aos princípios da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade e desvio de finalidade. Prova. É do autor da ação popular, o ônus de provar a ilegalidade do ato administrativo que alega ser lesivo ao erário, seja por violação aos princípios da moralidade, proporcionalidade e razoabilidade, seja por desvio de finalidade ou abuso de autoridade, circunstância que, entretanto, não ocorreu nos autos. Recurso conhecido e provido”. (TJMA, 1ª Câmara Cível, AP. Cível nº 0073232000, Relator Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto, DJ: 25/04/2003)
Contrapondo-se à dicção do § 4º, art. 7º da Lei nº4717/65, art. 1º, da Lei nº 9.051/95, e art. 5º, XXXIV, “b”, da CF, os arestos expõem que a jurisprudência, embora reconheça o direito do cidadão em obter certidões e esclarecimentos necessários ao deslinde de irregularidade, evidencia os entraves à instrução do feito, uma vez que à redação do art. 333, I, do CPC, atribui ao autor/cidadão o encargo de provar a conduta irregular da autoridade administrativa; todavia, em regra, as informações prestadas pelas rés carecem de elementos robustos para a comprovação da lesividade, especialmente, no caso de ofensa à moralidade administrativa, eis que reveste-se de legalidade, só podendo ser identificados por meio do cruzamento de informações, usualmente não disponíveis aos cidadãos/contribuintes.
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTIO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE LIMINAR. CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. COMPENSAÇÃO E DAÇÃO EM PAGAMENTO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. DECISÃO MANTIDA. 1 – Há que se manter a decisão que suspende os efeitos do contrato de confissão de dívida, compensação e dação em pagamento, impedindo a transferência dos bens do patrimônio da CEMAR para o Estado, de vez que o ato jurídico não se reveste de legalidade, tornando-se nulo. 2 – Recurso conhecido, porém improvido. Unanimidade.” (TJMA, 2ª Câmara Cível, AG. nº 0064002000, Relator Desembargador Raimundo Freire Cutrim, DJ: 23/03/2001) (original sem destaque)
“EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO POPULAR. PREPARO. DESERÇÃO. CANCELAMENTO DE ESCRITURA. BENS PÚBLICOS. TRANSFERÊNCIA SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. I – (…) II – Em se tratando de bens públicos, a alienação e aquisição desses bens devem atender às exigências legais, sob pena de invalidação do contrato, e uma vez assinada a escritura pública pelas partes, esta somente pode ser retificada por via judicial. II – Apelação improvida”. (TJMA, 3ª Câmara Cível, AP. Cível nº 0125042000, Relator Desembargador Cleones Carvalho Cunha, DJ: 26/10/2000) (original sem destaque)
Por óbvio, os bens e interesses públicos são indisponíveis, não pertencendo à Administração, tampouco a seus agentes públicos, cabendo-lhes, tão somente, a sua gestão, em prol da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.
Em virtude deste princípios, são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que injustificadamente oneram a sociedade. Não se admitindo, por exemplo, que o Gestor Público renuncie ao recebimento de receitas devidas ao erário público, e alienar qualquer bem público enquanto este estiver afeto a uma destinação pública específica, como in casu, dando fiel cumprimento à lei, gerindo a res pública, conforme o que nela estiver determinado, sob pena de inquinar seus atos em desvio de finalidade.
“EMENTA: Ação popular. Executivo Municipal. Propaganda e publicidade. Concorrência dispensada. Especialidade do serviço. Empresas diversas. Critérios não definidos. Desvio de finalidade. Lesão. É ato lesivo ao patrimônio público a contratação de serviços de publicidade e propaganda pelo ente público, que dispensa concorrência, sem cotação de preços, tampouco estabelece critérios à prestação, em desvio de finalidade”. (TJRO, Câmara Especial, AP. Cível nº 100.014.1997.006262-5, Relator Desembargador Eliseu Fernandes, unânime, DJ: 08/06/2005)
A ação popular foi movida em face do Município de Vilhena, o ex-Prefeito, o ex-Secretário Municipal de Fazenda, Rádio e Televisão Amazonas S/A – TV Vilhena, Empresa de Radiodifusão Morimoto Ltda. e Gráfica e Editora Gazeta de Notícias Ltda., por veiculação de propaganda de obras da Prefeitura, cujos gastos no montante de CR$68.133.200,00 (sessenta e oito milhões, cento e trinta e três mil e duzentos cruzeiros), poderiam estar superando o montante destinado ao pagamento de obras.
O juiz singular julgou parcialmente procedente o pedido, e condenou os réus solidariamente a ressarcirem o Município de Vilhena no montante gasto em contratos com ele firmados.
O Eminente relator ao apreciar a apelação, conclui salientando ser o patente desvio de finalidade, consistente na divulgação de matérias alheias ao interesse público, assim como a contratação dos serviços das rés foi irregular, na medida em que não obedeceram aos princípios administrativos, especialmente o da legalidade, finalidade e moralidade, evidenciando a lesividade ao patrimônio público, enquadrando a conduta no art. 2º, e, da Lei da Ação Popular nº. 4.717/65.
Desta forma, em que pese os percalços na identificação da lesividade, instrução do feito, pluralidade de réus, nulidades e a prescrição, a ação popular tem se consolidado nos tribunais pátrios e na sociedade civil, não na mesma proporção que a ação civil pública, mas como instrumento constitucional essencial à repressão dos abusos e ilegalidades, a exemplo do que se observa no aresto acima.
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. I) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO REGULAR DO ITB REJEITADA. CITAÇÃO POR EDITAL PROMOVIDA EM OBEDIÊNCIA À LEI DA AÇÃO POPULAR. II) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO INSURGENTE E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ACOMPANHAR E MANIFESTAR-SE SOBRE A PERÍCIA NÃO ACOLHIDA. PRECLUSÃO. QUESTÃO NÃO LEVANTADA EM PRIMEIRO GRAU. III) PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA AÇÃO POR RENÚNCIA DO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DEMANDA QUE, POR SUA NATUREZA DE INTERESSE PÚBLICO, NÃO ADMITE RENÚNCIA. IV) PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR OFENSA AO ARTIGO 458 DO CPC E POR EXCEDER OS LIMITES DO PEDIDO NÃO ACOLHIDA. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. V) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL AO ITB. DEFESA AFASTADA. RÉU QUE, AINDA QUE REVÉL, TEVE CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA DEMANDA. VI) PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL NÃO ACOLHIDA. EXORDIAL QUE PREENCHE TODAS AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. VII) PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E SEUS FUNCIONÁRIOS SÃO PASSÍVEIS DE RESPONSABILIZAÇÃO MEDIANTE AÇÃO POPULAR. VIII) PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DESAMPARADA. O FATO DE O RECORRIDO SER INIMIGO DO RECORRENTE NÃO RETIRA A UTILIDADE-ADEQUAÇÃO DA AÇÃO.
PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE INEXISTENTE. APELADO QUE NÃO CONTRIBUIU PARA A DEMORA NO JULGAMENTO DA LIDE.
MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE, EM AFRONTA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, CONTRATOU EMPRESA SEM QUALQUER LICITAÇÃO OU CONTRATO. COMPROVAÇÃO DE DESVIO DOS CAPITAIS EMPREGADOS, FAVORECENDO O APELANTE. APELAÇÃO IMPROVIDA, EM UNANIMIDADE.
I Não há nulidade na citação por edital realizada no Diário Oficial da capital do Estado onde está sendo promovida a ação civil pública, ainda que o réu não tenha domicilia na comarca, em razão previsão constante no artigo 7º da Lei 4717/65.
II Cabe ao prejudicado alegar a nulidade do ato judicial irregular no primeiro momento em que se pronunciar nos autos (art. 245 do CPC). Logo, como não o fez, não pode o recorrente alegar a nulidade da perícia e do fato de não ter sido intimado a se pronunciar sobre os documentos juntados, em razão da preclusão.
III Como a renúncia extingue o processo com julgamento do mérito, trata-se de instituto incompatível com as ações populares, eis que estas versam sobre direitos indisponíveis e interesses públicos.
IV O magistrado a quo relatou todos os pontos relevantes para a solução da lide, bem como fundamentou sua decisão de forma adequada, o que retira qualquer pretensa ofensa ao artigo 458 do CPC. Outrossim, o recorrente não demonstrou os pontos onde o juízo singular transbordou nos limites do pedido, afastando qualquer alegação de que a decisão foi extra-petita.
V Não há necessidade de se nomear curador especial para o revel que, ainda que citado por edital, toma ciência inequívoca da demanda.
VI A exordial apresentada pelo apelado preenche todas as condições da ação, não havendo qualquer motivo para indeferi-la.
VII A antiga disciplina constitucional previa a possibilidade de utilização da ação popular em face de entidades públicas. Como o texto constitucional é vago, deve-se recorrer aos princípios gerais e demais normas correlatas para interpretar seu sentido que, obviamente, é o de altercar a malversação de recursos públicos. Logo, as sociedades de economia mista e seus representantes são partes legítimas para figurar no pólo passivo da demanda.
VIII O fato do recorrido ser inimigo do recorrente não lhe retira a qualidade de cidadão e, consequentemente, a possibilidade de ingressar com a ação em exame, afastando a alegação de ausência de interesse de agir. Outrossim, a fiscalização da administração pública é permitida mediante ação popular, não havendo inadequação na via eleita.
IX Não pode o recorrente ter sua pretensão judicial atingida pela prescrição, uma vez que sempre cumpriu todas as diligências processuais que lhe foram atribuídas. Em verdade, a demora na prestação judicial se deu exclusivamente em razão do assoberbamento do Judiciário, o que exclui a aplicação do instituto da prescrição intercorrente.
X Durante o trâmite processual, restou comprovado que o recorrente, como diretor de crédito do Banco do Estado do Pará, foi o responsável pela autorização e pagamento ao Instituto Tecnológico de Brasília de quantias vultuosas, por serviços obscuros e de valia duvidosa (afinal, não se demonstrou se o Banpará obteve o empréstimo que pretensamente justificaria a atuação do ITB).
XI Afora o emprego equivocado de recursos públicos, a negociação ainda foi efetivada ao arrepio da legislação, haja vista que não houve sequer um contrato formal. Ademais, o Banpará não realizou licitação para a contratação do ITB, em que pese o valor do serviço (trezentos e cinqüenta mil dólares, em valores da época) e do referido instituto não possuir nenhuma notoriedade na área que justificasse a dispensa do procedimento licitatório.
XII Não obstante todos os dados acima mencionados, ainda foi apurado que, no mesmo dia em que um dos cheques entregues ao ITB foi descontado, um valor análogo foi depositado na conta do insurgente, no mesmo dia e hora, no mesmo banco e no mesmo caixa. Portanto, torna-se clara a simulação do negócio realizado.
XIII A inclusão de outros réus na lide, por parte do réu, deve ser realizada através de incidente processual, e não em simples alegações nos autos.
XIV O fato do Sr. Mário Nascimento ter sido condenado por fraudes ao Banpará, no Tribunal Regional do Trabalho, não serve de prova para condená-lo nesta demanda. In casu, o Sr. Mário Nascimento apenas agia de acordo com as determinações de seus superiores, nunca em ânimo próprio, o que lhe retira qualquer responsabilidade na lesão ao erário público.
XV Apelação Cível conhecida e improvida.
XVI Decisão unânime.” (TJPA, 4ª Câmara Cível Isolada, AP. Cível nº 2005.3.002.958-4, Relatora: Desª Eliana Rita Daher Abufaiad, DJ. 30.08.2007).
Finalmente, destaca-se o voto proferido pela Eminente Relatora Desª. Eliana Rita Daher Abufaiad, em julgamento perante a 4ª Câmara Cível Isolada, da Apelação Cível nº 2005.3.002.958-4, nos autos de ação popular movida contra o Banco do Estado do Pará, Instituto Tecnológico de Brasília (I.T.B.).
Na peça vestibular, o autor informa a ocorrência de transações irregulares no Banco do Estado do Pará, no montante de CR$ 1.113.000.000,00 (Um bilhão, cento e treze milhões de cruzeiros), por meio de três cheques administrativos no montante de CR$ 371.000.000,00 (Trezentos e setenta e um milhões de cruzeiros).
O Juízo de 1ª grau julgou procedente Ação Popular, e, por conseguinte declarou nulo o negócio jurídico entre o BANPARÁ e o I.T.B., condenando os réus a ressarcirem o Banco do Estado do Pará, acrescidos de juros e correção monetária.
Em Superior Instância, o Ministério Público, instado a se manifestar, o Procurador de Justiça Antônio Eduardo Barleta, em rico e bem-elaborado parecer opinou pelo improvimento do recurso. Sob a apreciação da Relatora Desembargadora, rechaçou as preliminares deduzidas pelos Apelantes, salientando ao final que “as verbas pagas sequer entraram no patrimônio da empresa contratada irregularmente, sendo distribuídas para pessoas estranhas ao negócio jurídico, percebe-se claramente que não há simples acaso, mas uma verdadeira operação fraudulenta”, pelo que manteve na íntegra a sentença lançada pela 14ª Vara Cível de Belém.
Ressalte-se, que percalços suportados pela demanda em exposição (existência de pluralidade de réus, perícia, etc) e a inegável sobrecarga do Judiciário brasileiro acarreta, em regra, a demora do julgamento da ação constitucional, conforme se atesta pelas informações prestadas pela Corregedoria de Justiça da Região Metropolitana de Belém (Belém, Ananindeua e Icoaraci), haja vista que das 162 ações populares distribuídas, apenas 31 foram sentenciadas, o equivalente a 16% (dezesseis por cento), conforme ilustrado na Figura 1.
Assim como das informações prestadas pela Corregedoria de Justiça das Comarcas do Interior, que teve, por sua vez, das 221 ações populares distribuídas, apenas 23 sentenciadas, o equivalente a 9% (nove por cento), conforme Figura 2.
CONCLUSÃO
Mediante as informações coletadas e organizadas neste estudo, resta a compreensão de que a ação popular originalmente confunde-se com a própria história jurídica de todos os povos, pois era utilizada como instrumento de tutela dos direitos da gens. Em seguida, com o desenvolvimento social a sociedade romana, passou a eleger as hipóteses de seu cabimento, “vendo com bons olhos” o uso desta demanda, já que o cidadão agia em defesa do bem da coletividade, ou seja, do bem comum.
Decorridos vários séculos, o instituto passou por meios obscuros, a exemplo da Idade Média, durante os regimes absolutistas e o regime militar, ganhando finalmente status de garantia constitucional com a Constituição de 1988.
Aliás, o exercício dos direitos políticos e direitos econômico-sociais, os primeiros caracterizados pela participação política, quer sendo membro do organismo investido em poder quer como eleitor dos representantes políticos da sociedade, e os segundos, marcados pela garantia de um mínimo de bem estar econômico e segurança, conforme os padrões civilizados estabelecidos pela sociedade, são reconhecidos pelos direitos humanos, não podendo ser desprezados, uma vez que são protegidos pelo manto dos arts. 21 e 22, da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Pois bem, partindo deste contexto com o advento da Constituição Cidadã, tornou-se expresso no caput do art. 1º, que todo o poder emana do povo, constituindo ainda como fundamento da República Federativa do Brasil, a cidadania, estabelecer que todos são iguais perante a lei (caput, art. 5º).
Conseqüentemente, por analogia, os princípios constitucionais e os deveres, ora tidos apenas para os agentes públicos, entre eles os previstos nos arts. 5º, 37 e 225, igualmente precisam ser aplicados aos cidadãos, especificamente, o dever de agir, pois não basta que a sociedade se acomode, através de simples reclamações de corrupção, ineficiência, má gestão, e ficar de “braços cruzados”. É necessário utilizar dos meios legais para transformar esta realidade, além de escolher sabiamente os representantes, e assim extirpar os ímprobos do meio social, sob pena de incorrerem em omissão. De tal modo todas as pessoas, cidadãos ou não, podem e devem participar da defesa daquilo que consideram justo, sem temer o embate, pois isso faz parte da vida.
Destaca-se ainda que, a sociedade brasileira é marcada desde a sua colonização com o favoritismo de uma pequena camada social, em especial os portugueses e comerciantes, quer por meio da concessão de verbas, propriedades, cargos ou realização de obras públicas em detrimento da população marginalizada, construindo o ideário de “uma mão lava a outra”, fazendo com que a res pública confunda-se com os interesses de seus administradores, ocasionando assim um ciclo vicioso da corrupção.
Como visto, rotineiramente, são incontáveis os escândalos de “compra de votos”, superfaturamento de obras, “propinoduto”, “mensalão”, “máfia dos bingos”, “máfia dos sanguessugas”, “venda de sentenças”, e a população permanece atônita e pasma com as reiteradas denúncias de corrupção, ao ponto de incorporar esta realidade ao cargo público, quer dizer, atualmente, não é crível se conceber política sem lembrar de corrupção e mentira, diante da aprovação de normas tendentes à procrastinar, prescrever e a absolver por “ausência de provas”, supostamente amparadas pelo princípio do in dúbio pro reo e o princípio da ampla defesa e do contraditório, a exemplo, o caso do Senador Renan Calheiros, absolvido pelo plenário do Senado Federal, e da CPI dos Correios e da CPI do “Mensalão”, as quais por força de acordos políticos, findaram na cassação dos protagonistas, os Deputados Roberto Jefferson e José Dirceu.
Por esta razão, a ofensa ao patrimônio, seja em decorrência da violação dos princípios, no particular os administrativos ou ambientais, devem ser duramente combatidos por todos os cidadãos em ambas as esferas e poderes, desconstituindo assim o corporativismo da Administração Pública Direta e Indireta, não se esquecendo que no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo os próprios cidadãos que criticam e repugnam a atuação destes são responsáveis pela eleição e reeleição, cooperando para a manutenção desta estrutura.
Destarte, é necessário que o povo, especialmente, os intelectuais e juristas, se mobilizem, individualmente ou em grupos, para a utilização racional dos instrumentos de participação popular disponíveis, a exemplo, projeto de lei de iniciativa popular, ação popular, ação civil pública, representação eleitoral etc., a fim de que possibilite tornar eficaz o seu direito e DEVER de fiscalização.
Paralelamente, o Ministério Público e a OAB, na qualidade de funções essenciais à justiça, precisam zelar e exigir o efetivo cumprimento dos instrumentos essenciais ao exercício da cidadania, este fundamento da República Federativa do Brasil, além das normas constitucionais e dos princípios constitucionais, com enfoque no princípio da razoável duração do processo consagrado no art. 5º, LXXVII c/c art. 7º, parágrafo único, da Lei da Ação Popular.
No que cinge ao Conselho Nacional de Justiça, é imprescindível a edição de ato normativo atribuindo a prioridade de tramitação das ações coletivas, que, em virtude de serem complexas, se arrastam por anos, e às vezes décadas, como foi o caso da Ação Popular movida contra a instituição financeira estadual paraense, a qual perdurou mais de duas décadas para o julgamento pelo Tribunal de Justiça, em consonância com o disposto no art. 5º, LXXVII, 37, 103-B, § 4º, I e II, da Carta Política.
Finalmente, a adesão popular aliada à proposição de projetos de lei que estimulem a participação do cidadão e a celeridade no julgamento da ação popular é imperiosa, primeiramente pela cidadania compor um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e, em segundo lugar, por ainda serem poucas as decisões favoráveis à sociedade e contra os corruptos, “mensaleiros”, “sanguessugas”, “anões” e outras denominações, capazes de transformar a realidade brasileira.
Informações Sobre o Autor
Charlei Gomes de Souza Miranda
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Pará (2003/2008). Especialista em Direito Processual pela UNISUL (2009). Estudante Regular do Curso de Doutorado em Direito Civil pela Universidade de Buenos Aires – UBA. Especializando em Direito Agroambiental e Minerário (ESM-PA/UFPA).
