Resumo: Propõe-se no presente artigo analisar a questão da correspondência dos valores efetivamente pagos pela Administração Pública contratante e aqueles constantes das planilhas de preços das empresas contratadas, avaliando qual o procedimento a ser adotado pela Administração quando constatada a existência de pagamentos a menor por parte da empresa contratada a seus empregados, numa clara violação aos princípios do Direito Administrativo. Abordará também qual o posicionamento do TCU em casos semelhantes e quais as recomendações adotadas pela Corte de Contas.
Palavras-chave: Licitações e Contratos – Correspondência – valores pagos e valores constantes das Planilhas de custos – Reequilíbrio econômico-financeiro – Retenção – valores pagos a maior.
Sumário: I – Introdução. II – Da correspondência entre os valores pagos pela Administração e aqueles efetivamente desembolsados pela contratada: posicionamento do Tribunal de Contas da União. III – Considerações Finais.
I – INTRODUÇÃO
Uma questão tormentosa que vem sendo suscitada por todos os órgãos da Administração Pública é a hipótese em que a entidade administrativa contratante efetua o pagamento à empresa contratada de conformidade com os valores constantes das planilhas de custos apresentadas por ocasião do procedimento licitatório, em especial os valores pagos a título de salários aos seus empregados (nos casos dos contratos que envolvem mão-de-obra), sendo que, na realidade, a empresa contratada efetua os pagamentos a menor, ou seja, em desacordo com os valores constantes das planilhas, o que, consequentemente, enseja a falta de correspondência entre os valores pagos pela Administração e aqueles efetivamente dispendidos pela contratada, provocando um desequilíbrio na equação econômico-financeira.
Neste artigo se abordará como a Administração deve proceder quando identificar falta de correspondência entre os valores efetivamente pagos à contratada e aqueles desembolsados pela contratada para pagamento aos seus empregados.
Saliente-se que tal situação ocorre apenas nos casos em que há contratação de mão-de-obra, onde a proposta da contratada considera os valores constantes das planilhas de preços, em especial dos salários dos empregados.
Nesse turno o enfoque do presente artigo gira em torno das providências que devem ser adotadas pela Administração, quando no exercício do seu mister de fiscalização, identificar que a empresa contratada encontra-se efetuando pagamentos em desconformidade com os valores constantes das planilhas de preços, configurando pagamento a menor e consequentemente, enriquecimento ilícito da empresa contratada.
Em complemento, analisará o entendimento do TCU acerca do tema, com enfoque para as recomendações a serem adotadas pelos órgãos da Administração quando constatada tal situação.
II – DA CORRESPONDÊNCIA ENTRE OS VALORES PAGOS PELA ADMINISTRAÇÃO E AQUELES EFETIVAMENTE DESEMBOLSADOS PELA CONTRATADA: POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
De acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União é necessário que a Administração, em seu dever de fiscalizar, observe se os valores constantes das planilhas de custos apresentadas pelas empresas contratadas correspondem efetivamente àqueles pagos por elas aos seus empregados.
Por meio do Acórdão nº 2632/2007-Plenário, o Tribunal de Contas da União concluiu no sentido de que o pagamento de salários em nível inferior ao da proposta oferecida na licitação constitui causa legítima para o reequilíbrio econômico –financeiro do contrato. Vejamos trechos do Acórdão:
“(…) 35. O entendimento de que os empregados da contratada deveriam receber, no mínimo, o salário indicado na proposta da empresa parece-me também fundamentalmente correto. Entendo apenas que esse item não deveria ser objeto de verificação específica por parte da administração contratante, que não teria como intervir na relação de emprego, ainda que indiretamente. Estaria assim atuando em campo visivelmente afeito à atuação da Justiça Trabalhista. O que me parece ser obrigação irrecusável da contratante é exigir que o pessoal disponibilizado atenda rigorosamente às qualificações previstas.
36. Por outro lado, se comprovado que a contratada pratica remuneração inferior à prevista em sua proposta, afigura-se-me inescapável a conclusão de rompimento da equação econômico-financeira do contrato, o que exigiria a repactuação da avença. A inadequação de uma solução como essa, inteiramente contrária aos interesses do pessoal terceirizado, é patente, razão pela qual parece-me aplicável, por uma questão de justiça, exigir-se do Dnit que preveja cláusula específica obrigando à prática do nível remuneratório indicado na proposta. Dessa forma, os empregados passariam a dispor de trunfo expressivo para a preservação de seus direitos, inclusive em juízo.”
Naquela oportunidade também restou assentado que previamente aos pagamentos mensais a Administração exija a apresentação de cópias da carteira de trabalho, da Guia de Recolhimento do FGTS, Guia de Previdência Social e de Informações à Previdência Social, como forma, inclusive, de se precaver de eventual responsabilidade prevista no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.
Faz-se importante citar trechos do citado Acórdão para melhor compreensão do raciocínio defendido pelo TCU:
“37. A 1ª Secex quer também que, previamente aos pagamentos contratuais, sejam apresentados pela contratada cópia dos contratos de trabalho, da Guia de Recolhimento do FGTS, da Guia da Previdência Social e de Informações à Previdência Social. Entende a Unidade que, só assim, a administração poderia precaver-se dos eventuais inadimplementos pelos quais também é responsável, nos termos do art. 71 da Lei 8.666/1993, especialmente na área previdenciária.
38. De fato, contrariamente ao que parece dispor o art. 71 e seu § 1º, da Lei 8.666/1993, a Súmula 331 do TST fixou expressamente a responsabilidade subsidiária do tomador final dos serviços terceirizados, seja ele empresa do setor privado ou órgão ou entidade da administração pública, desde que integrante da relação processual e do título executivo judicial. Por isso, a administração precisa estar atenta ao cumprimento, pela contratada, de suas obrigações trabalhistas. Mas não vejo razão robusta o suficiente para que os editais sofram impugnação por esse motivo. O acompanhamento da regularidade fiscal e trabalhista da contratada, assim como outros aspectos ligados à fiscalização dos contratos, pode muito bem ser fixado em normativo interno da entidade, sem necessidade de que os editais das licitações reproduzam todas as regras aplicáveis.
39. Na área previdenciária, subsiste a responsabilidade solidária do poder público no caso de débitos surgidos em razão do contrato, nos termos do art. 71, § 2º, da Lei 8.666/1993, que reproduz comando contido no art. 31 da Lei 8.212/1991.”
Também mencionou-se a necessidade de se fazer constar nos editais de licitação cláusula dispondo acerca da necessidade de comprovação cabal dos salários efetivamente pagos e àqueles constantes das propostas. Transcreve-se trecho da recomendação:
“9.1.4. incluir nos editais cláusula específica prevendo a obrigatoriedade de a futura contratada remunerar a equipe a ser disponibilizada de acordo com os salários indicados na sua proposta de preços, sob pena da aplicação das penalidades previstas no contrato;”
Sob esse enfoque percebe-se que o TCU defende o entendimento de que os valores efetivamente pagos pela Administração às empresas contratadas devem ser correspondentes aqueles constantes das planilhas de preços apresentadas, sob pena de enriquecimento ilícito da contratada, podendo, se assim o Administrador desejar, proceder a revisão do contrato, sob a modalidade de reequilíbrio econômico-financeiro a fim de adequar os valores.
Ressalte-se que pelo entendimento do TCU defendido no Acórdão nº 2477/2010-Plenário, pouco importa o modelo contratual adotado, ou seja, se a planilha de custos tem como base os salários praticados ou os serviços demandados.
Seja em um ou outro caso, deverá haver a necessária correspondência entre os valores apresentados na proposta (planilha de custos) e efetivamente pagos aos trabalhadores.
Entendeu o Tribunal que a composição de preços que amarra a contratação se faz exclusivamente com base nos salários a serem pagos aos profissionais envolvidos na prestação de serviço, sendo despiciendo buscar a natureza jurídica do modelo adotado:
“3.2.4 No que toca à tese do modelo contratual não ter como base os salários praticados, mas os serviços demandados, devendo a contratante entregar coisa certa que são serviços, é preciso observar que no modelo adotado, a composição de preços que amarra a contratação se fez exclusivamente com base nos salários a serem pagos aos profissionais envolvidos na prestação do serviço. Ou seja, os serviços realizados não estão discriminados em planilha porque, em verdade, são implícitos na formação profissional dos trabalhadores empregados na supervisão e fiscalização das obras. Nesse contexto, justificar o valor faturado a maior, tendo como lastro a qualificação técnica individual dos profissionais e a qualidade dos serviços prestados, destoa da realidade, tendo em vista que os profissionais que proporcionam tal qualidade recebem, na prática, valores inferiores aos faturados. Significa dizer, em outras palavras, que o mesmo serviço, com a mesma qualidade, pode ser prestado por valor muito inferior ao efetivamente pago pela Administração, preservando-se o lucro fixo da empresa prestadora, que está fora de todas as despesas do contrato, uma vez que estas são discriminadas pormenorizadamente na formação dos preços, por ocasião da proposta. (…)
4.4 Nesse contexto, não é razoável aceitar que as empresas prestadoras de tais serviços faturem valores muito superiores ao que elas realmente pagam a título de remuneração à equipe técnica envolvida nos trabalhos de supervisão e fiscalização de obras. É que aceitando tal situação, compromete-se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na medida em que a administração passa a arcar com um ônus desproporcional à realidade do serviço efetivamente prestado. Nesse caso, estaria também configurado o enriquecimento sem causa da empresa prestadora do mencionado serviço, que pode ser vislumbrado no fato de que o valor recebido, a maior, não pode ser associado a nenhum custo ou despesa para realização dos serviços contratados. Todos os custos, diretos e indiretos, e os lucros da empresa já estavam incluídos no valor pago pela SETRAP, não havendo justificativa para essa diferença de valor.”
Nesse mesmo sentido, citamos as seguintes decisões do TCU:
“- Assunto: CONTRATOS. DOU de 11.12.2009, S. 1, p. 121. Ementa: determinação ao Ministério da Integração Nacional para que: a) explicite a uma empresa contratada que será glosada a diferença entre os salários lançados em sua proposta de preços e os valores efetivamente pagos aos profissionais por ela contratados, caso estes sejam inferiores aos valores da proposta; b) realize efetiva fiscalização dos pagamentos dos salários aos profissionais alocados pela empresa a ser contratada em decorrência de um edital de 2009, ou do que o suceder; c) retenha a diferença entre os salários lançados na proposta de preços e os valores efetivamente pagos aos profissionais contratados, caso estes sejam inferiores aos valores da proposta” (itens 9.4.4 a 9.4.6, TC-010.924/2009-9, Acórdão nº 3.033/2009- Plenário).
“- Assunto: CONTRATOS. DOU de 13.11.2009, S. 1, p. 95. Ementa: determinação à Câmara dos Deputados e ao Superior Tribunal de Justiça para que fiscalizem periodicamente, nos contratos em que houve prefixação de remuneração, o efetivo pagamento dos salários lançados nas propostas contratadas, mediante verificação das folhas de pagamento, de cópias das carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos bancários, entre outros meios cabíveis” (item 9.2.5, TC-005.896/2008-3, Acórdão nº 2.647/2009- Plenário).
“- Assunto: CONTRATOS. DOU de 05.03.2010, S. 1, p. 100. Ementa: determinação ao MDS para que, na fiscalização da execução dos contratos sob sua responsabilidade, em que se tenha estabelecido piso salarial mínimo, certifique-se de que a contratada vem remunerando os prestadores de serviço, no mínimo, de acordo com a tabela constante de sua proposta na licitação ou procedimento seletivo, descontando do valor das faturas os casos justificados de pagamento a menor verificados” (item 9.4.1, TC-023.780/2007-8, Acórdão nº 332/2010 – Plenário).
“- Assunto: CONTRATOS. DOU de 29.06.2011, S. 1, p. 106. Ementa: determinação à Escola Superior de Guerra para que fiscalize, em conformidade com os incisos I a III do § 1º do art. 36 da IN/MPOG nº 2/2008, a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada cumprir as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, para evitar possível responsabilização subsidiária pelo inadimplemento” (item 1.4.2, TC-020.425/2010-4, Acórdão nº 4.248/2011-1ª Câmara).
INFO 52/TCU – no mesmo sentido
“É necessário que o valor dos salários pagos aos profissionais contratados por empresas para prestação de serviços à Administração corresponda ao do orçamento constante nas propostas comerciais formuladas na licitação
Auditoria realizada na Secretaria de Infraestrutura Hídrica (SIH) do Ministério da Integração Nacional (MI) teve por objetivo avaliar a conformidade na aplicação dos recursos destinados ao Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional. Para tanto, foram enfocados contratos eminentemente baseados em utilização de mão-de-obra, resultantes do edital 01/2005 (supervisão das obras). Foram escolhidos os dois primeiros contratos do eixo norte (lote 1 – contrato 34/2007 e lote 2 – contrato 41/2007-MI) e os dois primeiros contratos do eixo leste (lote 9 – contrato 36/2007 e lote 10 – contrato 46/2007), em função de tais ajustes apresentarem estado mais adiantado de execução. Após os trabalhos de campo, foi promovida a oitiva do MI, bem como das empresas Sondotécnica Engenharia de Solos S/A, em razão de ser a contratada para prestar serviços de supervisão de obras referentes aos Contratos nºs 34/2007-MI e 36/2007-MI, e Enger Engenharia, responsável pelo Contrato nº 41/2007-MI, para que se manifestassem “acerca do pagamento de salários significativamente inferiores aos valores constantes de sua proposta comercial”. Segundo o relator, o ponto principal do processo seria a diferença, a menor, entre os salários efetivamente pagos pelas empresas Sondotécnica e Enger aos seus funcionários e os valores correspondentes constantes de seus orçamentos, que fizeram parte das propostas oferecidas em razão da licitação para contratação de supervisão de obras. Para ele, seria descabido o entendimento das mencionadas empresas e do MI de que os orçamentos seriam peças meramente estimativas, não vinculariam o contrato futuro e de que não existiria motivo para a restituição ou glosa das diferenças. Ainda conforme o relator, não haveria razão para que uma empresa, participante de licitação, especificando os salários que seriam pagos aos seus profissionais em virtude do contrato de supervisão de obra, pudesse, ao seu alvitre, “quando da execução do contrato, remunerar esses profissionais em patamares inferiores, apesar de receber do órgão contratante – Ministério da Integração Nacional/MI -, exatamente aqueles valores que foram os balizadores da sua proposta, conforme ficou comprovado a partir da comparação entre as remunerações de profissionais oriundas dos boletins de medição e as constantes da planilha GFIP da empresa fornecida pelo Ministério da Previdência Social”. Diante disso, votou por que fossem glosados todos os valores pagos a maior às contratadas envolvidas no processo. O Plenário aprovou a medida. Acórdão n.º 446/2011-Plenário, TC-010.327/2009-8, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 23.02.2011.”
INFO 59/TCU – no mesmo sentido
“É necessário que o valor dos salários pagos aos profissionais contratados por empresas para prestação de serviços à Administração corresponda ao constante da proposta formulada na licitação
Representação encaminhada ao Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na execução do Contrato nº 34/2009-MI, celebrado entre o Ministério da Integração Nacional – (MI) e o Consórcio Logos-Concremat 2, cujo objeto referiu-se à prestação de serviços de Consultoria Especializada para o Gerenciamento e Apoio Técnico da continuidade da implantação da 1ª Etapa e da implantação da 2ª Etapa do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional – (PISF). Dentre tais irregularidades, constou a ausência de critérios de comprovação do recolhimento mensal do INSS e do FGTS, nominal por empregado, o que poderia resultar em falhas na fiscalização da mão de obra medida e paga. O relator, ao analisar a matéria, ressaltou que essa situação foi de igual maneira verificada em outros processos que cuidaram de contratações do MI, sendo um deles também referente a contrato firmado com o Consórcio Logos-Concremat para o mesmo serviço, qual seja, gerenciamento e apoio técnico para a implantação de etapa do PISF. Na oportunidade, a unidade instrutiva promovera o cruzamento de informações constantes dos Boletins de Medição expedidos pelo Consórcio Logos-Concremat com os dados provenientes da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – (GFIP), constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – (CNIS), resultando, dessa operação, a constatação de divergências que sinalizariam para o ressarcimento de valores pagos indevidamente pelo MI, pois os salários pelo Consórcio aos profissionais constantes da GFIP teriam sido menores que os estipulados na proposta da licitação oferecida pelo mencionado Consórcio e no subsequente contrato. O relator, a partir de julgado anterior do Tribunal, enfatizou não haver argumento a suportar que “uma empresa participante de licitação que ofereça proposta especificando os salários que serão pagos aos seus profissionais em virtude do contrato de supervisão de obra, neste caso as obras da Primeira Etapa de implantação do Projeto de Integração do Rio São Francisco – PISF, uma vez vencedora do certame, cujo julgamento baseou-se, entre outros, nos valores desses salários, possa, ao seu alvitre, quando da execução do contrato, remunerar esses profissionais em patamares inferiores, apesar de receber do órgão contratante – Ministério da Integração Nacional/MI -, exatamente aqueles valores que foram os balizadores da sua proposta, conforme ficou comprovado a partir da comparação entre as remunerações de profissionais oriundas dos boletins de medição e as constantes da planilha GFIP da empresa fornecida pelo Ministério da Previdência Social.”. Diante dos fatos, encaminhou proposta de determinação corretiva quanto ao contrato examinado, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1233/2008 e 446/2011, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1009/2011-Plenário, TC-022.745/2009-0, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 20.04.2011.”
Nesse turno, é preciso advertir à Administração que proceda a necessária fiscalização dos pagamentos efetuados, verificando a correspondência dos valores constantes das planilhas com os valores efetivamente pagos, sugerindo-se a retenção dos valores pagos a maior ou a glosa das faturas, recomendando-se, ainda que, proceda a análise dos tributos incidentes sobre esses valores, retendo-os se for o caso.
III – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Depreende-se que o presente artigo abordou a questão da falta de correspondência entre os valores constantes das planilhas de preços da contratada e aqueles efetivamente pagos pelas empresas contratadas.
Ressaltou a necessidade de haver ferrenha fiscalização na execução dos contratos administrativos, com enfoque especial para a análise das planilhas de custos, a fim de evitar enriquecimento ilícito das empresas contratadas.
Salientou o posicionamento da Corte de Contas sobre o tema, possibilitando a Administração Pública de realizar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se for o caso. O TCU também recomenda que se faça constar, nos editais de licitação e nas minutas de contrato, cláusulas estabelecendo, como condição necessária à liberação do pagamento, a apresentação de cópia da folha de pagamento dos empregados alocados pela contratada, bem como dos comprovantes do recolhimento dos respectivos tributos e encargos sociais, de forma a permitir a verificação da compatibilidade entre os custos efetivamente despendidos pela contratada e os valores estipulados na proposta de preço.
Por fim, concluiu-se que nas hipóteses em que a fiscalização constatar ausência de correspondência entre os valores pagos pela contratada aos seus empregados e os valores constantes das planilhas de custos, realize o levantamento do valor total pago a maior pela Administração, relativo à diferença entre os preços discriminados nas planilhas de custos e os salários efetivamente pagos pela empresa contratada, inclusive os tributos incidentes sobre os salários, referente a todo o período de execução do Contrato, adotando as medidas cabíveis para o devido ressarcimento, seja por meio de desconto nas faturas remanescentes, seja por outras medidas administrativas e judiciais.
Informações Sobre o Autor
Ana Carolina de Sá Dantas
Procuradora Federal junto à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Pós graduada em Direito do Estado pela Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Atuou nas áreas tributária e administrativa da Anatel e no Departamento de COnsultoria da Procuradoria Federal junto à Antaq.
