A jurisdição e as espécies de tutela jurisdicional

Resumo: O presente artigo visa traça as principais espécies de tutela jurisdicionais bem como a concepção de Jurisdição, pois é aí que transcorrerá o desenvolvimento do processo através da atividade estatal.

Palavras–chave: Jurisdição, Espécies de tutela, Atividade Estatal.

Abstract:  This paper aims to trace the main species of judicial supervision and the design of Jurisdiction, because that is where elapse process development through state action.

Keywords: Jurisdiction, Species protection, State activity.

Sumário: 1. Introdução. 2. A mutabilidade do Conceito de Jurisdição e seu processo atual. 3. Características. 4. Espécies. 5. Ação, processo e tutela Jurisdicional.  6. Direito à efetividade da tutela jurisdicional como direito fundamental. 7. Espécies de tutelas. 7.1. Tutela meramente declaratória. 7.2. Tutela constitutiva. 7.3. Tutela condenatória. 7.4. Tutela executiva. 7.5. Tutelas de urgência. 7.6.Tutela cautelar. 7.7.Tutela antecipada. 7.8.Tutela inibitória. 8. Considerações finais. Referências bibliográficas.

1. Introdução

O estudo do direito processual civil necessita de conhecimentos preliminares, ainda que elementares, do que venha a consistir a Jurisdição, pois é aí que transcorrerá o desenvolvimento do processo. Antes, porém, oportuno destacar que antecederam à jurisdição, sem, contudo haver uma hierarquização ou separação com esta, a autotutela e a arbitragem para destacar as principais atividades de solução de conflitos.

A autotutela, datada desde os primórdios da civilização, consiste na defesa dos direitos através do emprego de diversos instrumentos, tais como a força bruta e meios bélicos. Esta modalidade de solução de conflitos ainda perdura entre nós através do esforço imediato constante do artigo 1210 do Código Civil vigente, onde o possuidor turbado ou esbulhado tem direito de resistir por suas próprias forças, desde que o exercício da autotutela seja feita de forma imediata. Não contrariando ou excluindo a adoção de medidas outras possibilitadas pela jurisdição.

Outra técnica de solução de conflitos é a arbitragem, presente no ordenamento pátrio através da Lei n.º 9.307/96. Trata-se de um instrumento de solução de contendas onde as próprias partes, de comum acordo, estabelecem/elegem um terceiro que decidirá sobre a questão, exercendo em similitude a atividade jurisdicional. Todavia, a arbitragem não atinge a todos e quaisquer conflitos, possui limitações e depende, pois, de autorização legal, não exclui a atividade jurisdicional.

Embora as possibilidades acima, tem-se como inelutável que a jurisdição apresenta-se como o meio mais popular, quando não efetivo e único, de solucionar uma lide, onde um indivíduo apresenta uma pretensão de um direito subjetivo e outro contrapõe com uma resistência a esta pretensão.

A atividade jurisdicional do Estado surgiu para regular as relações entre os indivíduos que compõem a organização social, tutelando os direitos que, cada um destes, já não mais pode individualmente defender ou autotutelar.  A jurisdição pode assim ser entendida em linhas gerais como função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, na busca de dar ao detentor do direito objetivo aquilo que é seu, atribuída ao Poder Judiciário nos termos do artigo 5, XXXV da Constituição Federal.

No Brasil, os preceitos normatizados na Constituição da República de 1988, pretenderam construir uma sociedade justa e solidária e, para isso, o processo se mostra essencial. Um processo simplificado, rápido e eficiente, garantidor dos bens da vida a todos, não apenas a uma parcela reduzida da população.

Na Constituição Federal brasileira, as características básicas da função jurisdicional e da correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se referidas no próprio texto da Constituição, notadamente em seu art. 5º. Assim, ao mesmo tempo em que chama a si o monopólio do exercício da tutela dos direitos, proibindo, conseqüentemente, a autotutela, o Estado assume o compromisso de apreciar e, se for o caso, dispensar a devida proteção a toda e qualquer lesão ou ameaça a direito. 

2. A mutabilidade do Conceito de Jurisdição e seu processo atual

A palavra jurisdição vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), representando, assim, dicção do direito. Corresponde à função jurisdicional que, como as demais emana do Estado. No final do século XIX, a jurisdição estava comprometida com os valores do Estado liberal e do positivismo jurídico. Atualmente, contudo, importa a relação entre esses valores e a concepção de jurisdição como função voltada a dar atuação aos direitos subjetivos privados violados. Como afirma Marinoni (2006), “a jurisdição tinha a função de viabilizar a reparação do dano, uma vez que, nessa época, não se admitia que o juiz pudesse atuar antes de uma ação humana ter violado o ordenamento jurídico.”

No começo do século XX, Chiovenda (2002) conceituava jurisdição como sendo “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.”

 A atuação da vontade da lei revela a preocupação em salientar que a jurisdição exerce um poder voltado a afirmar o direito objetivo ou do ordenamento jurídico, diante do que o propósito da jurisdição passou a ter uma conotação publicista, e não mais voltada apenas à proteção dos particulares, fiel ao positivismo clássico.

Analisando o conceito chiovendiano, Carreira Alvim (2005), diz já não ser admissível hoje que pessoas ou instituições diferentes do Estado constituam juízes, como ocorria em outras civilizações, particularmente em favor da Igreja, juízes estes que se pronunciavam sobre muitas matérias (especialmente nas relações entre os eclesiásticos), inclusive com efeitos civis.

Allorio (1963), por sua vez, desenvolveu doutrina que se baseou na coisa julgada, sustentando que tanto o julgador quanto o administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas só a atividade do primeiro seria capaz de se tornar imutável. Já Carnelutti (1944), parte da idéia central de lide, por todos conhecida, vendo na jurisdição  um meio de que se vale o Estado para a composição daquela, ou seja, a atividade jurisdicional exercida através do processo visa à composição, nos termos da lei, do conflito de interesses  submetido à sua apreciação. Segundo o jurista italiano, legislação e jurisdição têm significados semelhantes, sendo a diferença eminentemente funcional, pois, na primeira atividade, há uma produção de preceitos em série, para casos típicos, não para casos concretos, ao passo que na segunda atividade os preceitos são produzidos para cada caso singular.

 Ainda, ao contrário de Chiovenda, que via o processo a partir de uma perspectiva publicista, na medida em que se preocupava com a atividade do juiz, Carnelutti enxergava o  processo partindo do interesse privado, porquanto focado na finalidade das partes.

Ovídio A. Baptista da Silva (1990), por sua vez, conceitua jurisdição como uma atividade praticada pela autoridade estatal, realizada pelo juiz na forma de dever de função, na condição de terceiro imparcial em relação ao interesse das partes.

Para Carreira Alvim (2005), não é pacífico na doutrina ser a jurisdição um poder, um dever, ou as duas coisas ao mesmo tempo. Contudo, destaca, os que assinalam a jurisdição como sendo um poder não atentam para todos os seus aspectos, pois não se trata apenas de um conjunto de poderes ou faculdades, mas também de um conjunto de deveres dos órgãos do Poder Público, um poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito.

Na doutrina processual contemporânea, Daniel Francisco Mitidiero (2005) procura conceituar jurisdição dizendo que “a jurisdicionalidade de um ato é aferida na medida em que é fruto de um sujeito estatal, dotado de império, investido em garantias funcionais que lhe outorguem imparcialidade e independência, cuja função é aplicar o direito (e não apenas a lei) de forma específica, dotado o seu provimento de irrevisibilidade externa.”

Diz ainda que à jurisdição incumbe aplicar o direito autoritativamente, ou seja, de forma específica,  destacando não se poder confundir aplicar o direito e  fazê-lo incidir, na medida em que a  incidência é infalível, ocorrendo sempre. Esclarece, mencionando lição de Pontes de Miranda, que a incidência das regras não falha, mas sim o atendimento a elas. 

Para Mitidiero (2005), a jurisdição aplica o direito, e não tão-somente a lei, pois o formalismo-valorativo trabalha com a idéia de que o processo é um instrumento para persecução da justiça no caso concreto, e que, por vezes, a solução legal é adequada, mas que há casos nos quais não existe uma solução a priori, forçando o magistrado a agir pelo método da concreção, podendo, às vezes, decidir até mesmo contra legem, porém, nunca contra o direito.

Nesse sentido, a lição de Dinamarco (2005):  

“O processualista atualizado e portador de mentalidade alinhada ao publicismo de sua ciência há de haurir informações da ciência política, com a intenção de melhor captar o significado sistemático dos institutos que lhe são próprios. Nenhum estudo processual será suficientemente lúcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as exigências da vida contemporânea, enquanto se mantiver na visão interna de processo, como sistema fechado e auto-suficiente. O significado político do sistema aberto, voltado à preservação dos valores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja examinado também a partir de uma perspectiva externa; exige uma tomada de consciência desse universo axiológico a tutelar e da maneira como o próprio Estado define a sua função e atitude perante tais valores.”

Como se pretende demonstrar no curso desse trabalho, os fundamentos sobre os quais se embasaram as antigas teorias da jurisdição não mais subsistem do modo como inicialmente apresentadas, pois o Estado parece ter invertido os papéis da lei e da Constituição, no sentido de que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.

A fórmula “atuar a vontade concreta da lei”, que durante muito tempo foi usada para definir teleologicamente a jurisdição, embora aponte com acerto o zelo do Estado sobre o ordenamento jurídico, não é bastante em si para indicar a missão política que o Estado confia a seus juízes. 

Na continuidade do exercício do poder, o próprio Estado sai reafirmado em sua condição de entidade responsável pela organização da vida social e sai reafirmada a autoridade do seu ordenamento jurídico. No dizer de Wambier, Almeida; Talamini (2001), jurisdição, no âmbito do processo civil, é a função de resolver os conflitos que a ela sejam dirigidos, seja por pessoas naturais, jurídicas ou entes despersonalizados (v. g. espólio), em substituição a estes segundo as possibilidades normatizadoras do Direito.

Já no dizer de Galeno Lacerda, apresentada por Carneiro (2001), jurisdição é a atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, soluciona a lide declarando ou realizando o direito em concreto. Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em substituição às partes, e com desinteresse na lide (terzietà) decide a quem cabe o direito, declarando-o ou fazendo-o ser concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto. Neste mister, o Estado-Juiz emprega a legislação, produto do Poder Legislativo, como fonte fim para a atividade jurisdicional.

A atual complexidade social, caracterizada pelo surgimento de novos direitos e, portanto, novas demandas, exigem que o Estado esteja suficientemente preparado para enfrentar os desafios da sociedade contemporânea, de forma a garantir a plena efetivação dos direitos consagrados. 

Diversas são as causas das dilações temporais que se colocam entre o jurisdicionado e a obtenção da tutela jurisdicional através do processo. Desde a inadequação do modelo processual adotado, passando pela ausência de ética de muitos operadores do Direito, que se valem do processo para legalizar atividades ilícitas, ou dos meios recursais para protelarem a prolação ou cumprimento de decisões que lhes seriam desfavoráveis, até a postura de serventuários da Justiça não vocacionados. No entanto, em qualquer destas situações, um dos argumentos mais usuais na defesa da postura adotada é a da necessidade de segurança que o processo e a decisão advinda deste, devem gerar para as partes. 

3. Características

Antes mesmo de cotejar sobre as espécies de jurisdição, de todo salutar mencionar com brevidade algumas características que se podem extrair da conceituação e do escopo da jurisdição.

De pronto verifica-se que a jurisdição age por provocação, ou seja, é naturalmente inerte, dependendo de que o interessado numa tutela jurisdicional a requeira perante o Estado-Juiz.

A jurisdição consiste ainda numa atividade pública, monopólio do Poder Judiciário. Embora haja decisão de contenciosos administrativos, estas não impedem a atuação ou exercício da atividade jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88).

Outra importante característica da jurisdição é a sua atividade substitutiva, ou seja, para realizar a vontade concreta da lei, o Estado-Juiz substitui as partes para uma solução possível à lide. Desta característica nasce outra, qual seja, a da indeclinabilidade da atividade jurisdicional, que dever ser exercida por um juiz natural, o investido e competente para solucionar aquela demanda.

Também de suma importância, senão distintiva, consiste a característica de a jurisdição possuir autoridade de coisa julgada (formal e material), atributo específico da atividade jurisdicional.

4. Espécies

A jurisdição segundo a doutrina, possui duas grandes espécies, quais sejam: a contenciosa e a voluntária. A doutrina tem apresentado a jurisdição contenciosa segundo uma classificação ou divisão assim delimitada: Jurisdição Comum e Jurisdição Especial.

A jurisdição comum divide-se em civil e penal. incluso na civil as demandas de natureza comercial, previdenciária e administrativa. A Jurisdição Comum possui âmbito de atuação nas esferas federal, estadual e distrital. A Jurisdição Especial divide-se em trabalhista, militar e eleitoral. Destas, a jurisdição trabalhista é exclusivamente federal, pertencente à Justiça Federal, ressalvado casos onde não haja cobertura por esta justiça especializada, ocasião em que o juiz estadual comum desempenhará as funções própria do magistrado trabalhista.

Todas estas jurisdições possuem primeira e segunda instâncias, possibilitando análise das decisões pelos Tribunais Superiores competentes a cada decisão conforme a matéria tratada (STJ, TST, STM, TSE, STF).

Os doutrinadores ainda tem publicado substancial material acerca da Jurisdição Voluntária. Entretanto, têm-se entendido não ser esta nem jurisdicional nem voluntária (carneiro, 2001).

Marinoni (1999), leciona que jurisdição voluntária não é jurisdição, posto que exerce atividade administrativa, ou seja, a administração pública dos interesses privados. Ensina ainda que esta não objetiva uma lide, o Estado-Juiz não substitui as partes, mas insere-se com estas e que a jurisdição voluntária não visa a constituição de uma situação jurídica nova ou a atuação da vontade concreta do direito.

Ademais, não possui coisa julgada, e no dizer de Eduardo Couture, sem coisa julgada não há jurisdição, atributo particular desta. Destarte, não há como negar as deficiências da jurisdição voluntária para uma concepção do que venha a ser Jurisdição.

5. Ação, processo e tutela Jurisdicional  

É do conhecimento de todos, que cabe ao Estado o poder de Jurisdição, mas este poder somente é exercido caso seja o estado-juiz provocado. Tal provocação efetua-se através do direito de ação conferido a todos pelo Estado. Nossa constituição, assim como a de outros Estados trazem-no entre os direitos  e garantias fundamentais, assim diz o inciso XXXV do artigo 5º, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça direito”.

A ação, portanto é o direito ao exercício da atividade jurisdicional. A ação como direito é dirigida contra o Estado, tem como instrumento o processo, através do qual irá o Estado pronunciar-se a respeito da demanda, proferindo seu julgamento. Portanto, prestando a tutela jurisdicional (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000).

6. Direito à efetividade da tutela jurisdicional como direito fundamental 

O direito à tutela jurisdicional efetiva engloba três direitos, pois exige técnica processual adequada, procedimento capaz de viabilizar a participação e, por fim, a própria resposta jurisdicional. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se dirige contra o juiz, no sentido de buscar a obtenção de uma prestação, não exige apenas a efetividade da proteção dos direitos fundamentais, mas da mesma forma, que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira efetiva para todos os direitos.

Esse direito fundamental à prestação jurisdicional eficaz e efetiva, por este motivo, não requer apenas técnicas e procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas também, técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos. Assim, tem-se que a resposta do juiz não é apenas uma forma de se dar proteção aos direitos fundamentais, mas sim uma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial, inclusive aos direitos fundamentais.

Pode-se entender assim que, o direito fundamental à tutela jurisdicional independe do direito a que se busca, sendo que, muito embora o juiz, no mais dos casos, não decida sobre direito fundamental, ele responde ao direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional. Desta forma o juiz e o legislador, ao zelarem pela técnica processual adequada à efetividade da prestação jurisdicional, em verdade promovem proteção aos direitos e, por conseqüência, ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, os quais, não fosse assim, de nada valeriam.

O direito à tutela jurisdicional passa assim, a ser visto como o direito à efetiva proteção do direito material, a ser prestada pelo Estado, tanto através do legislador como do juiz, sobre os quais paira o dever de se comportar de acordo com o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.

Diante de tais considerações, não passa despercebida a necessidade aqui de se questionar a aplicabilidade dos direitos fundamentais à luz dos ditames constitucionais, conforme o art. 5º, §1o, da Constituição Federal. Porém, tendo em vista tratar-se de matéria complexa cujo exame demandaria outro trabalho, quiçá ainda mais profundo, deixa-se de adentrar em tal seara, para manter o foco no tema proposto.

Assim, percebemos que eficácia concreta dos direitos legalmente assegurados, depende da garantia que se dê ao direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva e em tempo hábil, porque sem ela o titular do direito não dispõe da proteção necessária do Estado ao seu pleno gozo. É nesse sentido que se entende as varias espécies de existentes no ordenamento jurídico brasileiro, como habilitadoras de técnicas apropriadas a potencializar a efetividade das decisões judiciais, conforme passamos a analisar.

7. Espécies de tutelas

Passaremos agora a investigação das várias formas de tutelas existentes, observando sua relevância em face do direito material a qual se dispõe efetivamente a proteger e assegurar. 

7.1. Tutela meramente declaratória

 As diversas espécies de tutelas jurisdicionais guardam muita similitude na sua nomenclatura, com relação a ação da qual são parte ou até mesmo o objeto. Desta forma ao tratarmos da tutela meramente declaratória, precisamos vislumbrar a ação meramente declaratória.

Quando se fala em ação meramente declaratória, estaremos tratando por parte do autor, da busca por um provimento que venha a eliminar qualquer crise de incerteza que recaia sobre qualquer relação jurídica de direito material na qual esteja ele inserido. Por exemplo, podemos citar a ação que visa provimento declarativo sobre a existência ou não de uma divida, de um dever.

Assim o provimento, ou a tutela jurisdicional meramente declaratória visa extinguir da relação jurídica de direito material a crise de incerteza a qual nela se instalou, é amplamente valida a lição de Yarshell (1999, p. 142):

“A tutela jurisdicional declaratória presta-se a sanar “crises de certeza”, prestando-se a eliminar dúvida objetiva acerca da existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica.

O direito a certificação – ou o direito a certeza jurídica -, embora possa ser divisado no plano substancial, reputa-se uma decorrência inafastável do próprio direito de ação e da garantia de acesso à tutela jurisdicional. […].”  

A isto então se presta essa espécie de tutela jurisdicional, por fim a eventuais incertezas decorrentes das mais diversas relações de direito material. 

7.2. Tutela constitutiva

 Por meio de uma ação constitutiva visa o autor modificar ou mesmo extinguir

(no caso de ação desconstitutiva) uma relação jurídica. Desta forma, a tutela jurisdicional prestada acerca da decisão prolatada pelo juiz, irá criar uma nova situação jurídica. Por sua vez toda sentença constitutiva não só modifica o status quo, bem como também declara o direito, desta forma expõe Yarshell (1999, p. 146):

“[…] a tutela consubstanciada em uma sentença constitutiva contém dois elementos (ou momentos): um de natureza declaratória […] e outro propriamente constitutivo […].”

Sempre que constitutiva ou declaratória for a ação,  de pronto a decisão de mérito prolatada pelo juiz, efetuara a tutela  jurisdicional. A própria decisão se procedente for, assegura a proteção eficaz do direito em proveito do autor, ou ao réu se improcedente, a exemplo a ação de investigação de paternidade a qual, a decisão de mérito constitui a paternidade ou a afasta de acordo com o resultado do exame de DNA. Outro exemplo é a ação de adoção que em seu término constitui o parentesco entre o adotante e o adotado. 

7.3. Tutela condenatória  

Através da tutela condenatória irá o juiz proferir mandamento a parte vencida, isto é, a sentença irá impor ao réu uma prestação em favor do autor. No entanto esta tutela por si só não garante a satisfação da pretensão do autor, uma vez que esta prestação deverá ser exercida pelo réu ainda sem a presença da força do estado, ela apenas garante ao autor titulo que lhe confere de fato o direito a satisfação de tal pretensão, para tanto terá ele que buscar através de outra ação a satisfação desta pretensão.

A tutela condenatória tem por objetivo principal extinguir a violação a direito, através da condenação o estado-juiz visa reconduzir as partes ao status quo  anterior a violação, assim explica Andréa Proto Pisani  apud Yarshell (1999), a  tutela de condenação tem uma dúplice função: primeira a de eliminar os efeitos da violação já efetuada segunda, a de impedir que a violação se consume ou que se repita.  

7.4. Tutela executiva  

Através desta forma de tutela o vencedor da ação condenatória poderá como foi dito no item anterior, efetivamente garantir sua satisfação, para isso terá ele que mais uma vez buscar perante o estado-juiz tal provimento.   De posse do titulo executivo judicial, ou mesmo sendo ele extrajudicial como exemplos pujantes na doutrina o cheque ou mesmo o contrato, o autor ira demonstrar a certeza da obrigação por parte do réu, solicitando ao Estado-juiz que invada a esfera patrimonial do mesmo recrutando bens capazes de satisfazer sua pretensão.

Desta forma o próprio Estado afirma seu poder dever de Jurisdição, substituindo-se as partes no processo visando a paz social, é amplamente valida a

exposição efetuada por Yarshell neste sentido (1999):  

“A tutela executiva, não resta dúvida, descende da garantia geral da ação e da inafastabilidade, tanto mais porque a atuação executiva dos direitos reconhecidos em pronunciamentos judiciais é fator de afirmação do próprio poder estatal, sendo impensável que a condenação pudesse vir desacompanhada dos meios de efetiva-lá.”

 Conforme nos ensinou, a tutela executiva é companheira intima da tutela condenatória desta não se separando ou afastando.

7.5. Tutelas de urgência  

É do conhecimento geral que a ação cautelar, é conhecida como sendo instrumento do instrumento, não visa à tutela do direito propriamente dito, mas sim assegurar a proteção da efetividade do próprio processo no qual se pleiteia a proteção a tal direito material.  Com relação a tal tipo de tutela trataremos de duas formas, a tutela cautelar e a tutela antecipada:

7.6.Tutela cautelar

A tutela cautelar, como já foi exposto ao se falar de tutela de urgência, tem por escopo garantir não a satisfação do direito material sobre qual versa o litígio, mas sim a efetividade da tutela jurisdicional pleiteada na ação principal, daí falar-se que a cautelar é instrumento do instrumento, como assevera Bedaque (2001):

“[…] A tutela cautelar, todavia, é instrumento da tutela jurisdicional, […].” 

Como a ação principal a ação cautelar também exige o preenchimento de certos requisitos; fumus boni iuris e periculum in mora, ausente uma destas condições a cautelar se torna incabível, “[…] a ausência de fumaça e perigo, desde que evidente, manifesta, constitui falte de interesse. […]” (BEDAQUE, 2001).

Como a tutela cautelar visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional prestada na ação principal, não pode o processo cautelar conferir ao autor mais do que seria obtido por ele no processo a qual serve à cautelar.  Contudo a tutela cautelar não constitui direito por parte do autor ao pleiteado na ação principal, isto por que naquela a tutela é definitiva, nesta apenas provisória, visa apenas assegurar a preservação do bem da vida pleiteado, ou impedir que eventual lesão ao direito torne ineficaz a tutela definitiva.

7.7.Tutela antecipada

Também denominada de tutela antecipatória de cognição sumária, é também forma de tutela de urgência, difere da cautelar no tocante a que naquela a tutela visa a efetividade da tutela jurisdicional objeto da ação principal, já nesta a tutela pleiteada trata-se da que é objeto da ação principal.

Esta forma de tutela de urgência é também conhecida como tutela diferenciada, pois visa à satisfação antecipada do direito pleiteado. Desta forma o juiz poderá percebendo abuso do direito de defesa ou ainda a importância do direito tutelado para o autor determinar a antecipação da tutela requerida na ação principal. Contudo para tal terá de haver previsão legal, Bedaque (2001) utiliza-se como exemplo o art. 12 da Lei nº. 7.347/1985.

Assim como a tutela cautelar a principal justificativa para tal tutela esta presente na condição tempo. Ora ninguém pode ignorar que nosso sistema judiciário, como foi exposto no inicio deste trabalho, encontra-se a beira de um colapso, muito embora por vezes aparente já estar em tal situação. Portanto, para que tal fator não empeça que a tutela efetivamente cumpra seu objetivo justo, tais medidas se fazem necessárias.

7.8.Tutela inibitória

Esta forma de tutela tem por objetivo, proteger o direito, a pretensão antes que efetivamente venha ser lesado ou mesmo ameaçado. É, portanto, forma preventiva de tutela. Faz jus a lição de Marinoni (2000):  

“A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória.”

Para que efetivamente o estado venha a prestar uma tutela via processo, é necessário na grande maioria das vezes que o direito ou a pretensão a um direito tenha sido efetivamente lesado ou ameaçado, daí, portanto, que nas palavras de Marinoni (2000) citadas acima a tutela é voltada para o passado, visa ressarcir danos já causados. Nesta espécie, ao contrário havendo indícios de que direito será lesado ou encontra-se em vias de ameaça poderá o detentor de tal requerer do estado sua efetiva proteção antes que ocorra o pior. 

Fato é que, ao credor sabendo que seu devedor está dilapidando seu patrimônio pondo em risco seu crédito, possa pedir o arresto de bens deste, do que quando do vencimento de seu crédito não tenha de como satisfazê-lo.

8. Considerações finais

Nos dias atuais fala-se muito no direito ao acesso a justiça. O Estado cada vez mais procura propiciar aos seus membros, alcançarem à satisfação de suas pretensões. Para tanto faz uso de seu poder, dever de jurisdição. Utilizando-se do processo, para que possa auferir sua cognição sobre a lide, prolatando sua decisão.   Como visto, o direito de ação pode ser exercido sem nenhum impedimento, contudo somente terá direito ao pronunciamento favorável o não, aquele que for detentor das condições da ação. Para que se faça favorável o pronunciamento terá ainda que se mostrar detentor do direito material. Com isso nítida é a relação da tutela jurisdicional com o direito material conferido pelo estado.

 A Jurisdição, como visto, consiste numa atividade pública, substitutiva às partes, que busca pôr fim à lide, satisfazendo os interesses ainda insatisfeitos, reintegrando o direito objetivo. Vislumbramos as diversas formas de tutelas jurisdicionais possíveis a serem prestadas pelo Estado na busca da efetiva pacificação social.  Entendemos que muito embora deva o estado garantir o ressarcimento do mal sofrido, garantindo a aquele que tendo direito lesado ou ameaçado o bem da vida que estanque tal lesão. Melhor é a tutela que venha a prevenir que seja seu direito lesionado por outrem.

Desta forma as exigências da sociedade atual e a releitura dos direitos a luz dos valores constitucionais, demandam nova compreensão do fenômeno jurisdicional, no sentido de buscar a efetiva tutela jurídica, ou o resultado concreto obtido pelo processo na defesa do direito tutelado.  Mas que o acesso à justiça, é direito fundamental do jurisdicionado, constitucionalmente assegurado, o direito a efetividade do processo, ou seja, a obtenção da satisfação efetiva e tempestiva da pretensão formulada e reconhecida na decisão judicial.

As diversas técnicas processuais devem ser entendidas e utilizadas no sentido de garantir direitos através de um processo de resultados, como atendimento ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.  Ademais, na busca pela efetividade da prestação jurisdicional, há que se atentar para o bem da vida garantido pelo direito, os deveres envolvidos, e a técnica processual hábil a prestá- lo.

Portanto, não é apenas a alteração do direito positivado passível, por si só, de produzir mudanças na sociedade, no tocante a toda a sorte de mazelas que deságuam no judiciário. A mudança da lei é importante, porém, fundamental é a formação de uma nova mentalidade, de modo que, se extraia da lei, o que melhor pode oferecer, dentro do quadro das expectativas traçadas.

Se o processo e o procedimento não forem aptos a outorgar a tutela garantida pela norma substantiva, negarão o direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva.

Em outras palavras, não basta à declaração dos direitos, é imperioso que o Poder Judiciário seja dotado de mecanismos capazes de proteger e realizar esses direitos. Da mesma forma, é imprescindível que os operadores do direito procedam, em sua interpretação, uma leitura a partir do conteúdo dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais de pleno acesso à justiça e a efetividade das decisões judiciais.

Informações Sobre o Autor

Eder de Oliveira Moreira

É advogado inscrito na OAP/AP, atuante no contencioso administrativista, exerceu vários cargos na administração direita e indireta do Estado do Amapá, professor acadêmico