Resumo: A arguição de descumprimento de preceito fundamental é ferramenta constitucional cuja função é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, que resulte de ato do poder público. São ainda complexos seus conceitos primários de aplicabilidade, além dos efeitos da decisão.[1]
Palavras-chave: Preceito Fundamental; Descumprimento; Decisão; Efeitos.
Abstract: The complaint of breach of fundamental precept is constitutional tool whose function is to prevent or remedy injury to a fundamental precept, which results from an act of the public. Complex concepts are still their primary applicability, beyond the effects of the decision.
Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico Brasileiro. 3. Conceito. 3.1. Preceito. 4. Competência. 4.1. Legitimidade. 4.2. Generalidades do Procedimento. 5. Decisão. 5.1. Efeitos. 5.1.1. Efeito erga omnes e vinculante. 5.1.2. Modulação de efeitos temporais. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.
1. Introdução
A arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma garantia do processo constitucional, cujo escopo é a preservação da obediência geral aos preceitos instituídos na ordem social pelos atos estatais.
A criação desse mecanismo significa a supervalorização de preceitos por meio da inauguração de uma tutela máxima. Assume-se, portanto, a existência de um conjunto de “conceitos” que merecem proteção mais profunda que os demais integrantes da Constituição, e reflexamente, do ordenamento.A doutrina trata desses elementos como constituidores de um núcleo rijo das constituições, isto é, normas constitucionais consideradas essenciais, assim definidas por meio de uma verificação na estrutura do tratamento concedido a certas normas, somadas a referências axiológicas e históricas a eles inferidos.
Constituído este instrumento como ação, possui o condão de produzir decisões, as quais propalam efeitos quando analisado o seu mérito. Desta forma, tal assunto tem despertado interesse dos aplicadores do direito, em face da complexidade de se interpretar seus conceitos primários de aplicabilidade, sobretudo na extensão da sua decisão, quando comparada com os institutos constitucionais que também se prestam à guarda da Constituição. Ressalte-se, ainda, a recente regulamentação do dispositivo, objeto de polêmica quanto à sua possível inconstitucionalidade.
2. Histórico Brasileiro
O Brasil, em relação à jurisdição constitucional, sofreu uma constante evolução nos seus institutos, especialmente no que tange às medidas processuais de controle constitucional. Senão vejamos.
A Constituição do Império (1824) consagrava o controle político. Com o advento da República, inspirados no modelo norte-americano, adotou-se o controle jurisdicional difuso.
Este foi o modelo utilizado na Constituição Republicana de 1891 e, em um projeto apresentado por Julio Castilhos[2] à Comissão Constitucional da Assembléia Constituinte de 1891, delineou-se a primeira proposta de controle semelhante ao instituo de que trataremos:
“Quando quaisquer leis de um dos Estados infringirem qualquer princípio cardeal da Constituição, ao Governo da União caberá suspender a respectiva execução na parte relativa à infração, competindo ao Supremo Tribunal Federal a decisão final do conflito.”
A proposta previa a criação de uma ação direta interventiva, visando que o ato que violasse preceito constitucional fosse suspenso.
A Constituição de 1934 introduziu, de fato, a ação direta interventiva, em que o controle de constitucionalidade se assemelhava ao concentrado. Estabeleceu-se que a decisão de inconstitucionalidade seria tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros dos Tribunais e atribuiu-se ao Senado a competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
A Carta de 1946 restaurou o controle de constitucionalidade retirado pelo Estado Ditatorial (estabelecido em de 1937) e, a Emenda Constitucional 16/65 instituiu a representação de inconstitucionalidade, de competência do Supremo Tribunal Federal, proposta pelo Procurador-Geral da República; prescreveu, ainda, que a lei poderia estabelecer processo de competência originária dos Tribunais de Justiça para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em face da Constituição do Estado.
Contava-se, desde então, com os dois tipos de controle: o difuso e o concentrado, em abstrato, de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal, da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. A Constituição de 1967 manteve o sistema.
Deduz-se que, na história constitucional brasileira, tentou-se introduzir um instituto semelhante à arguição de descumprimento de preceito fundamental, que finalmente foi adicionada ao texto na Constituição de 05 de outubro de 1988.
Ressalte-se que na elaboração da Constituição de 1988, o primeiro projeto não previa instrumento semelhante dentre as competências do STF. A introdução do instituto na Constituição da República se deu somente com a emenda coletiva n° 2P040-2, apresentada pelo deputado Eraldo Melo Tinoco.
Promulgada a Constituição, a ADPF aparecia disposta no artigo 103, parágrafo único, e fora modificada, por meio da Emenda Constitucional n° 3/97 para artigo 102, §1°: “A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.”.
3. Conceito
A arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação, cuja competência originária é da Corte Constitucional Brasileira. Desencadeia um processo objetivo, sob o fundamento do descumprimento de um preceito fundamental, realizado por um ato de natureza estatal.
3.1. Preceito
A Constituição Federal, ao instituir a arguição, no art. 102, § 1º, não especificou quais seriam os preceitos tutelados.
O conceito de preceito fundamental encontra diversas posições na doutrina; não há, portanto, padrões no entendimento do seu significado e quais seriam preceitos justificadores de uma ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Sustenta-se que a Carta Magna ao enunciar “descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição”, expandiu a possibilidade de os preceitos fundamentais se situarem fora da Constituição. O Prof. José Afonso da Silva[3] assevera que:
“‘Preceitos fundamentais’ não é expressão sinônima de princípios fundamentais. É mais ampla, abrange a essas e todas prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especificamente as designativas de direitos e garantias fundamentais (Título II) .”
Alexandre de Moraes[4] dita que:
“Os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais da Constituição, bem como os fundamentos e objetivos fundamentais da República, de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais.”
O conceito de preceito não se restringe, portanto, à idéia de princípios; na mesma toada, as regras e princípios constitucionais não são todos preceitos fundamentais.
O caráter de “fundamentalidade” deve ser tomado em conta para determinar a inclusão do preceito nas hipóteses de proteção por meio da arguição.
4. Competência
Pertence ao Supremo Tribunal Federal (STF) a competência para julgamento da ADPF, cujo paradigma é a Constituição Federal.
Apesar de não haver previsão legal para essa medida no âmbito estadual, em face de Constituição Estadual, não há impedimentos para sua existência, fundamentada no princípio da simetria; instrumentalizando a defesa dos preceitos fundamentais. Será utilizada, por conseguinte, como paradigma, a Constituição do Estado, perante o Tribunal de Justiça.
Segundo Walber de Moura Agra[5],
“somente os entes públicos podem ser alvo da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Similarmente à doutrina do mandado de segurança, também entes privados que exerçam uma função pública são passíveis de arguição, em razão da natureza da função que eles desempenham.”
4.1. Legitimidade
Segundo a Lei Regulamentadora, poderão propor a ADPF aqueles legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. São eles: o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado Federal, os Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal, as Mesas das Assembleias Legislativas e a Mesa da Câmara Distrital, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional.
4.2. Generalidades do Procedimento
O procedimento da arguição é deflagrado por petição inicial, em que deverá estar presente a indicação do preceito fundamental, do ato questionado, a prova da violação do preceito fundamental, o pedido (e suas especificações). Acompanha a inicial, obrigatoriamente, as cópias do ato vergastado e os documentos probantes da impugnação, em duas vias (com as ressalvas da Lei do Processo Eletrônico).
É cabível a concessão de liminar, caso formulado pedido, mediante o voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal (presentes no mínimo 2/3 dos Ministros) e os requisitos cumpridos, quais sejam, o perigo da demora e a fumaça do bom direito. A decisão monocrática é também prevista, nos casos em que se demonstra extrema urgência ou perigo de grave lesão, referendada posteriormente pelo Pleno.
A Lei 9.882/99, antes da decisão liminar, faculta a prévia oitiva dos órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado. O Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União serão ouvidos, com facultatividade para o último, que o será para prestar informações.
O quórum estabelecido para instalação da sessão de julgamento, o julgamento, bem como os efeitos da decisão, sujeitam-se ao padrão geral de um processo objetivo. Assim, inicia-se o julgamento desde que presentes oito ministros (art. 8º da Lei n. 9.882/99), e, para a decisão, exige-se o voto de pelo menos seis deles.
Transitada em julgado a decisão e decorridos dez dias, publica-se a parte dispositiva, no Diário Oficial da União. Não se admite ação rescisória, apenas embargos declaratórios (observado seu regramento processual) ou reclamação (na forma do Regimento Interno do STF).
5. Decisão
A arguição é uma espécie de ação. Desencadeia o denominado processo objetivo, com eficácia final ampliada em relação aos tradicionais mecanismos de controle abstrato.
Possui como fundamento de aplicabilidade, como já se disse, o descumprimento de um preceito fundamental, assim considerado aquele que conjugue valores estruturais para o ordenamento pátrio; descumprimento este levado a cabo por ato emanado pelo Estado.
A Emenda Constitucional 45/04, a despeito de ter sistematizado os elementos das diversas ações diretas, descuidou-se da ADPF (legitimidade ativa, efeitos das decisões), cuja regulamentação é encontrada somente na legislação especial, qual seja, a Lei 9882/92.
O art. 10 desta Lei diferencia o conteúdo da decisão em ADPF do conteúdo das decisões dos demais controles de constitucionalidade:
“Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.”
Em face da amplitude do objeto desta ação, o Supremo, decidindo pelo conhecimento do pedido, julgará pela sua procedência ou improcedência, declarando a legitimidade ou ilegitimidade do ato.
Poderão ocorrer três espécies de decisão: incidindo sobre ato normativo, as técnicas do controle de constitucionalidade abstrato serão aplicadas; quando atacado o direito pré-constitucional, aferir-se-á a recepção (ou legitimidade) ou não da lei; em se tratando de ato de efeito concreto, a pronuncia será em relação à ilegitimidade, a depender do conteúdo prolatado e atacado.
Ocorre o indeferimento de plano pelo relator nos casos em que não houver cabimento para arguição ou faltar à inicial requisitos processuais ou legais. A decisão estará sujeita a agravo regimental (art. 4º, §2º).
5.1. Efeitos
Os efeitos poderão ser de ordem subjetiva e objetiva.
Em relação aos subjetivos, a decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante, alcançando os demais órgãos do Poder Público, tornando a decisão em ADPF, nesse aspecto, ampliativa (quando comparada com as proferidas em ADI ou ADC).
Seguiu-se, nesse aspecto, a lei que disciplina a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade, deferindo os mesmos efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade.
Em relação aos efeitos objetivos, poderá ser ex tunc ou ex nunc.
5.1.1. Efeito erga omnes e vinculante
Na esteira da orientação da EC 03/93, que instituiu efeitos vinculante à ação declaratória de constitucionalidade, a Lei 9882/99, previu o respeito obrigatório às decisões do STF em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, além de dotá-las de força geral e obrigatória, assemelhando-se ao direito austríaco, alemão e português: a Suprema Corte, no papel de intérprete mor da harmonia abstrata do ordenamento em relação às normas constitucionais, restam vinculados o legislador, os tribunais e as autoridades administrativas.
Walter Claudius Rothenburg[6] enuncia que
“Quando a inconstitucionalidade é declarada, a invalidade do ato impõe-se, obviamente, tanto ao próprio Supremo Tribunal Federal (que não mais poderá rever sua decisão) quanto ao Legislativo (que não poderá, por exemplo, revogar o ato normativo já invalidado). Quando, porém, for declarada a constitucionalidade, então o próprio Supremo Tribunal Federal e o Legislativo são poupados da força vinculante, aquele porque poderá modificar sua decisão diante de uma futura reapreciação sob circunstâncias diferentes, e este porque não fica limitado em sua atividade legiferante (podendo, por exemplo, revogar o ato normativo declarado constitucional, por outro em sentido oposto, correndo o provável risco de ver este declarado inconstitucional em seguida); é o que também se dá em sede de ação declaratória de constitucionalidade.”
Os efeitos vinculantes, em relação ao legislador, atuam para impedir a edição de novas normas de conteúdo idêntico à declarada inconstitucional; ou normas que confirmem os efeitos de norma declarada inconstitucional, ou anulam os efeitos da decisão do Supremo.
No que toca aos juízos e tribunais, o controle difuso de constitucionalidade resta arrebatado, uma vez que subsistirá, além da decisão, o vínculo à interpretação constitucional atribuída à norma.
Em face da improbabilidade de reanálise contestatória da matéria, o Supremo Tribunal, como prolator do juízo de constitucionalidade, é considerado vinculado aos efeitos delineados na decisão em que se verificou abstratamente a constitucionalidade. Não é cabível a alegação de existência de novos argumentos de ensejo a uma nova interpretação constitucional.
Esse é o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, segundo a premissa de que a análise concentrada da constitucionalidade das leis e atos normativos não está vinculada à causa de pedir, permitindo ao colegiado cognição plena e exauriente da matéria, esgotando todos os seus aspectos constitucionais na decisão.
Posiciona-se assim Gilmar Ferreira Mendes[7]:
“Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais”
Resulta que as decisões de controle de constitucionalidade do Supremo adquiriram status de fontes do direito: a norma declarada inconstitucional não pode ser mais aplicada, nem questionada a validade daquela que teve sua constitucionalidade reconhecida.
Contrariamente, há a defesa da inexorável inconstitucionalidade deste efeito. Alega-se violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (prevista no art. 5º, inciso XXXV da CF); do juiz natural (uma vez que subtraída a competência do controle difuso, legando automaticidade imprópria ao ofício judicante); das normas constitucionais que prevêem a possibilidade de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos incidentalmente (impossibilita qualquer controle pelo próprio Tribunal Constitucional, que não terá possibilidade de rever o entendimento já externado); e do princípio da separação de poderes (o legislativo e o executivo não poderão editar lei ou ato normativo com fundamentos ou motivos determinantes idênticos ou semelhantes ao ato que foi anteriormente declarado inconstitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade).
Aventa-se, por fim, no tocante à violação o princípio da separação de poderes, que a edição de lei 9.882/99, com previsão de efeito vinculante, arrasaria a alçada do poder constituinte originário, uma vez que incompatível com a inviolabilidade das cláusulas pétreas e a garantia do controle concentrado de constitucionalidade.
5.1.2. Modulação de efeitos temporais
Em relação aos efeitos temporais, a regra é da eficácia ex tunc. Esse efeito tem o condão de desfazer desde a origem o ato declarado inconstitucional, além de todas as conseqüências dele derivadas. Emana esse efeito da ideia de que os atos inconstitucionais são considerados nulos, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica.
A lei permitiu, contudo, ao Supremo Tribunal Federal a manipulação dos efeitos da decisão, desde que presentes os requisitos formal e material, seja para afastar a nulidade de alguns atos praticados pelo Poder Público, seja para afastar a incidência dessa decisão em relação a algumas situações.
O requisito formal exige que o Supremo Tribunal Federal tome sua decisão de alteração dos efeitos por maioria de dois terços dos membros do Tribunal.
O requisito material exige a presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Alexandre de Moraes[8] entende haver restrição do momento inicial, que se define logicamente:
“Assim, se o STF entender pela aplicação dessa hipótese excepcional, deverá escolher como termo inicial da produção dos efeitos qualquer momento entre a edição da norma e a publicação oficial da decisão. Dessa forma, não poderá o STF estipular como termo inicial para produção dos efeitos da decisão data posterior à publicação da decisão no Diário Oficial, uma vez que a norma inconstitucional não mais pertence ao ordenamento jurídico, não podendo permanecer produzindo efeitos.”
Em relação à aplicação do efeito ex nunc, tem-se que, declarada a inconstitucionalidade, a norma restaria atingida em seu nascedouro e a decisão preenchida de efeito vinculante e contra todos (consoante o princípio da segurança jurídica). Assim, as situações já constituídas deveriam ser abarcadas por esta eficácia, diante da impossibilidade de recondução à situação pretérita.
Sustenta-se, por parte da doutrina, a inadmissibilidade desse efeito, uma vez que se estaria restringindo o princípio constitucional da nulidade e, nesta toada, viabilizando a produção de efeitos de um ato inconstitucional.
O princípio da separação dos poderes restaria também violado, pois que o Supremo Tribunal Federal, ao determinar os efeitos da nulidade da lei inconstitucional (neste caso, para o futuro), caracterizar-se-ia como agente de revogação futura da validade das normas vigentes, em outras linhas, um verdadeiro legislador.
6. Conclusão
Walber de Moura Agra[9], ao finalizar o capítulo de Jurisdição Constitucional fala do conceito de “bloco de constitucionalidade”, definindo-o como “princípios, contidos ou não na Carta Magna, que compartilham a mesma ideia de Constituição material, unidos por um mesmo núcleo valorativo, agasalhando a percepção de ordem global.” Pode-se utilizar desse conceito, registrado pela primeira vez na França, em 1971, para definição do objeto das tutelas constitucionais, em especial da arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Dito isso, é por meio desse instrumento constitucional que a sociedade, sob a tutela da Carta Magna, pode se achar munida de forças jurisdicionais para combater os excessos do Poder Público.
Como todo dispositivo judicial, possui efeitos na esfera jurídica, remetendo, em termos práticos, a um fenômeno da física, denominado ação-reação. É trabalho, no caso da ADPF do magistrado da Corte Suprema analisar o impacto do processo na sociedade e, só então, decidir.
Na decisão o intérprete constitucional será capaz, factualmente, sob a prerrogativa de sua Constituição, modular, converter, construir o ordenamento jurídico novo, por meio dos efeitos de seu ato, pretérita e futuramente.
Informações Sobre o Autor
Mariana Rodrigues Lemes Alves
Advogada, pós-graduanda em Direito Constitucional e Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de Goiás.
