Resumo: A sociedade almeja que o Poder Judiciário, no exercício de suas atribuições, as cumpra com maior agilidade e efetividade possível, isto é, desejam a razoável duração do processo e o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Tais desejos se concretizam, com maior facilidade, quando, em sincronia, as partes processuais, os participantes do processo e o juiz cumprem as determinações legais e éticas, evitando, por conseguinte, a discrepância com o princípio da probidade processual. Tanto para prevenir, quanto para reprimir a litigância de má-fé, dispõe o magistrado de mecanismos eficazes contidos no Código de Processo Civil Brasileiro, dentre os quais a possibilidade de condenação do litigante de má-fé em indenização por perdas e danos. Há grande controvérsia, na doutrina e na jurisprudência, quanto à aplicação desta medida, pelo juiz, em face do advogado que age em desconformidade com o princípio da probidade processual, reputando, por conseguinte, litigante de má-fé.
Palavras-chave: Boa-fé. Litigância de má-fé. Probidade processual. Responsabilidade do advogado.
Abstract: The Society’s aim for the Judiciary is that it complies with their duties with greater agility and effectiveness possible, maintaining a reasonable duration of the process and the fundamental right to an effective judicial protection. Such desires are more easily realized, when in sync, the process participants and the judge have complied with the legal requirements and ethics, avoiding therefore the discrepancy with the principle of procedural probity. To prevent or repress the litigation in bad faith, the magistrate has effective mechanisms contained in the Brazilian Civil Procedure Code, such as the possibility of condemnation of the litigator in bad faith in compensation for damages. There is considerable controversy in doctrine and jurisprudence on the application of this measure by the judge against the lawyer who do not act in accordance with the principle of procedural fairness, counting, therefore, litigator in bad faith.
Keywords: Good faith. Litigation in bad faith. Procedural fairness. Responsibility of the lawyer.
Sumário: 1.Introdução. 2.Responsabilidade processual por litigância de má-fé. 2.1.Das sanções previstas no ordenamento jurídico brasileiro. 2.2.Da indenização por perdas e danos. 3.Da (im)possibilidade de responsabilização do advogado em indenização por perdas e danos na litigância de má-fé. 3.1.Noções gerais. 3.2.Responsabilidade por dano processual do advogado decorrente da litigância de má-fé e a (im)possibilidade de sua condenação pessoal sob a óptica doutrinária. 3.3.Responsabilidade por dano processual do advogado decorrente da litigância de má-fé e a (im)possibilidade de sua condenação pessoal sob a óptica jurisprudencial. 3.4.Outras considerações. 4.Conclusões. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O processo é um instrumento de justa composição do litígio e não apenas simples eliminador de conflitos. Portanto, para que possa atingir seu escopo, é imperioso que todos os participantes do processo cooperem com o Poder Judiciário, o qual assume atitude ativa e participativa. Assim, as partes, os advogados, os auxiliares da justiça e todos os que, de qualquer forma, participam do processo devem operar, de forma combinada, com o juiz ou tribunal, para que, desta forma, referida finalidade seja alcançada.
Não bastassem as diversas demandas em trâmite e a dificuldade de realizar um procedimento célere, a efetividade da prestação jurisdicional torna-se mais difícil, ainda, quando as partes e todos os que participam do processo agem em desconformidade com seus deveres processuais, utilizando-se de expedientes antiéticos, agindo de má-fé. Então, para que seja assegurado o acesso à justiça, bem como o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e a consequente razoável duração do trâmite processual, é mister a imputação de sanções àqueles que agem em flagrante desrespeito ao ordenamento jurídico.
Por tal motivo, e visando combater eventuais condutas que infrinjam o correto proceder, e, por conseguinte, os deveres de lealdade, probidade e boa-fé processuais por todos aqueles que participam do processo, o ordenamento jurídico brasileiro prevê o instituto da litigância de má-fé. Por meio deste, o sujeito será reputado litigante de má-fé quando restar configurada a prática de ato caracterizador de má-fé, dispondo o magistrado de mecanismos bastante eficazes, quais sejam, as sanções por litigância de má-fé, que englobam as multas e as indenizações por perdas e danos, mais os honorários advocatícios e despesas processuais, expressamente previstas no arts. 16 e 18, do Código de Processo Civil.
Desta forma, tomando por base vasta pesquisa bibliográfica e jurisprudencial a respeito do tema, o presente estudo tem por finalidade a análise de uma das sanções previstas no Código de Processo Civil e aplicada ao litigante de má-fé, qual seja, a indenização por perdas e danos prevista nos arts. 16 e 18, do referido Código, dando-se enfoque, no entanto, à discussão sobre a possibilidade ou não de responsabilização pessoal do advogado em indenização por perdas e danos, quando, no exercício de sua função, pratica atos caracterizadores da litigância de má-fé.
2. RESPONSABILIDADE PROCESSUAL POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
2.1. Das sanções previstas no ordenamento jurídico brasileiro
O ordenamento jurídico brasileiro prevê, no Código de Processo Civil, algumas sanções que podem ser aplicadas em caso de configuração de litigância de má-fé. Dispõe o art. 18 que o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
Sendo assim, diante da caracterização da litigância de má-fé, sujeita-se o litigante à aplicação das sanções de indenização por perdas e danos, mais as despesas processuais e honorários advocatícios, bem como multa. Neste diapasão, ensina Valentino Aparecido de Andrade que:
“O sistema positivo brasileiro opera, assim, com duas formas principais de sanção por ato de litigância de má-fé: uma, de natureza reparatória, a abarcar os danos, materiais ou morais, que a parte adversa suporta em decorrência de conduta processual ilícita; e outra, de caráter meramente sancionador, que envolve, independentemente da ocorrência do dano, a imposição de multa.”[1]
Tais sanções não constituem mera discricionariedade do juiz, o qual tem o poder-dever de prevenir e reprimir os litigantes na raia da improbidade processual, como forma não apenas de punir, mas, também, de educar, para que, assim, seja possível alcançar a justa composição do litígio. Nesse sentido, há de se destacar a decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 36.996/SP[2], de relatoria do Ministro Adhemar Maciel, com entendimento de que o processo moderno, além de prestigiar o princípio da lealdade processual, possui caráter preponderantemente público, sendo dever do juiz a prevenção e a repressão de qualquer ato contrário à dignidade e à administração da justiça.
Também nesse sentido, posiciona-se Elpídio Donizetti, ao apontar que, no decorrer do curso do processo, “o juiz tem o poder-dever de velar pela solução do litígio de forma adequada, reprimindo aqueles atos que se manifestem contrários ao desenvolvimento regular do feito e à dignidade da justiça.”[3]
Por fim, como dito alhures, são diversas as sanções que dispõe o magistrado no combate ao improbus litigator, sendo necessário, portanto, a efetiva prevenção, bem assim a repressão àquele que se conduz por meios de condutas ímprobas. Dentre tais sanções, dar-se-á enfoque, no entanto, à indenização por perdas e danos, e, em especial, à responsabilização pessoal do advogado, quando, no exercício de sua função, pratica atos caracterizadores de litigância de má-fé, o qual é objeto do presente estudo.
2.2. Da indenização por perdas e danos
A indenização por perdas e danos decorrente da litigância de má-fé é expressamente prevista no artigo 16, do Código de Processo Civil. Assim, segundo citado dispositivo, responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.
Inicialmente, deve-se observar a quem referida sanção poderá ser imputada para que, em seguida, possam ser analisadas suas peculiaridades. Desta forma, nos dizeres de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“A responsabilidade por dano processual é do litigante (autor ou réu) ou interveniente (assistente). São autores ou réus, porque sujeitos da relação jurídica processual secundária, o opoente, o litisdenunciado, o nomeado à autoria que aceita a nomeação (transmuda-se em ré) e o chamado ao processo.”[4]
Destaque importante diz respeito ao beneficiário da justiça gratuita, o qual não ficará isento do pagamento da reparação caso seja enquadrado como litigante de má-fé, haja vista que “a gratuidade abrange apenas os atos relacionados com a movimentação do processo, não aqueles dos quais sobrevêm a violação de dever jurídico.”[5]
Destaque-se, ainda, que o Ministério Público não responde por dano processual, nos termos do artigo acima mencionado, pois, de acordo com o art. 85, do Código de Processo Civil, será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. Quanto ao juiz, também se pode afirmar que o mesmo não responde por dano processual nos próprios autos, mas somente quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude (art. 133, I, CPC) ou quando retardar ou deixar de praticar ato de ofício ou a requerimento da parte, depois de devidamente cientificado pelo diretor da secretaria (CPC 133, II e par. único do CPC).
Ademais, nos dizeres de Luiz Fux, os mesmos limites impostos ao exercício dos direitos em geral são aplicáveis ao exercício do direito de ação e defesa geral, razão pela qual o indivíduo, qualquer que seja sua posição na relação jurídica, que abusar ao demandar será caracterizado como litigante de má-fé, devendo, portanto, reparar as perdas e danos decorrentes da conduta desleal.[6] Assim, haverá para o improbus litigator o dever de indenizar, quando caracterizada a litigância de má-fé, ainda que tenha sido o vencedor na ação, pois referida condenação independe do resultado da demanda.
Nesse sentido, João Marcos Adede Y Castro pontua que:
“Como se pode ver do artigo 20, do Código de Processo Civil, caberia ao sucumbente o pagamento dos honorários do advogado do vencedor. Mas o vencedor pode ser declarado como litigante de má-fé, o que implica em obrigação de pagar ao vencido os honorários advocatícios e todas as despesas que ele efetuou.”[7]
A partir destes apontamentos, é cediço que “desinteressa para aplicação da sanção por má-fé processual se a parte ocupa a posição de demandante ou de demandado, se se sagrou ou não vencedora no processo”[8], devendo, portanto, ser condenada por litigância de má-fé caso reste demonstrado ato configurador de má-fé.
Tecidas estas considerações, passa-se a analisar em que consistem as “perdas e danos” e os “prejuízos”, constantes dos arts. 16 e 18, do Código de Processo Civil, respectivamente. Ensina Lúcio Grassi de Gouveia que “o conceito de ‘prejuízos’ do art. 18 equivale ao de ‘perdas e danos’ do art. 16.”[9] Assim, as perdas e danos constituem o conteúdo principal da sanção reparatória a que estará sujeita o autor, o réu ou interveniente, quando devidamente configurado como litigante de má-fé, devendo-se entender por perdas e danos a quantia referente ao prejuízo sofrido pelo indivíduo, incluindo neste o que ele efetivamente perdeu (danos emergentes) e o que, razoavelmente, deixou de lucrar (lucros cessantes), conforme a dicção do artigo 402, do Código Civil.
Anota Sérgio Sahione Fadel que as perdas e danos contempladas no art. 16, do Código de Processo Civil, são as de ordem processual.[10] Assim, alcançando a reparação apenas os danos diretamente decorrentes do processo, os danos que resultarem indiretamente não são passíveis de reparação pelo sistema da litigância de má-fé, o que, todavia, não prejudica a parte lesada, podendo, ainda, ser invocado com base noutro fundamento jurídico.[11]
Por sua vez, Misael Montenegro Filho, ainda no que diz respeito aos prejuízos que dão ensejo à fixação da indenização por perdas e danos, defende que, se a pretensão da parte for obter indenização por ocorrência de danos morais, deverá propor ação autônoma de indenização por perdas e danos, sem que haja a possibilidade de fixação do quantum indenizatório no processo no qual o ato que revela a litigância de má-fé foi praticado.[12] Nesse sentido, decidiu o Relator Desembargador Osmando Almeida, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da AC 1.0479.03.054220-9/001[13], ao afirmar que a indenização a que se refere o art. 18, do Código de Processo Civil, decorrente da má-fé processual, é aquela afeta aos prejuízos materiais e que a parte sofreu, não englobando, assim, danos morais.
Em sentido contraposto, no entanto, Lúcio Grassi de Gouveia defende ser possível a existência de dano moral por prática de litigância de má-fé e a consequente reparação do dano moral a título de litigância de má-fé, nos próprios autos, cujo valor poderá ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento, de acordo com o disposto no art.18, §2º, do Código de Processo Civil, destacando-se, ainda, que referida condenação tem finalidade punitiva, bem assim compensatória, ao servir como um meio de amenizar, em parte, as consequências da lesão jurídica sofrida pela vítima.[14]
Por fim, defendendo a possibilidade de condenação em indenização por dano moral decorrente da litigância de má-fé, citado autor aponta que:
“No caso do processo civil, se as condutas previstas no art.17 podem gerar danos patrimoniais, podem gerar também danos morais, posto que a parte contrária é atingida no seu direito de ter um processo governado pela probidade, sendo prejudicada muitas vezes pelo descumprimento do princípio da efetividade processual, o que lhe gera uma sofrida ansiedade.”[15]
Demonstrado os posicionamentos acima, destaca-se que, há, ainda, outras considerações acerca da sanção de indenização por perdas e danos decorrentes da má-fé que devem ser ponderadas. Em primeiro lugar, observa-se que, para ser aplicada a condenação em indenização por perdas e danos, não se faz necessária, apenas, a ocorrência de uma das hipóteses previstas no Código de Processo Civil como configuradora da litigância de má-fé, devendo ser comprovada a ocorrência de efetivo prejuízo à parte. Nesse sentido, ensina Luiz Fux que “a fixação das perdas e danos pressupõe prejuízo objetivo, restando inócua a simples alegação de atuação temerária.”[16]
Também nesta linha de entendimento, ao interpretar o artigo 18, do mencionado Código processual, o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão no AgRg no REsp 1167320/RS[17], de relatoria do Ministro Herman Benjamin, entendeu por ser indevida a indenização por não restar comprovada a ocorrência de evidente dano causado à parte. Confirma este posicionamento a decisão tomada pela Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento da AC 0001348-85.2006.4.03.6123/SP[18], ao pontuar que, para a caracterização do dever de indenizar, em decorrência de litigância de má-fé, faz-se necessária a verificação do efetivo prejuízo ocasionado ao adversário. [19]
Por sua vez, alguns julgados, de forma diferente dos acima expostos, acrescentam, além da necessidade de comprovação do efetivo prejuízo, a prática de uma conduta dolosa por parte do litigante de má-fé, o que nos leva a entender que, para parte da jurisprudência, ainda que caracterizada uma das condutas previstas como de má-fé e o efetivo prejuízo sofrido pela parte, resta impossibilitada a condenação à indenizá-la quando não estiver presente a conduta dolosa. Este é o entendimento firmado no REsp 756.885/RJ[20], de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, e seguido, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento do AC 200151015251551[21], de relatoria do Desembargador Federal Paulo Barata.
Em segundo lugar, examina-se o caput do art. 18, do Código de Processo Civil, mais especificamente, no que diz respeito à possibilidade de o juiz ou tribunal condenar, de ofício ou a requerimento, o litigante de má-fé em indenização por perdas e danos. Referida condenação de ofício tornou-se possível com as alterações trazidas pelas Leis nº 8.952, de 13-12-1994 e nº 9.668, de 23-6-1998, as quais alteraram a redação do caput do citado dispositivo. A primeira possibilitou que o juiz exercesse atividade oficiosa e condenasse o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu. A segunda, alterando, novamente, o caput, incluiu na dicção do referido dispositivo legal que o tribunal também poderia, de ofício ou a requerimento, condenar o litigante de má-fé a indenizar a parte contrária dos prejuízos sofridos.
Nessa esteira, pontua Lúcio Grassi de Gouveia que:
“A má-fé do litigante compromete o funcionamento da atividade jurisdicional, pelo que o legislador houve por bem admitir que o juiz ou tribunal condene de ofício o litigante de má-fé. Assim, tanto na definição desse litigante, quanto na condenação ao ressarcimento dos prejuízos, cabe poder oficioso do juiz.”[22]
Nesse sentido, também, inclina-se a jurisprudência, conforme se observa no julgamento do AgRg no Ag 1226379/RS[23], relatado pelo Ministro Raul Araújo, ao destacar que o art. 18, do Código em comento, autoriza o magistrado, de ofício ou a requerimento, a condenar o litigante de má-fé. Adotando o mesmo entendimento, o Relator Ministro Vasco Della Giustina, no julgamento do AgRg no REsp 303.245/RJ[24], destacou que a jurisprudência da Corte Superior já se firmou no sentido de ser permitido ao juiz decretar de ofício a litigância de má-fé, podendo, desta forma, condenar o litigante insidioso a pagar multa e, também, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos causados, uma vez que incumbe ao magistrado dirigir o feito, reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da justiça e à efetividade do processo.[25]
Desta forma, vê-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido da possibilidade de condenação de ofício do litigante de má-fé em indenização por perdas e danos, tudo em conformidade, também, com o que dispõe o caput do art. 18, do Código de Processo Civil.
Ademais, merece realce, ainda, a discussão a respeito da possibilidade de condenação solidária, nos termos do art. 18, §1º, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que, quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
Assim, na hipótese de haver mais de um litigante portando-se com má-fé, deverá o juiz acertar a responsabilidade de cada um e, sendo o caso deles serem responsáveis pelo mesmo ato ilícito, mas não haja conluio para lesar a parte contrária, a regra a ser aplicada é a da proporcionalidade sem solidariedade, motivo pelo qual, cada litigante de má-fé responderá até o limite fixado na decisão pelo juiz, de acordo com seu interesse na causa.[26] Entretanto, sendo o caso de os litigantes estarem coligados na prática de atos caracterizados de má-fé, com o intuito de prejudicarem a parte contrária, serão condenados solidariamente, a pagar não só a indenização por danos emergentes e lucros cessantes, como também honorários advocatícios e despesas efetuadas, desde que devidamente comprovado os prejuízos sofridos.[27]
Já no que tange ao quantum indenizatório, o art. 18, §2º, do Código de Processo Civil, regula que o valor da indenização será, desde logo, fixado pelo juiz em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento, razão pela qual resta claro que “a responsabilidade do litigante de má-fé que causa dano processual é aferida e determinada nos mesmos autos, não havendo necessidade de ser ajuizada ação autônoma para tanto.”[28]
Todavia, o juiz apenas não declarará o valor da indenização, desde logo, no caso de os possíveis prejuízos causados pelo litigante de má-fé superarem o valor de 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa ou se a indenização não puder ser quantificada, devendo, assim, o magistrado, na sentença, apenas reconhecer a ocorrência de litigância de má-fé e a quantificação do valor da indenização por perdas e danos ser obtida na liquidação por arbitramento. Ou seja, no caso de ser o valor efetivo do dano superior a 20% (vinte por cento) do valor da causa, o juiz deverá fixar o an debeatur (a obrigação de indenizar) e, por conseguinte, remeter às partes para a liquidação dessa parte da sentença, a qual se dará sob a forma de arbitramento, conforme estabelece o art. 18, §2º, do Código de Processo Civil.
Ainda no tocante a fixação do quantum indenizatório, frisa-se que o dispositivo ora em comento é expresso no sentido de que a indenização será fixada sobre o valor da causa, não podendo, portanto, o juiz ou tribunal fixá-la sobre o valor da condenação. Nesse sentido, o Relator Ministro Ari Pargendler, no julgamento dos EDcl no AgRg no Ag 639308/AL[29], decidiu, ao afirmar que a multa e a indenização a que se referem o artigo 18 e seu § 2º incidem sobre o valor da causa, e não sobre o valor da condenação.[30]
Anote-se, ainda, ter a indenização por perdas e danos, decorrente da litigância de má-fé, natureza jurídica processual, não nascendo por meio de negócio jurídico, nem podendo, portanto, ser objeto de transação pelas partes, em virtude de ser expressamente prevista em norma de ordem pública, bem como proteger, em um primeiro momento, as partes litigantes, e, em um segundo, a própria coletividade, objetivando, portanto, resguardar e recomendar o dever geral de lealdade e boa fé processuais, com respeito tanto ao Estado como à parte adversa.[31]
Ademais, observa-se, ainda, alguns apontamentos no que diz respeito à possibilidade de a sanção em indenização por perdas e danos decorrentes da litigância de má-fé prevista nos arts. 16 e 18, do Código de Processo Civil, ser cumulada com outras sanções. No que tange à cumulação com a multa prevista como conseqüência do ato atentatório ao exercício da jurisdição, isto é, o contempt of court, apontam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que a condenação em indenização por perdas e danos:
“pode ser imposta cumulativamente com a pena pelo embaraço à atividade jurisdicional (contempt of court), prevista no CPC 14 V e par.ún., porque os bens jurídicos ofendidos e seus titulares são diferentes: o dever de não causar embaraço ao exercício da atividade jurisdicional e o Estado-juiz (contempt of court) e o dever de probidade e a parte prejudicada (litigância de má-fé).”[32]
É possível, também, a cumulação com a sanção de multa prevista no caput do art. 18, do Código de Processo Civil. Acerca desta condenação cumulativa, não há maiores controvérsias, estando os Tribunais[33] condenando o litigante de má-fé nas sanções acima mencionadas, cumulativamente, e, em conformidade com o disposto no art. 18, do Código de Processo Civil.
Ressalta-se, também, que, caso o litigante insista na prática reiterada de condutas configuradoras da má-fé, o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, o condenará por meio da aplicação de sucessivas sanções. Nesta linha de entendimento, Luiz Fux posiciona-se ao ensinar que “a prática reiterada da litigância de má-fé autoriza o juiz a impor repetidas sanções.”[34] Por esta razão, o litigante de má-fé poderá ser condenado mais de uma vez, no mesmo processo, se praticar diversos atos caracterizadores da má-fé, cumprindo-se, portanto, a finalidade de punir o improbus litigator.
Há, ainda, importante observação em relação à aplicação do princípio do contraditório e ampla defesa, expressamente previstos no art. 5, inc. LV, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por expressa disposição legal, bem como em obediência aos princípios consagrados no dispositivo em comento, é que o juiz ou tribunal deverá, antes de manifestar-se a respeito da configuração da má-fé e, por conseguinte, declarar o litigante como de má-fé e condená-lo às penas previstas no art. 18, do Código de Processo Civil, dar-lhe oportunidade para defender-se.[35]
Nesse sentido vem decidindo os Tribunais, como se observa no julgamento do REsp 84.835/SP[36], de relatoria do Ministro Demócrito Reinaldo, ao assinalar haver violação ao art. 17, do Código de Processo Civil, quando a parte é condenada por litigância de má-fé sem que lhe tenha sido dada oportunidade de defesa. Não bastasse, no REsp 250.781/SP[37], de relatoria do Ministro José Delgado, decidiu-se que, para a condenação em litigância de má-fé, é imprescindível o preenchimento de três requisitos, dentre os quais se inclui a necessidade de que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa. Além disso, a decisão proferida deverá indicar os fatos concretos que a motivaram, não sendo, portanto, suficiente a simples indicação genérica de que houve violação aos deveres processuais e a ocorrência da litigância de má-fé.[38]
Por fim, importante destacar que os atos de litigância de má-fé e a consequente sanção da indenização por perdas e danos poderiam ser evitadas se os litigantes agissem com cautela e atenção, bem como se observassem os preceitos éticos e os deveres a eles impostos. Contudo, reputando-se litigante de má-fé a parte, o réu ou o interveniente, a sanção de indenização por perdas e danos deve ser aplicada com o fito de que a prestação jurisdicional seja prestada de forma efetiva, bem assim seja reprimida qualquer conduta não aceitável e contraposta ao princípio da probidade processual.
3. DA (IM)POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS NA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
3.1. Noções gerais
Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, no seu artigo 133, ser o advogado “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”, razão pela qual cabe, ainda, destacar que é por intermédio dele que se exerce o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. Referida disposição constitucional é complementada pelo artigo 2º da Lei nº 8.906, de 04 de Julho de 1994, no sentido de que o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público, exerce função social e seus atos são múnus público.
O advogado, no exercício profissional, ao atuar como patrono da parte, ainda que seja sujeito parcial do processo, não poderá postular sem observar e fazer cumprir os limites a ele impostos no exercício de seu mister e devidamente estabelecidos no Código de Processo Civil, no Estatuto da Advocacia e no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.
Sendo assim, no Código de Processo Civil, os artigos 14 e 15, os quais disciplinam os deveres das partes e de todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, são aplicáveis aos advogados. Ainda no Código de Processo Civil, é possível constatar outros deveres que são impostos aos advogados, tais como, o de declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação (art. 39, I), o de continuar representando o mandante nos dez dias seguintes à renúncia ao mandato (art. 45) e o de restituir os autos em cartório no prazo legal (art. 195).
Já no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 04-07-1994), constatam-se regras de ordem técnica e ética, as quais devem ser observadas pelo advogado. A título de exemplificação, deve-se dar ênfase ao disposto no art. 31, do referido estatuto, o qual dispõe que “o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia”. Desta forma, como dito alhures, deve o patrono da parte, no exercício de sua profissão, postular em conformidade com os princípios da boa-fé, lealdade e probidade processuais.
Além disso, deve-se destacar, por oportuno, que o advogado, de acordo com o art. 32, do Estatuto de Advocacia, é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa e, em caso de lide temerária, será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que deverá ser devidamente apurado em ação própria para essa finalidade.
Já no que tange ao Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, há de se destacar inicialmente que:
“O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao instituir o Código de Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como: os de lutar sem receio pelo primado da Justiça; pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum; ser fiel à verdade para poder servir à Justiça como um de seus elementos essenciais; proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos do seu ofício; empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocínio, dando ao constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização prática de seus legítimos interesses.”[39]
Desta forma, percebe-se que citado Código serve como modelo de conduta a ser seguida pelos profissionais do Direito, em especial, o advogado, o qual atua nas diferentes instâncias do Poder Judiciário, ao defender os interesses de seu cliente, em quaisquer que sejam as situações alcançadas pelo Direito.
Também estão presentes, no Código de Ética e Disciplina, normas que regulam os deveres específicos dos advogados. Assim, de acordo com o parágrafo único do artigo 2º, do mencionado Código, são deveres do advogado, por exemplo, o de preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão; o de atuar com honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; o de aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial, bem como o de pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.
O Código de Ética e Disciplina também destaca, no seu art. 6º, ser defeso ao advogado “expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé”. Assim, como se vê, há a finalidade do Código em zelar pela conduta processual proba do advogado que, no exercício profissional, deverá proceder com veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé.
Neste contexto, cabe ressaltar o artigo 33, do Estatuto da Advocacia, o qual, enfatizando a importância e obrigatoriedade no cumprimento dos deveres impostos ao advogado, prescreve que este se obriga a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.
Desta forma, agindo em desconformidade com os deveres regulados no Estatuto da Advocacia e no respectivo Código de Ética, são aplicáveis aos advogados sanções disciplinares, sem prejuízo de eventual punição na esfera criminal, em virtude de o Código Penal Brasileiro prever, no capítulo destinado aos crimes contra a administração da justiça, crimes próprios do advogado ou procurador judicial, tais como o crime de patrocínio infiel previsto no art. 355 e o de sonegação de papel ou objeto de valor probatório previsto no art. 356.
Por outro lado, caso o advogado pratique, no processo, uma das condutas tidas como caracterizadoras de litigância de má-fé, fica sujeito a determinadas sanções previstas no art. 18, do Código de Processo Civil, dentre elas a condenação em indenização por perdas e danos.
Tecidos estes comentários, passa-se a analisar, mais restritamente, a responsabilidade por dano processual do advogado por litigância de má-fé e a (im)possibilidade de sua condenação pessoal. Num primeiro momento, referida análise será feita sob a óptica doutrinária e, posteriormente, sob a óptica jurisprudencial.
3.2. Responsabilidade por dano processual do advogado decorrente da litigância de má-fé e a (im)possibilidade de sua condenação pessoal sob a óptica doutrinária
Inicialmente, cabe destacar a polêmica existente a respeito da aplicação ou não ao procurador judicial da parte da disposição contida no art. 16, do Código de Processo Civil, o qual dispõe sobre a responsabilidade por perdas e danos do autor, réu ou interveniente.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery defendem que a norma ora em comento não sanciona o advogado da parte, razão pela qual, caso esta seja reputada como litigante de má-fé em virtude de conduta de seu advogado, poderá exercer o direito de regresso contra o advogado[40]. Acompanha este posicionamento Anne Joyce Angher, ao apontar que, embora aos advogados sejam impostos os deveres processuais previstos nos artigos 14 e 15, do Código de Processo Civil, a estes não se aplicam os artigos 16 a 18 do mesmo Código, que versam sobre a responsabilidade das partes por dano processual.[41]
Compartilha do mesmo entendimento José Manoel Arruda Alvim, que, em suas anotações ao artigo em comento, enfatiza ser evidente que a lei processual não se refere ao procurador das partes, mas sim aos sujeitos do processo, motivo pelo qual se a parte for reputada litigante de má-fé, por atividade de seu procurador, terá o direito regressivo contra o mesmo.[42]
Nesse mesmo sentido, ainda, destaca Alcides de Mendonça Lima que, caso o causídico, por seu comportamento, causar prejuízos ao seu constituinte, o qual ficou responsável perante o contendor, a parte poderá ingressar com ação regressiva contra seu procurador constituído com a finalidade de ser ressarcida.[43] Compartilha deste entendimento, também, Valentino Aparecido de Andrade[44] e Lúcio Grassi de Gouveia[45].
Comentando sobre esta discussão, Antônio Cláudio da Costa Machado tece uma crítica sobre a limitação da aplicação do art. 16, do Código de Processo Civil, apenas àqueles que atuam como autor, réu ou interveniente: “um dos grandes problemas para aplicação da litigância de má-fé é que a responsabilidade só alcança as partes e não os advogados.”[46]
Por outro lado, em sentido oposto aos mencionados doutrinadores, J.E.Carreira Alvim, defende a possibilidade de responsabilização direta do advogado que, no exercício profissional, conduziu-se de maneira ímproba, apontando que:
“O princípio da lealdade processual passa, pois, pela pessoa do procurador da parte, pois, no fundo, seja no processo de conhecimento, seja no de execução ou no cautelar, são os advogados os verdadeiros autores de atos protelatórios, atentatórios e emulativos, que fazem o processo correr fora dos trilhos da lealdade processual. Enquanto se insistir em punir, por deslealdade e má-fé processual apenas as partes – que agem representadas por advogados, e nem sabem o que seja lealdade processual -, estar-se-á tratando da “doença” o paciente errado.”[47]
Não obstante a relevância da opinião de J.E.Carreira Alvim, observa-se que o posicionamento majoritário da doutrina pesquisada é no sentido da impossibilidade da aplicação do artigo 16, do Código de Processo Civil, aos advogados, não sendo cabível, portanto, sua responsabilização pessoal e direta em indenização por perdas e danos decorrentes da litigância de má-fé, devendo, assim, à parte ser imputada a sanção de perdas e danos, para que, posteriormente, ingresse com a ação regressiva perante seu procurador judicial para que possa ser ressarcida.
De fato, a responsabilidade por dano processual prevista no art. 16, do Código em comento, não se estende ao advogado, mas tão-somente ao autor, réu ou interveniente, devendo, portanto, a parte que for considerada litigante de má-fé, em virtude de conduta de seu procurador, responder pelos prejuízos a que tiver dado causa, tendo a ação regressiva contra o patrono.
3.3. Responsabilidade por dano processual do advogado decorrente da litigância de má-fé e a (im)possibilidade de sua condenação pessoal sob a óptica jurisprudencial
No âmbito jurisprudencial, por sua vez, destaca-se, inicialmente, que poucos são os julgados emanados pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade ou não de responsabilização pessoal do advogado, tendo em vista tratar-se de matéria que, regra geral, necessita de reexame fático–probatório, esbarrando, assim, na Súmula nº 7[48] do mencionado Tribunal. Nesse sentido, apenas a título de exemplificação, observa-se trecho de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.173.848/RS, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, no sentido de que “revisar a decisão que reconheceu a má-fé do recorrente somente seria possível mediante incursão indevida nas provas produzidas nas instâncias ordinárias, o que é defeso em sede de recurso especial”[49], em virtude da incidência do Enunciado da Súmula nº 07/STJ.
No entanto, não obstante o óbice acima mencionado, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se algumas vezes sobre o assunto, sob a justificativa de ser possível examinar a legalidade da condenação em litigância de má-fé, diante de aspectos objetivos, como o seu cabimento, vedado, apenas, investigar a intenção das partes e as condutas processuais.[50]
Desta forma, a partir dos poucos julgados, traçaram-se alguns parâmetros a serem aplicados ao caso em estudo. Observa-se que, em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Segunda Turma, entendeu pela possibilidade de condenação pessoal do advogado em indenização por perdas e danos decorrentes da litigância de má-fé. Tal entendimento fora expressado no EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 494.021/SC[51], no EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 438.554/SC[52] e no REsp 986.443/RJ[53], todos de relatoria da Ministra Eliana Calmon, sendo o mais recente datado de 6 de março de 2008.
Em todos estes julgados, o advogado fora condenado ao pagamento de multa, bem como à indenização pelos prejuízos causados. Na primeira decisão, a condenação fora imposta aos advogados como decorrência da omissão no tocante à ocorrência de erro na primeira oportunidade em que se manifestaram nos autos após o julgamento, vindo a fazê-lo somente após o julgamento de diversos recursos, quando a decisão que iria prevalecer seria desfavorável à sua cliente, reputando-se litigante de má-fé ao proceder de modo temerário. Nas duas últimas, por sua vez, a condenação se deu em virtude da interposição de recurso com propósito meramente protelatório e por infringência aos deveres de lealdade e boa-fé, consubstanciados no art. 14, do Código de Processo Civil.
Ressalte-se, ainda, que, nos precedentes acima mencionados, não fora feita qualquer ressalva quanto à necessidade de ajuizamento de ação própria para discutir eventual responsabilidade dos causídicos, tendo sido condenados nos mesmos autos do processo em que agiram de má-fé e atuaram como procurador judicial da parte.
Por outro lado, observa-se a existência de outros julgados, deste mesmo Tribunal, em sentido contrário ao acima exposto. Neste sentido, os REsp 140.578/SP[54], 1.173.848/RS[55], 1.194.683/MG[56], 1.247.820/AL[57], sendo o mais recente datado de 28 de junho de 2011.
No julgamento do REsp 140.578/SP, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, não obstante se tratar de afastamento de multa pela litigância de má-fé ao advogado, referido Ministrou firmou entendimento no sentido de que, em caso de má-fé, somente os litigantes estarão sujeitos à multa e indenização a que se refere o art. 18, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual os danos eventualmente causados pela conduta do advogado deverão ser aferidos em ação própria para esta finalidade, sendo vedado ao magistrado, nos próprios autos do processo em que fora praticada a alegada conduta de má-fé ou temerária, condenar o patrono da parte nas penas a que se refere o art. 18, do citado Código.
Outro não foi o posicionamento adotado no julgamento do REsp 1.247.820/AL pelo relator Ministro Humberto Martins, o qual decidiu por não aplicar as penas decorrentes da litigância de má-fé ao advogado, sob o fundamento de que referidas penas só devem ser imputadas à parte, e não ao seu advogado, nos termos dos arts. 14 e 16, do Código de Processo Civil, razão pela qual eventual condenação do advogado pela litigância de má-fé deve ser apurada em ação própria, e não nos mesmos autos em que defende seu cliente.
Assim, como se vê, os julgados demonstram uma mudança de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que, nas suas decisões mais recentes, entende pela impossibilidade de o advogado sofrer as sanções previstas no art. 18, do Código de Processo Civil, nos próprios autos em que supostamente atua como litigante de má-fé, ainda que incorra em falta profissional, devendo eventual conduta desleal do advogado ser apurada em processo autônomo, nos termos do art. 32 do Estatuto da Advocacia.
Desta forma, resta demonstrado que, de acordo com o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça, o advogado que se conduzir com má-fé, no exercício profissional, deverá ser responsabilizado na seara própria, em conformidade com o disposto no art. 32, do Estatuto da Advocacia, não podendo, portanto, a ele ser imputada a condenação em indenização por perdas e danos decorrentes da litigância de má-fé nos próprios autos em que atuou em defesa de seu cliente e conduziu-se com má-fé processual.
No âmbito dos tribunais locais, por sua vez, a jurisprudência também não se encontra pacificada. Nos Tribunais Regionais Federais, observa-se que há julgados que admitem a condenação pessoal do advogado em indenização por perdas e danos, decorrentes da conduta praticada de má-fé, podendo, inclusive, esta condenação ser solidária com a parte, e outro, por conseguinte, que nega a possibilidade da mencionada condenação.
No julgamento da AC 199903990995695[58], de relatoria do Juiz Federal Rodrigo Zacharias, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, os advogados foram condenados a pagarem multa, bem como indenização por perdas e danos, nos termos do artigo 18, do Código de Processo Civil, tendo em vista que lograram extrair valores indevidos dos cofres da previdência social, por manipulações sucessivas, incorrendo, assim, em litigância de má-fé ao alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal e proceder de modo temerário. [59]
Neste mesmo sentido, o julgamento da AC 200038000266617[60], de relatoria da Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, afirmou pela possibilidade de condenação pessoal do advogado, ressaltando-se, ainda, a possibilidade de tal condenação ocorrer de forma solidária entre o procurador e a respectiva parte.
Por sua vez, no julgamento da Ação Rescisória 200705001043064[61], relatada pelo Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o entendimento foi divergente dos acima expostos. No caso em questão, citada ação foi proposta objetivando rescindir parte da sentença exarada nos autos principais, em que o advogado fora condenado nas sanções de litigância de má-fé, sob a alegação de impossibilidade de o advogado ser condenado por má-fé, no mesmo processo em que atuou na qualidade de causídico, bem como que eventual má-fé deveria ser apurada em ação própria, nos termos do artigo 32 do Estatuto da Advocacia.
Ressalte-se, também, que referida ação rescisória fora julgada, por duas vezes, em face da propositura de embargos de declaração com finalidade de declarar a nulidade do julgamento anterior e impor nova inclusão em pauta de julgamento, em vista do tempo transcorrido de nove meses entre a inclusão em pauta e o efetivo julgamento do feito.
No primeiro julgamento, datado de 28 de janeiro de 2009, o Desembargador Federal Francisco Cavalcanti julgou improcedente o pedido da ação rescisória, sob o fundamento de que “afirmar que o advogado, embora tendo deveres processuais inscritos no art. 14, do CPC, não se sujeita às punições tipificadas nos arts. 17 e 18, da Lei Adjetiva Civil, implicaria negativa ao referido art. 14, tornando-o letra morta.”[62] Num segundo momento, alertou que o dever de lealdade a que se submetem os advogados deve ser aferido mais rigorosamente que em relação às partes, pois no que diz respeito à definição e a escolha das providências processuais, é o procurador judicial quem tem a direta informação técnica necessária.
Ocorre que, quando do segundo julgamento, o pronunciamento do Desembargador foi no sentido oposto ao anteriormente exarado, para adequar-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, tudo em consonância com a ADIn 2652-6/DF, cabendo, portanto, à Ordem dos Advogados do Brasil zelar pelo exercício ético da advocacia.
No âmbito dos Tribunais de Justiça, por sua vez, também é possível verificar a controvérsia existente a respeito do tema em debate. Há julgados que entendem pela possibilidade de condenação solidária da parte e do causídico, diante da verificação de conduta caracterizadora de litigância de má-fé, bem como há julgado que, em sentido contrário, destaca a impossibilidade de o advogado ser condenado nas penas decorrentes da litigância de má-fé por não ser parte.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento da AC 70016772600[63], entendeu ser perfeitamente possível a condenação solidária do causídico atuante na causa às penas da litigância de má-fé, sob a fundamentação de que, por ser um profissional do direito, não poderia agir em confrontação ao princípio da probidade, bem assim tem o dever de saber suas obrigações profissionais e processuais, seja frente ao seu cliente, seja frente à parte adversária e, inclusive, ao próprio Judiciário, não devendo, portanto, agir em contrariedade aos princípios da boa-fé, lealdade e probidade processuais.
Acompanhando o mesmo posicionamento adotado no julgamento acima referido, pronunciou-se o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, no julgamento do AgReg nos EDcl na AC 20000110760192[64], de relatoria da Desembargadora Ana Cantarino, pela possibilidade da parte e dos procuradores judiciais serem condenados, solidariamente, por litigância de má-fé, pois, no caso em questão, os causídicos extrapolaram os limites da ética e da lealdade processuais ao agirem de forma altamente reprovável, motivo pelo qual deveriam sofrer as sanções cabíveis.
Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da AC 0019030-43.2007.8.26.0562[65], decidiu diferentemente, ao destacar ser incabível a condenação do advogado nas penas decorrentes da litigância de má-fé, em virtude da inaplicabilidade dos arts. 16 a 18, do Código de Processo Civil, ao procurador judicial e que os danos causados pela conduta dos advogados deverão ser aferidos em ação própria para essa finalidade.
Diante de todo exposto, restou demonstrado o posicionamento dos Tribunais acerca da (im)possibilidade de responsabilização pessoal do advogado em indenização por perdas e danos, decorrente da litigância de má-fé, passando-se, assim, a tecer outras considerações relevantes.
3.4. Outras considerações
Como demonstrado nos tópicos acima, pode-se concluir, nos termos da doutrina pesquisada, que esta se inclina no sentido de não ser aplicável o art. 16, do Código de Processo Civil, ao procurador judicial da parte, por não ter o dispositivo em comento sido explícito no sentido de que o advogado também responde por perdas e danos. Isto porque, tal dispositivo dispõe, tão-somente, que responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente, sendo cediço, pois, que o procurador não é autor, nem réu, nem interveniente, não tendo, portanto, a responsabilidade processual prevista no art. 16, do citado Código, a não ser que postule em causa própria, quando será responsabilizado pela qualidade de parte.
Já no que diz respeito ao posicionamento adotado pelos Tribunais, verificou-se a existência de decisões divergentes, que apontam tanto pela possibilidade de condenação pessoal do advogado, podendo, inclusive, esta condenação ser solidária com a parte, como no sentido da impossibilidade de referida condenação. Todavia, nota-se uma tentativa de pacificação, adotando-se o segundo entendimento, tendo em vista que os julgados mais recentes vêm decidindo pela impossibilidade de condenação pessoal do advogado em indenização por perdas e danos, decorrentes da conduta de má-fé, nos próprios autos em que atuou como patrono da parte.
Tais decisões se fundamentam não só na interpretação dada aos artigos 16 e 18, do Código de Processo Civil, que não explicitam a possibilidade da condenação do causídico por litigância de má-fé, e, em especial, em indenização por perdas e danos, como sustentam que os danos eventualmente causados por conduta do advogado deverão ser aferidos em ação própria para esta finalidade. Desta forma, é vedado ao juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenar o advogado em indenização por perdas e danos, em virtude da litigância de má-fé, nos próprios autos do processo em que fora praticada a conduta caracterizadora de má-fé.
Há de se destacar, ainda, que o fato de ser defeso ao juiz ou tribunal condenar o advogado por litigância de má-fé nos autos em que atuou na qualidade de causídico não implica afirmar que o procurador judicial seja imune às sanções decorrentes da litigância de má-fé. Isto porque, conforme demonstrado, com base nos mandamentos do Código de Processo Civil, do Estatuto da Advocacia e do Código de Ética e Disciplina, que tem por finalidade zelar pela conduta processual proba do advogado, é dever do advogado não só observar as regras de ordem técnica e ética, como, também, atuar perante o Juízo em conformidade com os princípios da boa-fé, lealdade e probidade processuais, para que, assim, seja merecedor de respeito e contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
Assim, uma vez desrespeitados tais deveres, fica o causídico sujeito às sanções legais, e, no mesmo sentido, tendo sua conduta de má-fé ocasionado lesão ou prejuízo a outrem, é seu dever ressarcir os danos sofridos. No entanto, o que se tem é que referida responsabilidade tem de ser verificada em seara própria, como determina o art. 32 do Estatuto da Advocacia, podendo a eventual condenação em indenização decorrente de litigância de má-fé ser pleiteada pelo prejudicado em ação autônoma com a finalidade de ressarcimento.
Desta forma, de acordo com a doutrina majoritária, bem como nos termos do entendimento firmado pela jurisprudência pátria em seus julgados mais recentes, deve-se entender pela impossibilidade, por parte do juiz ou tribunal, em condenar o advogado em indenização por perdas e danos decorrentes da litigância de má-fé nos mesmos autos em que fora praticada a conduta caracterizadora da má-fé, sendo possível, no entanto, que eventual condenação do advogado decorrente da litigância de má-fé se dê por meio de ação autônoma para tal finalidade ou em virtude da apuração de sua responsabilidade em processo disciplinar, o qual ocorrerá na seara especifica da Ordem dos Advogados do Brasil.
4. CONCLUSÕES
Como visto ao longo deste estudo, é dever das partes, de todos os participantes do processo e, inclusive, do advogado agir em conformidade com o princípio da probidade processual, observar e cumprir os deveres impostos na lei processual, além de não praticar condutas caracterizadoras da litigância de má-fé, para que, assim, seja possível alcançar a justa composição do litígio e um processo efetivo, no qual os sujeitos processuais se portem com lealdade, probidade e boa-fé e colaborem para o descobrimento da verdade e realização do direito.
Desta forma, tendo em vista a necessidade de se alcançar os escopos do acesso à justiça e a garantia do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e célere, é que se torna inevitável que regras sejam traçadas para que os indivíduos as observem, e para que sejam instituídas sanções que, certamente, servirão para conduzir os destinatários das normas a não violá-las. Outrossim, quando uma das partes litiga de má-fé no processo, almejando prejudicar a parte contrária, não apenas esta, como também o Poder Judiciário será prejudicado com a atitude do improbus litigator, que causará transtornos à administração da Justiça.
Por estas razões, é que o ordenamento jurídico brasileiro possui mecanismos de punição àqueles que litigam de má-fé, tais como a imposição de multa e indenização por perdas e danos, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que a parte contrária efetuou.
No que tange à condenação do litigante de má-fé em indenização por perdas e danos, demonstrou-se o posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade ou não de responsabilização pessoal do advogado da parte que, no exercício profissional, age de má-fé, sendo importante, também, sua punição em virtude de que suas condutas ímprobas são capazes de prejudicar o andamento do processo.
Como visto, a doutrina majoritária e a jurisprudência, nos seus julgados mais recentes, posicionam-se pela impossibilidade de o advogado da parte ser condenado, pelo juiz ou tribunal, em indenização por perdas e danos como consequência da litigância de má-fé, nos próprios autos em que a conduta de má-fé fora praticada, devendo, portanto, sua responsabilidade ser aferida em ação própria para tal fim.
Diversa não é a interpretação que se pode inferir do Projeto de Lei nº 166/2010, em sua redação atualizada pela Emenda nº 1 – CTRCPC, a qual tem por fim a criação de um novo Código de Processo Civil, já que o Legislador, ao tratar dos deveres das partes e de todos os que participam do processo, no art.80, optou por incluir, expressamente, que estes deveres também são dos procuradores das partes, não o fazendo, todavia, quando tratou, no art.82, a quem poderá ser imputada a sanção de indenização por perdas e danos, tendo preferido manter na íntegra a redação do art. 16, do atual Código.
Sendo assim, ainda que sabido que muitos dos atos de litigância de má-fé são praticados por advogados e não pela própria parte, esta é quem sofrerá a sanção consequência da litigância de má-fé, sendo, portanto, defeso ao juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenar o advogado nos próprios autos do processo em que restou configurada a conduta de má-fé e atuou como patrono. Desta forma, sendo a parte reputada litigante de má-fé em decorrência da postura adotada por seu procurador judicial, a ela será imputada a sanção de indenização por perdas e danos, podendo, posteriormente, ingressar com a ação regressiva perante seu procurador judicial para que possa ser ressarcida.
De fato, o advogado não pode ser punido nos próprios autos em que restou configurada sua conduta de má-fé, por ausência de previsão legal, já que o mesmo não está incluído no conceito de autor, réu ou interveniente, conforme o art. 16, do Código de Processo Civil, os quais responderão por perdas e danos caso pleiteiem de má-fé. Entretanto, a impossibilidade de condenação do advogado nos moldes acima não significa ausência de punição, tendo em vista que ele poderá ser responsabilizado tanto por meio de ação autônoma para tal fim, como mediante processo disciplinar, o qual se dará na esfera própria da Ordem dos Advogados do Brasil.
Ademais, sabida é a importância do advogado, em virtude não apenas dele ser indispensável à administração da justiça, conforme art. 133, da Constituição da República Federativa do Brasil, como, também, pelo fato de prestar serviço público e exercer função social. Como dito alhures, o papel relevante exercido pelo advogado não dá margem a que este atue perante o Juízo sem quaisquer limites, mas, pelo contrário, impõe que obedeça a certos princípios, deveres processuais e ditames éticos.
Além disso, a independência implica, sim, a responsabilidade do advogado e, ainda que a Constituição da República Federativa do Brasil preveja que ele é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, referida prerrogativa tem limites, sendo o advogado, portanto, responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa, já que, caso contrário, jamais seria ele punido por seus excessos, sendo sua responsabilidade assumida sempre pela parte a qual representa, o que, evidentemente, não tem respaldo em nosso ordenamento jurídico, nem, mais especificamente, no próprio Estatuto da Ordem.
Por outro lado, ainda que se justificasse que a condenação do advogado nos próprios autos em que fora verificada a conduta ímproba trouxesse como benefícios maior economia processual, e tornaria possível, por sua vez, uma maior facilidade na reparação do dano à parte que efetivamente foi lesada, permitindo-se, ainda, que a matéria fosse melhor examinada pelo juiz atuante nos autos em que citada conduta foi realizada, o qual teria melhores condições de verificar e constatar a ocorrência da litigância de má-fé pelo advogado, tais argumentos, no entanto, não poderiam subsistir tendo em vista a inexistência de garantias de que o princípio da economia processual será atendido, podendo ocorrer, portanto, o efeito oposto, acarretando a morosidade da solução do litígio, em virtude de que novo incidente será instaurado, havendo necessidade de oferecimento de tempo hábil para apresentação do contraditório e ampla defesa para que se resguarde o devido processo legal.
Então, para evitar a delonga na prestação da tutela jurisdicional e a consequente demora na solução do litígio deverá ser apurada a responsabilidade do advogado em ação própria para tal finalidade, o que poderá ocorrer tanto na seara específica da Ordem dos Advogados do Brasil, como por meio de ação autônoma, proporcionando-se, assim, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Ademais, constata-se que, no direito brasileiro, há ausência de normas, no Código de Processo Civil, que prevejam a penalização do advogado nos autos em que atuou como patrono da parte, ainda que tenha que se sujeitar aos deveres que lhes são impostos pelo art. 14, do Código de Processo Civil.
Embora se tenha constatado, neste estudo, que o advogado não está sendo punido nos próprios autos em que praticou a conduta de má-fé, é de grande importância deixar à evidência que, em respeito aos princípios da lealdade, boa-fé e probidade processual, esta ausência de punição pelo juiz ou tribunal atuante no processo em que ocorrera a conduta ímproba não significa, como dito alhures, impunidade, sendo, portanto, dever da Ordem dos Advogados do Brasil apurar a responsabilidade dos advogados e, sendo o caso, condená-lo, possuindo tal condenação não só o caráter repressivo da punição, como, também, um escopo educacional, para que os advogados adotem condutas mais probas no exercício profissional.
Ademais, a competência da Ordem dos Advogados do Brasil, no dever de fiscalizar o exercício da advocacia, não afasta a possibilidade, e até a obrigação, do Judiciário penalizar em ação autônoma os causídicos, quando agem com deslealdade processual, em proveito da parte que representa, e em prejuízo da parte adversária, observando-se, ainda, que a jurisdição disciplinar não exclui a comum e, quando o fato constituir crime ou contravenção, deve ser comunicado às autoridades competentes, nos termos do art. 71 do Estatuto da Advocacia.
Destarte, para que seja alcançada a efetividade da prestação jurisdicional, faz-se necessária conduta processual socialmente exigível ou aceitável dos cidadãos, nas lides, bem como a imposição das referidas sanções processuais em decorrência da infringência às responsabilidades processuais, com o fito de que seja assegurado o acesso à justiça e o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Outrossim, devem ser consagradas as normas que imponham e tornem efetiva a moralidade do processo, a lealdade, a probidade e a boa-fé.
Desta maneira, as ferramentas de repressão e combate à litigância de má-fé, das quais dispõe o Poder Judiciário, são instrumentos destinados a preservar a dignidade da justiça, sem a qual o processo jamais alcançará seu escopo, em virtude da litigância de má-fé corromper a integridade processual. Deste modo, o Poder Judiciário, quando de sua atuação, visando coibir atitudes ímprobas de todos que atuem nos feitos, além de fazer valer as normas de caráter repressivo e sancionador, proporciona um caráter educativo, o qual servirá de norte sobre a correta conduta que se deve ter.
Além do mais, é de suma importância a aplicação da sanção de indenização por perdas e danos ao litigante de má-fé e, em especial, ao advogado da parte, por meio de ação autônoma para tal fim ou em decorrência do processo disciplinar, que agir em discordância com o princípio da probidade processual, acarretando a morosidade da efetiva prestação jurisdicional, para que referida sanção não seja considerada letra morta pela simples falta de preparo e pelo acanho do julgador em aplicá-las.
Assim, ainda que não seja admissível ao juiz ou tribunal punir o causídico nos próprios autos, é imperioso, em primeiro lugar, que a parte prejudicada, por conduta de seu procurador, represente contra ele perante a Ordem dos Advogados do Brasil, para que processo disciplinar seja instaurado, ou ajuíze ação própria, com fins de ressarcimento, para apuração da responsabilidade do advogado. O juiz ou tribunal, por sua vez, como protetor do andamento processual, verificando a ocorrência da conduta de má-fé deve alertar às partes e aos advogados de suas condutas, e, sendo o caso, notificar à Ordem dos Advogados do Brasil.
De todo modo, no atual contexto do ordenamento jurídico brasileiro, visando amenizar a mencionada problemática, evitando serem condenados nas penas decorrentes da litigância de má-fé, é de fundamental importância que as partes, seus advogados e todos os participantes adotem um cauteloso proceder quando de sua atuação em juízo, respeitando os princípios da lealdade, boa-fé e probidade processuais.
Este correto proceder, no entanto, deve ser estimulado por ações do próprio Poder Judiciário, que, utilizando-se de um olhar clínico em cada caso concreto, deve observar as condutas das partes, dos advogados e dos participantes do processo e aplicar, quando necessário, as medidas punitivas cabíveis, quando verificada a conduta ímproba e a configuração da má-fé, visando-se não só um escopo punitivo, mas, também, desestimulante e educativo, para servir como um norte para as condutas a serem adotadas no processo judicial, para que, assim, o processo alcance sua razoável duração, efetividade, economia, simplicidade e racionalidade que dele o jurisdicionado espera.
Informações Sobre o Autor
Maria Catarina Lopes Calado
Bacharela em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP.
