Abordagem constitucional da reformatio in pejus no âmbito administrativo

Palavras-chave: Devido Processo Legal; Ampla Defesa; Non Reformatio in Pejus; Direito Administrativo; Aplicabilidade.

Abstract: It has long been known a so-called Principle of Non reformatio in pejus. However, there are still discussions about the recognition of prohibition of the decision more onerous to the appellant on the likes of Administrative Law. So gather some thoughts on the subject, in order to, from her position to establish themselves judgment on the subject.

Keywords: Due Process of Law, Defense Wide, Non reformatio in pejus, Administrative Law, Applicability.

Sumário: 1. Introdução. 2. Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa. 3. Entendimentos favoráveis à reforma in pejus no Direito Administrativo. 4. Posições contrárias à reforma in pejus de decisões administrativas. 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, dentre outros direitos e garantias fundamentais, a garantia ao Devido Processo Legal, inclusive com Contraditório e Ampla Defesa.

Tais garantias possuem significado de vital importância para a ordem jurídica nacional, pois sem esses institutos todo o ordenamento jurídico seria inócuo, vez que não se poderia enxergar utilidade no estabelecimento de direitos sem os necessários meios de assegurar sua observância.

Dentre os subprincípios destas garantias, é bastante a máxima de que é vedada a reforma de decisão em prejuízo do único recorrente, mais conhecida nomeio jurídico como Non reformatio in pejus.

A despeito disso, há uma corrente que defende que tal Princípio não é aplicável ao Direito Administrativo, pois o regime jurídico administrativo tem peculiaridades que permite a reforma da decisão submetida a duplo grau de jurisdição de modo a agravá-la para o recorrente.

O assunto é pouco discutido em profundidade e controvertido na doutrina, a ponto de se chegar a consignar que:

“Se no âmbito do processo penal, a matéria é pacífica, o mesmo não se passa no seio do Direito Administrativo. Há aqueles que entendem que a norma deve ser aplicada, por interpretação extensiva, no processo administrativo, e outros que advogam entendimento contrário, ou seja, no sentido de que não há por que estender o postulado no processo administrativo, por serem diversos os elementos inspiradores desse modelo.” (CARVALHO FILHO, 2001. p. 299)

Por isso, serão relembradas algumas disposições Constitucionais acerca de Direitos e Garantias Fundamentais, voltando-se, logicamente, àquilo que se relaciona ao assunto em apreço.

O estudo trará também comentários a respeito da vedação da reforma in pejus e sobre os argumentos dos que sustentam seu afastamento da esfera administrativa, os quais serão sucedidos pelas razões contrárias.

Após, serão ponderados os fundamentos abordados, até se arrematar um posicionamento fundamentado e claro sobre a aplicação do Non reformatio in pejus nos processos administrativos.

2. DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Consoante já visto, o Devido Processo Legal e a Ampla Defesa são instrumentos fundamentais que a Constituição Federal assegura a todos os litigantes, em “processo judicial ou administrativo”[1].

De imediato, enxerga-se que a Lei Maior determina que o Devido Processo Legal alcance o âmbito administrativo e, inclusive, que nele está incluído que o direito de recorrer é inerente à própria garantia da Ampla Defesa. O referido dispositivo constitucional consignou que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV. Destacado).

Resta, portanto, claro que a Ampla Defesa não é restrita aos processos judiciais, assim como que ela inclui o direito de recorrer, enquanto meio inerente ao Devido Processo Legal.

Em boa hora, é relevante registrar a magnitude de tal garantia, nas preciosas palavras da boa doutrina:

“É provável que a garantia do devido processo legal configure uma das mais amplas e relevantes garantias do direito constitucional, se consideramos a sua aplicação nas relações de caráter processual e nas relações de caráter material (princípio da proporcionalidade/direito substantivo). Todavia, no âmbito das garantias do processo é que o devido processo legal assume uma amplitude inigualável e um significado ímpar como postulado que traduz uma série de garantias hoje devidamente especificadas e especializadas nas várias ordens jurídicas.” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009. p. 685)

Além da doutrina e da Constituição Federal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, das Nações Unidas, proclama que:

“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.[2]

Por tudo isso, pode-se sintetizar que o direito de recorrer faz parte da Ampla Defesa, a qual, por seu turno, integra o Devido Processo Legal que, por sua vez, é um direito fundamental expresso e consagrado na Constituição Federal de 1988 e, inclusive, no mais prestigiado Direito Internacional.

3. ENTENDIMENTOS FAVORÁVEIS À REFORMA IN PEJUS NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Boa parte do meio jurídico filia-se à ideia de que o Non Reformatio in Pejus não se aplica às decisões administrativas.

O argumento maior dos juristas que perfilham tal entendimento é o de que a Administração Pública está sujeita ao Princípio da Legalidade[3] e, em obediência a tal determinação constitucional, deve sempre rever suas decisões, ainda que aquele que a impugnou com fim diverso possa ser prejudicado pela nova decisão.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece que a Administração Pública é sujeita ao Princípio da Legalidade, uma vez que todos os seus atos devem estar em conformidade com a determinação legal.

“O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal […] aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza […] Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar a ordem jurídica.” (MORAES, 2007. p. 304. Itálico no original.)

Por esse aspecto, há também quem defenda que da Legalidade insculpida no art. 37 da Constituição deriva o poder-dever de o Estado anular seus atos ilegais. Além disso, pacificamente se sabe que pode revogar seus próprios atos, onde se incluiriam os processos administrativos.

Tal circunstância é abraçada pela jurisprudência:

“Em processo administrativo não se observa o princípio da "non reformatio in pejus" como corolário do poder de auto tutela da administração, traduzido no princípio de que a administração pode anular os seus próprios atos. As exceções devem vir expressas em lei.” (STJ, RMS 21.981)

Cabe, ainda, citar trecho do voto da Ministra Eliana Calmon, relatora do Recurso, segundo quem:

“De referência a não observância do Princípio da ‘non reformatio in pejus’ na esfera administrativa, não tem razão o recorrente. O poder de auto-tutela da administração permite que ela própria anule os seus atos quando reconhecer que houve ilegalidade, ou os revogue por razões de conveniência e oportunidade, a qualquer tempo, antes de consolidado o prazo prescricional.”

O próprio Supremo Tribunal Federal possui entendimento há muito sumulado sobre a possibilidade de o poder de auto-tutela permitir a revogação ou anulação de atos administrativos do Poder Público:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (STF, Súmula 473)

Acrescenta-se à Súmula o conteúdo do art. 64 da Lei 9.784/1999, que permite no âmbito administrativo federal a decisão mais gravosa ao recorrente:

“Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.”

Também vige no Direito Administrativo a basilar máxima de que o direito público é indisponível e, portanto, deve ser privilegiado e defendido, sem a possibilidade de renúncia ou transação que lhe afete ou diminua. É a Indisponibilidade do Interesse Público também um forte motivo para se permitir a reforma em prejuízo do recorrente, mas em privilégio do interesse do Estado.

“Em qualquer modalidade de recurso a autoridade ou o tribunal administrativo tem ampla liberdade de revisão do ato recorrido, podendo modificá-lo ou invalidá-lo por motivo de legalidade, conveniência, oportunidade ou mesmo por razões de ordem técnica que comprometam a eficiência do serviço público ou a utilidade do negócio em exame, sendo admissível até a reformatório in pejus, em discordância com o pedido do recorrente.” (MEIRELLES, 1997. p. 852)

O Princípio da Legalidade do art. 37 da Constituição, o poder de auto-tutela da Administração Pública e sua faculdade de anular atos por conveniência e oportunidade ou revogá-los por ilegalidade são os mais fortes argumentos dos defensores da inaplicabilidade da vedação à Reformtio in Pejus no direito administrativo brasileiro.

4. POSIÇÕES CONTRÁRIAS À REFORMA IN PEJUS DE DECISÕES ADMINISTRATIVAS

Também há argumentos respeitáveis, contrariando o posicionamento sustentado no capítulo anterior.

O primeiro trecho antagônico ao entendimento supra a ser registrado provém do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual decidiu que:

“RECURSO ADMINISTRATIVO  – Reformatio in pejus – Inadmissibilidade – Aplicação do princípio tantum devolutum quantum appellatum – Duplo grau de jurisdição que decorre do inconformismo humano e assim não pode agravar a situação do perdedor – Decisão nula – Ordem concedida.” (TJSP – Mandado de Segurança n. 64.138-0 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Denser de Sá – 14.06.00)

Também:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Reformatio in pejus no processo administrativo – Inadmissibilidade – Segurança concedida”. (Mandado de Segurança n. 27.858-0 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Dirceu de Mello – 27.12.95)

O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, possui jurisprudência mais recente, completa e clara acerca das situações em que o Non Reformatio in Pejus é oponível aos feitos administrativos.

O Órgão esclareceu o equívoco em que costumeiramente incorrem operadores do Direito desavisados, ao interpretar a afirmação de que decisões administrativas podem ser revistas, ainda que para prejudicar o interessado, pois isso é lícito tão-somente quando houver anulação da primeira decisão por ilegalidade, jamais por questão meritória.

“Procedimento Administrativo Disciplinar que resultou em demissão do Servidor em razão de improbidade administrativa. Não houve reformatio in pejus. Após ter sido o agravante punido em PAD anulado, [..] visto que a hipótese não é de revisão de sanção disciplinar, mas sim de apreciação dos fatos como se nunca tivesse existido o primeiro procedimento. 6. Agravo Regimental não provido." (AgRg no MS 15.463/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 9.2.2011, DJe 15.3.2011.)

E mais:

“II – O "poder disciplinar", próprio do Estado-administração, não pode ser efetivamente confundido com o "poder punitivo" penal, inerente ao Estado sociedade. A punição do último se faz através do poder judiciário; já a do primeiro, por meio de órgãos da própria Administração. Ambos, porém, não admitem a 'reformatio in pejus', e muito menos a aplicação de pena não mais contemplada pela lei. III – Recurso ordinário conhecido e provido.” (STJ, RMS 3252/RS, Rel. (para acórdão) Ministro Adhemar Maciel, Brasília, 30 nov. 1994.)

Acerca do art. 64 da Lei dos Processos Administrativos Federais, há quem entenda que a simples oportunidade de o recorrente produzir novas alegações finais não exclui o óbice da reforma para piorar sua situação, uma vez que:

“a mera oportunidade para que o administrado seja ouvido antes da decisão de agravamento não é suficiente para garantir o direito de ampla defesa e tem o sério inconveniente de, ao permitir a reformatio in pejus, poderá causar um desestímulo à utilização do constitucional direito de recurso.” (JUNQUEIRA, 2001. Destacado)

As mesmas razões que embasam a proibição da reforma que piore a situação do único recorrente subsistiriam, assim, quando se trata de recursos administrativos, pois o direito de recorrer não é exclusivo dos litigantes em processos judiciais.

5. CONCLUSÃO

O presente artigo abordou o Princípio do Non Reformatio in Pejus, já bastante conhecido do Direito em geral, e sua aplicabilidade na seara dos processos administrativos.

Foi visto que a doutrina possui entendimentos divergentes acerca do tema, bem como que a jurisprudência não é pacífica.

Também se oportunizou a breve leitura dos principais argumentos das correntes que defendem a possibilidade e a impossibilidade da reformatio in pejus nos feitos administrativos, com a exposição dos principais motivos e a transcrição de alguns trechos doutrinários e jurisprudenciais correlatos.

Nesse passo, há a aparente contradição entre os Princípios da Legalidade e Indisponibilidade do Interesse Público contrapostos à Ampla Defesa.

O deslinde da controvérsia exige a necessária cautela, para evitar conclusões precipitadas e afastadas do bom direito, pois “Ensina Konrad Hesse que onde surgirem colisões não se deve, à base de uma precipitada ‘ponderação de bens’ ou de uma ‘abstrata ponderação de valores’, realizar qualquer deles à custa do sacrifício do outro.” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009. p. 136. Destacado)

De início, a solução da tensão ora posta passa pela compreensão de que a ampla defesa abrange o direito de recorrer – o que é expressamente afirmado pela Constituição Federal – e que ambos são Direitos Fundamentais, assegurados como partes do Devido Processo Legal, sendo certo que todos esses institutos alcançam os processos administrativos e judiciais, consoante a leitura do próprio inciso correspondente[4].

Com efeito, à luz da Constituição Federal, o julgamento de um recurso não pode prejudicar o próprio recorrente, sob pena de estar-se, de forma indireta, inibindo os administrados do direito de socorrer-se à garantia fundamental do direito de recorrer, garantia essa que, por sua natureza, possui efeito irradiante[5], o qual consiste na

“necessidade de uma interpretação conforme aos direitos fundamentais, que, ademais, pode ser considerada – ainda que com restrições – como modalidade semelhante à difundida técnica hermenêutica da interpretação conforme à Constituição.” (SARLET, 2006)

Justamente por isso, deve-se ressaltar, de logo, que não se deve emprestar grande credibilidade ao argumento de que o agravamento da situação do recorrente seria legítimo à luz do art. 64 da Lei 9.784/99, pois, sendo o direito de recorrer um direito fundamental constitucionalmente assegurado, não tem esse qualquer obrigação de conformar-se à legislação infraconstitucional, sendo certo que essa última é que somente se legitima se guardar obediência àquele, pois é certo que “que nenhuma norma pode subsistir validamente no âmbito de um Estado se não for compatível com a Constituição.” (BARROSO,

No mais, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal permite a anulação de ato ilegal – onde não se inclui a avaliação do mérito da questão de fundo, mas somente a legalidade do procedimento, que acarretaria a nulidade (e, portanto, inexistência) da decisão anterior, vez que não se tem a reforma a pior, mas tão somente o refazimento de um processo anulado por vícios formais – e a revogação de ato inconveniente ou inoportuno. Nesse último caso, conveniência e oportunidade são caracteres do poder discricionário, o qual não pode alcançar direitos individuais dos administrados.

A propósito, em que pese o merecido crédito sempre emprestado ao célebre ensinamento de Helly Lopes Meirelles, seu posicionamento sobre o tema não se mostrou coerente com o todo jurídico nem com sua própria lição, segundo a qual “[os poderes discricionários] devem ser interpretados restritivamente quando colidem com os direitos individuais dos administrados” (2007, p. 50).

Além disso, é reconhecidamente indiscutível a obrigação de a Administração Pública obedecer à Legalidade prescrita na cabeça do art. 37 da Constituição, legalidade essa que começa com a obediência à Lei Maior, donde provém o direito de recorrer (e implicitamente a garantia de não ter sua sanção piorada pelo exercício desse direito).

Por tudo o que foi colacionado – em que pese haver diversas outras facetas não exploradas nesse momento –, pode-se afirmar com segurança que os mesmos fundamentos constitucionais que animam o reconhecimento da vedação à Reformatio in Pejus nos processos judiciais também existem nos administrativos, pois a garantia da ampla defesa é, num só inciso, estabelecida para ambas as searas.

Portanto, se é verdade que a Lei dos Processos Administrativos Federais permite o agravamento da pena dos próprios recorrentes, não é menos certo que a Constituição Federal assegura a Ampla Defesa, não se afigurando crível que se sacrifique a coisa maior em homenagem à menor.

 

Referências
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1999.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Ministério da Justiça. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 19 mai. 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
JUNQUEIRA, Helena Marques. A reformatio in pejus no processo administrativo. In: Lucia Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributário e previdenciário. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 111-112.
Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF. 11 mar. 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
_______________. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SUPERIOR Tribunal de Justiça: banco de dados. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 19 mai. 2012.
SUPREMO Tribunal Federal: banco de dados. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 de mai. 2012.

Notas:
[1] CRFB/88, art. 5º, LV.
[2] Art. XI. Íntegra disponível na página da internete do Ministério da Justiça Brasileiro, citado nas referências bibliográficas.
[3] CRFB/88, art. 37, cabeça.
[4] Vide capítulo 1.
[5] A eficácia irradiante dos Direitos Fundamentais foi expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144/DF.