O mandado de segurança coletivo

Resumo:  O presente artigo trata do mandado de segurança coletivo, abordando os aspectos constitucionais, legais e jurisprudenciais do instituto no que diz respeito à legitimidade para o ajuizamento de tal ação, bem como os direitos que podem ser objeto de mandado de segurança coletivo e institutos como a coisa julgada, a litispendência e a liminar relativamente a este remédio constitucional.

Palavras-chave: Mandado de segurança – coletivo – Lei 12.016/09.

Abstract: This paper deals with the collective writ of mandamus, addressing the constitutional, legal and jurisprudential aspects of this institute regarding entitlement to the filing of such action, as well as those rights that may be subject of collective writ of mandamus and institutes as res judicata, lis pendens and the injunction on this constitutional remedy.

Keywords: Writ of mandamus – collective – Law 12.016/09.

Sumário: Introdução. 1. Da legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança coletivo. 1.1. A natureza jurídica da legitimação ativa para impetrar mandado de segurança coletivo. 1.2. A legitimidade ativa dos partidos políticos. 1.3. A legitimidade ativa das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações. 1.4. A polêmica da legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo. 2. Os direitos que podem ser objeto do mandado de segurança coletivo. 3. A coisa julgada e a litispendência relativamente à ação de mandado de segurança coletivo 4. A liminar no mandado de segurança coletivo. Conclusões. Referências.

Introdução

O mandado de segurança é ação de criação eminentemente brasileira inspirada no habeas corpus.

A primeira Constituição brasileira a prever o mandado de segurança foi a de 1934 (artigo 113).

Relativamente ao mandado de segurança coletivo sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu com a Constituição de 1988 (artigo 5º, inciso LXX):

“Art. 5º(…)

LXX – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a)    partido político com representação no Congresso Nacional;

b)    organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

À semelhança do mandado de segurança individual, o coletivo destina-se proteger direito líquido e certo só que de natureza corporativa, pertencente não a um indivíduo isolado, mas sim a um grupo de pessoas, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que houver ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade.

 Embora a Constituição Federal de 1988 contivesse a previsão do mandado de segurança coletivo desde o início, não havia legislação infraconstitucional que regulamentasse o instituto. Assim, usava-se a antiga Lei do Mandado de Segurança individual (Lei n. 1533/51) analogicamente como forma de operacionalizar tão relevante ação.

Destinando-se a tutelar interesses individuais, a Lei n. 1533/51 obviamente era inadequada para reger o mandado de segurança coletivo que muitas vezes se socorria das demais normas do microssistema processual coletivo brasileiro, sempre tomando emprestado o que não se amoldava exatamente às suas características.

A fim de sanar essa omissão, a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n.12.016/09) destinou alguns de seus artigos ao Mandado de Segurança Coletivo (arts .21 e 22) e com isso procurou consagrar entendimentos, pacificar e esclarecer alguns pontos de divergência no que se refere ao instituto.

Diante desse panorama, o presente artigo tem o intuito de abordar os aspectos legais, jurisprudenciais e doutrinários mais recentes a respeito do mandado de segurança coletivo e com isso sistematizar ao máximo o estudo desse tema.

1. Da legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança coletivo

O estudo da legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo é relevante porque tanto a Constituição Federal como a lei limitaram os autorizados a ingressar com esta espécie de ação.

De acordo com o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal de 1988, hipóteses que foram repetidas no artigo 23 da Lei n. 12.016, estão autorizados a impetrar mandado de segurança coletivo:

– partido político com representação no Congresso Nacional;

– organização sindical;

– entidade de classe e

– associação

E o Ministério Público? Estaria esta entidade autorizada a ingressar com mandado de segurança coletivo? Eis também uma discussão acerca da legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo: seria o rol de legitimados taxativo?

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero acreditam que tal rol de legitimados não é taxativo:

“O rol de legitimados para propositura de mandado de segurança coletivo não é taxativo. Como observa a doutrina, “a previsão constitucional que trata do mandado de segurança coletivo limita-se a estabelecer os legitimados para esta ação. Em contraste com a legitimidade para outras ações coletivas (qualquer cidadão para a ação popular e vários entes para as ações civis públicas) é de se questionar se a legitimação aqui prevista é exclusiva, ou seja, se o rol trazido no dispositivo em questão é exaustivo. Nada há que autorize esta conclusão. A garantia fundamental, como cediço, não pode ser restringida, mas nada impede (aliás será muito salutar) que seja ampliada. Daí ser possível questionar-se da possibilidade de autorizar os legitimados para as ações civis públicas a proporem mandado de segurança coletivo. Partindo-se do pressuposto de que o mandado de segurança é apenas uma forma de procedimento, mostra-se impossível fugir da conclusão de que a tutela dos interesses coletivos já foi outorgada, pelo texto constitucional e por diplomas infraconstitucionais, a outras entidades além daquelas enumeradas no dispositivo em exame.Ora, se essas outras entidades já estão habilitadas à proteção desses interesses, qual seria a racionalidade em negar-lhes autorização para utilizar uma via processual de proteção? Absolutamente, nenhuma. Diante disso, parece bastante razoável sustentar a ampliação – pelo direito infraconstitucional e também pelas normas constitucionais (v.g., art. 129,III) – do rol de legitimados para a impetração deste remédio constitucional, de sorte que todos os autorizados para as ações coletivas também tenham à sua disposição o mandado de segurança coletivo como técnica processual para a proteção dos interesses de massa”. A jurisprudência do STF, contudo, permanece tímida a respeito do ponto, sustentando a taxatividade do rol de legitimados à impetração de mandado de segurança coletivo (STF, Pleno, AgRg na Rcl 1.097/PE, rel, Min. Moreira Alves. DJ 12.11.1999, p. 102)”.[1]

 Assim, apesar de opiniões doutrinárias de peso como a anterior, a jurisprudência ainda é tímida no que se refere à não taxatividade do rol de legitimados. Relativamente à legitimidade do Ministério Público, abordaremos a seguir um tópico a respeito desse tema.

Importante também é saber qual a natureza jurídica dessa legitimação ativa. Estaríamos diante de representação ou substituição processual?

A seguir esses questionamentos serão desenvolvidos.

1.1. A natureza jurídica da legitimação ativa para impetrar mandado de segurança coletivo

Há muito se discute acerca da natureza jurídica da legitimação ativa para impetrar mandado de segurança coletivo.

Como a referida ação tem legitimados ativos determinados (embora existam opiniões em contrário), ou seja não é qualquer pessoa que pode ser autora do mandado de segurança coletivo, importa saber a que título os legitimados ativos são autorizados a impetrar o mandamus.

Descartada a hipótese de que os legitimados ativos são os titulares dos direitos que pleiteiam a nível de mandado de segurança coletivo, pois na verdade discutem direitos dos indivíduos a eles ligados, tratando-se de legitimação extraordinária e não ordinária, indaga-se se o caso é de representação ou de substituição processual.

José Cretella Júnior, juntamente com a maioria da doutrina entende que o caso é de substituição processual. Eis as suas palavras:

“Quando expresso dispositivo constitucional permitiu que o partido político, a organização sindical, a entidade de classe e a associação impetrassem mandado de segurança coletivo, agindo, assim, em juízo, em nome próprio, como autores, para defesa de direito líquido e certo de seus membros ou associados (art. 5º, LXX, a e b), pela primeira vez, em nosso direito processual e constitucional, a figura da substituição processual foi acolhida, com relação ao writ of mandamus”[2].

O artigo 6º do Código de Processo Civil estabelece que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

A Lei n. 12.016/2009, eliminando qualquer dúvida que ainda pudesse existir, foi expresso em seu artigo 22, caput, no sentido de que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, ou seja, admitiu que o caso do mandado de segurança coletivo é de substituição e não de representação.

 O Superior Tribunal de Justiça é pacífico quando à caracterização da substituição processual no que se refere a mandado de segurança coletivo:

“AgRg nos EDcl na PET no REsp 573482 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. 2003/0112989-7

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – RENÚNCIA AO DIREITO QUE SE FUNDA A AÇÃO – ATO UNILATERAL DO AUTOR – ILEGITIMIDADE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS.

1. O STJ pacificou o entendimento de que a desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença.

2.  "A renúncia ao direito é o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que afirmara ter, importando a extinção da própria relação de direito material que dava causa à execução forçada, consubstanciando instituto bem mais amplo que a desistência da ação, que opera tão-somente a extinção do processo sem resolução do mérito, permanecendo íntegro o direito material, que poderá ser objeto de nova ação a posteriori." (EREsp 35.615/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.4.2009, Dje 11.5.2009.)

3. Carecem os substituídos processuais de legitimidade para renunciar o direito a que se funda a ação, pois este direito assiste somente ao autor impetrante do mandado de segurança coletivo.

Agravo regimental improvido”. (destacado)

Diante do exposto, conclui-se que em caso de mandado de segurança coletivo a legitimidade para a impetração é extraordinária e caracterizada pela substituição processual.

A maior consequência do reconhecimento da substituição processual neste caso é a desnecessidade de prévia e expressa autorização dos membros ou filiados das entidades legitimadas à impetração do mandado de segurança coletivo. O Superior Tribunal de Justiça também já julgou no sentido da desnecessidade da referida autorização nos seguintes termos:

“AgRg no REsp 1030488 / PE

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0029150-2

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INSTRUÇÃO DA INICIAL COM A RELAÇÃO NOMINAL DOS FILIADOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Esta Corte de Justiça, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que "(…) as entidades elencadas no inciso LXX, 'b', do art. 5º da Carta Magna, atuando na defesa de direito ou de  interesses jurídicos de seus representados – substituição processual, ao impetrarem mandado de segurança coletivo, não necessitam de autorização expressa deles, nem tampouco de apresentarem relação nominativa nos autos" (REsp 220.556/DF, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 5.3.2001).

2. Agravo regimental desprovido. (destacado)

Por fim, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento da dispensa de autorização para o ingresso da ação de mandado de segurança coletivo editando a Súmula n. 629, que tem a seguinte redação: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”. Com isto, indiretamente, admitiu também a existência de substituição processual relativamente aos legitimados do mandado de segurança coletivo.

1.2. A legitimidade ativa dos partidos políticos

O artigo 5º, inciso LXX, alínea a afirma que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional. Isto quer significar que o partido político legitimado para o mandado de segurança coletivo deve ter pelo menos um deputado federal ou um senador no Congresso Nacional.

 Avançando na regulamentação do dispositivo constitucional, a Lei n. 12.016/09 em seu artigo 21, caput, exigiu que o mandado de segurança coletivo impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional deve defender interesses legítimos relativos a seus integrantes (parlamentares e filiados) ou à finalidade partidária. Assim, de acordo com a lei não é qualquer interesse que pode ser objeto de mandado de segurança coletivo impetrado por partido político, mas sim apenas interesses relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária. Há quem diga que referida limitação legal é inconstitucional, pois a Constituição Federal não cuidou de restringir os direitos que podem ser pleiteados pelos partidos políticos a nível de mandado de segurança coletivo.

Lúcia Valle Figueiredo tem a seguinte opinião:

“(…) aos partidos políticos cabe muito mais do que a simples defesa dos direitos políticos stricto sensu, como se pode, ao primeiro súbito de vista pensar.

Vejamos o art. 1º da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, Lei 9096, de 19.9.95: ‘O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal’.

Veja-se a amplitude do campo de atuação dos partidos políticos e, em consequência, sua competência para a interposição do mandado de segurança coletivo”[3].

O Supremo Tribunal Federal, anteriormente à edição da Lei n. 12.016/09 já decidiu que o partido político tem legitimidade para defender qualquer direito coletivo ou difuso, independentemente de estarem relacionados a seus filiados. Ou seja, para o Supremo Tribunal Federal o partido político pode arguir em mandado de segurança coletivo outros assuntos (RE 196.184/AM). Entretanto, é necessário aguardar novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal agora tendo em consideração o que diz o artigo 21 caput, da Lei n. 12.016/09.

1.3. A legitimidade ativa das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações

O artigo 5º, inciso LXX, alínea b, estabelece como legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo a organização sindical, a entidade de classe ou a associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Por sua vez, o artigo 21 da Lei n. 12.016/09 prevê a legitimidade ativa para impetração do mandado de segurança coletivo às organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Exige-se, portanto, nesses casos um vínculo de pertinência entre a atividade desenvolvida pela entidade e o objeto do mandado de segurança coletivo. Dispensou-se a autorização especial e isso é uma característica da substituição processual, pois se o caso fosse de representação teríamos a necessidade de autorização dos membros ou associados. A defesa também pode ser da totalidade ou de parte dos membros ou associados. Quanto a este aspecto, veja o que diz Paulo Osternack:

“(…) Não significa dizer que seja cabível mandado de segurança coletivo quando exista divergência interna na entidade em relação ao tema versado na ação. Até porque, tal divergência conduziria ao não cabimento do Mandado de Segurança coletivo, por ausência de “representatividade adequada”. O que a nova regra garante é a viabilidade da impetração coletiva para proteger apenas parte dos integrantes da classe em razão do ato coator dizer respeito apenas a eles”[4]. 

Relativamente à legitimidade dos sindicatos para impetrar mandado de segurança coletivo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que é necessária tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho:

“Legitimidade – Mandado de segurança coletivo – Sindicato – Registro no Ministério do Trabalho. A legitimidade de sindicato para atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho.” (RE 370.834, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-8-2011, Primeira Turma, DJE de 26-9-2011.)

Quanto à impetração de mandado de segurança coletivo por  entidades de classe, como por exemplo a Ordem dos Advogados do Brasil,  o Supremo Tribunal Federal editou duas Súmulas a respeito: a Súmula 629, já mencionada nesse estudo, que afirma que a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes e a Súmula 630 que diz que a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Tais entendimentos sumulados foram estendidos também para as organizações sindicais e para as associações conforme expresso na parte final do artigo 21 da Lei n. 12.016.

Relativamente às associações, tanto a Constituição como a Lei 12.016/09 exigem que esteja legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Veja a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RMS 34922 / GO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0138715-9

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS À ADESÃO DISCIPLINADOS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUE A ENTIDADE ESTÁ REUNIDA COM O OBJETIVO SOCIAL PERTINENTE À PRETENSÃO JUDICIAL HÁ, PELO MENOS, UM ANO. ART. 21 DA LEI 12.016/09. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266/STF. CARÊNCIA DE AÇÃO RECONHECIDA.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança coletivo pelo qual a associação pretende desobrigar seus associados de submissão de determinadas condições estabelecidas pela legislação estadual para adesão a programa de parcelamento tributário (Lei 16.675/09), quais sejam, tempo mínimo de 2 anos do executivo fiscal que busca cobrar o débito objeto do parcelamento (art. 5º) e a inclusão de 10% sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios (art. 6º, § 2º).

2. A associação impetrante não faz prova pré-constituída de que está reunida há um ano com a finalidade social pertinente à pretensão deduzida judicialmente. Descumprimento do que dispõe o art. 21 da Lei 12.016/2009. Reconhecida a ilegitimidade ativa para a impetração de mandado de segurança coletivo.

3. Da exordial retira-se que a presente impetração ataca lei em tese, pois busca combater em caráter genérico e abstrato as disposições de lei estadual que estabelecem determinadas condições para a adesão em programa de parcelamento tributário. Reconhecida a inadequação da via eleita, nos termos da Súmula 266/STF.

4. Recurso ordinário não provido”. (destacado)

Após essas considerações sobre os legalmente legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo, passaremos à polêmica da legitimidade ativa do Ministério Público para impetrar tal ação.

1.4. A polêmica da legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo

A questão da legitimidade ou não do Ministério Público para ajuizar mandado de segurança coletivo passa pela discussão acerca da taxatividade ou não do rol de legitimados para o ajuizamento dessa demanda.

Conforme dito linhas acima, há entendimento no sentido da não taxatividade do rol de legitimados para o ajuizamento do mandado de segurança coletivo. Partindo desse pressuposto, há corrente doutrinária que defende a legitimidade de outros entes aptos a ajuizar outras demandas coletivas para também ajuizar o mandado de segurança coletivo.

Tal entendimento estenderia bastante o rol de legitimados ativos e, ao meu entender, fortaleceria o instituto.

Especificamente no que diz respeito à legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo, entendo que, apesar de não estar expressa essa possibilidade no artigo da Constituição e da lei que se refere aos legitimados para essa ação, pode-se inferir a sua legitimidade para esse tipo de demanda de outros dispositivos constitucionais.

Com efeito, o art. 127 da Constituição Federal de 1988 estabelece que  o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Ora, o art. 21, parágrafo único, da Lei n. 12.016/09 afirma que podem ser tutelados através do mandado de segurança coletivo os direitos coletivos e individuais homogêneos. Assim, se a Constituição afirma que o Ministério Público pode tutelar esses direitos, nada impede que este ente impetre mandado de segurança coletivo para tanto.

Além disso, o artigo 129, III, da Constituição Federal de 1988 é expresso ao afirmar que cumpre ao Ministério Público a defesa dos direitos difusos e coletivos.

Sérgio Ferraz já se manifestou sobre o tema na defesa da legitmação do Ministério Público para a impetração do writ coletivo:

“É inequívoco que pode o Ministério Público impetrar mandado de segurança naqueles casos em que a Constituição da República lhe atribui, como função institucional (art. 129), a defesa judicial de determinados direitos e interesses (STJ, RMS 1.722-9, Rel. Min. Costa Lima , DJU 7.5.94, pp. 3.667-8; STJ, RMS 1.456-0, Rel. Min. Costa Lima, DJU 30.5.94, p. 13.490). Assim se dá por exemplo e notadamente com relação às populações indígenas (arts. 129, V, e 232, além da Lei Orgânica do Ministério Público). Mas não é só. Se bem é verdade que disponha o Ministério Público da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III) a tutela de tais bens e interesses é tão prezada pelo ordenamento constitucional que, se se revelar mais expedido para tanto, em caso concreto, o mandado de segurança, inevitável será a possibilidade de sua utilização pelo Parquet. Descabido, a nosso ver, portanto, limitar a legitimação ativa do Ministério Público, no caso específico de writ contra ato judicial, às questões de âmbito criminal[5]”.  

O Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou sobre a ampla legitimação ativa que deve ser conferida ao Ministério Público para a tutela de diretos coletivos: 

“REsp 700206 / MG

RECURSO ESPECIAL 2004/0157950-3

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ARTIGO 109, DA CF/88.  PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 273, DO CPC. SÚMULA 07/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. O  Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública em defesa de direitos transindividuais, como sói ser a pretensão de vedação de inserção de cláusulas de carência e fidelização, que obrigam a permanência do contratado por tempo cativo, bem como a cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade (nos contratos vigentes) celebrados pela empresa concessionária com os consumidores de telefonia móvel, ante a ratio essendi do art. 129, III, da Constituição Federal, arts. 81 e 82, do Código de Defesa do Consumidor e art. 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes do STF (AGR no RE 424.048/SC, DJ  de 25/11/2005) e S.T.J (REsp 806304/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 17/12/2008; REsp 520548/MT, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/05/2006; REsp 799.669/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.02.2008; REsp 684712/DF, PRIMEIRA TURMA, DJ 23.11.2006 e AgRg no REsp 633.470/CE, TERCEIRA TURMA, DJ de 19/12/2005).

2. (…)

3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos.

5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo.

6. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

7. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

(…)

20. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.(destacado)”

Assim, ao Ministério Público deve ser reconhecida a legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança coletivo, pois se a tutela dos direitos coletivos (em sentido amplo) foi constitucionalmente conferida a esta entidade, não se devem limitar os meios através dos quais essa proteção pode ser levada a efeito.

2. Os direitos que podem ser objeto do mandado de segurança coletivo

De acordo com o disposto no artigo 21, parágrafo único, da Lei n. 12.016/09 os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos, para efeito da Lei 12.016/09, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito da Lei 12.016/09, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

As definições de direitos coletivos e individuais homogêneos estabelecidas na Lei 12.016/09 são bastante assemelhadas às que constam no art. 81, incisos II e III, do Código de Defesa do Consumidor.

Interessante observar que os direitos difusos não foram incluídos pela Lei 12.016/09 na proteção do mandado de segurança coletivo, apesar do Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado no sentido de entender cabível o ajuizamento de Mandado de Segurança Coletivo para defender direitos difusos (RE 196.184/AM).

Para Marinoni e Mitidiero tal omissão significa verdadeiro retrocesso não se devendo interpretá-la literalmente . Eis as suas palavras:

“O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado para tutela de direitos individuais ou para tutela de direitos coletivos – direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Impedir a tutela de direitos difusos mediante mandado de segurança coletivo a partir de uma interpretação literal do art. 21 da Lei 12.016, importa inquestionável retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada dos direitos. A alusão à tutela coletiva mediante mandado de segurança revela a preocupação constitucional com a dimensão coletiva dos direitos – e com isso dá azo ao reconhecimento da dignidade outorgada pela nossa Constituição aos novos direitos. Com isso, o mandado de segurança desloca-se da esfera de influência do Estado Legislativo – em que sobressai a necessidade de proteção do indivíduo contra o Estado tão somente – e passa a integrar os domínios do Estado Constitucional, sendo veículo adequado também para prestação de tutela aos novos direitos em que a transindivisualidade está normalmente presente”[6].

Logo, o ajuizamento de mandado de segurança coletivo para a proteção de direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, conforme definição do artigo 81, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser defendido e praticado, pois inexiste qualquer razão lógica para a exclusão de tais direitos do âmbito de tutela desta ação coletiva.

Por fim, interessante colacionar decisão do STF que exige que os direitos defendidos em mandado de segurança coletivo devem guardar pelo menos certa comunhão de suporte fático a fim de evitar a necessidade de exame de forma particularizada da situação de cada substituído, o que seria inviável em sede de ação coletiva:

MS 14474 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2009/0128270-4

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO –PECULIARIDADES QUE DEVEM SER OBSERVADAS QUANDO DA IMPETRAÇÃO – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE SUPORTE FÁTICO ENTRE OS DIREITOS DOS SUBSTITUÍDOS – DESCABIMENTO DO WRIT.

1. Em sede de mandado de segurança coletivo é necessário que os apontados direitos guardem certa comunhão de suporte fático, sob pena de tornar necessário ao órgão julgador, para concluir pela legitimidade passiva da autoridade coatora e pela existência de direito líquido certo, que examine de forma particularizada a situação de cada substituído, providência inviável em sede de ação coletiva. Precedente.

2. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito”.

3. A coisa julgada e a litispendência relativamente à ação de mandado de segurança coletivo

O art. 22, caput, da Lei n. 12.016/09 afirma que no mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo Impetrante.

Referido artigo, como dito linhas acima, teve o mérito de consagrar a natureza jurídica da legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo como de substituição processual.

Diferentemente da disciplina prevista para as demais ações coletivas no Código de Defesa do Consumidor em que a coisa julgada para direitos coletivos e individuais homogêneos é “secundum eventum probationem” e “secundum eventum litis”  (artigo 103, II e III), a Lei 12.016/09 previu a formação de coisa julgada material independentemente do resultado do mandado de segurança coletivo, sendo suficiente que a sentença seja de mérito e transitada em julgado.

Quanto à litispendência, o parágrafo primeiro do artigo 22 afirma que o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 104, exige, diversamente, que o interessado requeira a suspensão e não a desistência do processo individual em 30 dias contados da ciência do mandado de segurança coletivo.

Importante ressaltar que a referida desistência do processo individual pode ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, ainda que a impetração individual tenha recebido sentença de improcedência.

3. A liminar no mandado de segurança coletivo

O parágrafo segundo do artigo 22 da Lei n. 12.016/09 afirma que no mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Previsão semelhante encontramos no artigo 2º da Lei 8437/92 que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.

Essa proibição de concessão de liminar inaudita altera pars, que consiste em verdadeira prerrogativa do impetrado, foi relativizada em algumas hipóteses pela jurisprudência, a exemplo do Resp 1.018-614/PR, em um caso de ação civil pública que visava punir atos de improbidade administrativa. Referido precedente pode servir de parâmetro para situação assemelhada, a depender do caso concreto, em hipótese de urgência e/ou perigo de ineficácia do provimento liminar no mandado de segurança coletivo.

Conclusões

O mandado de segurança coletivo é ação extremamente relevante no que diz respeito à tutela de direitos coletivos em sentido amplo, evitando o ajuizamento de inúmeras ações individuais acerca do mesmo assunto.

Previsto pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, o mandado de segurança coletivo finalmente teve disciplinamento legal específico na atual lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/09, artigos 21 e 22).

Os dispositivos legais consagram alguns entendimentos jurisprudenciais acerca do instituto, mas são tímidos em alguns aspectos e merecem nestes casos uma interpretação diferenciada, tais como no que diz respeito à ausência de previsão de tutela de direitos difusos, à limitação dos direitos a serem defendidos pelos partidos políticos e à ausência de legitimação expressa do Ministério Público para impetrar o mandado de segurança coletivo.  

No que diz respeito a estes últimos assuntos, visando à proibição de retrocesso, deve-se aprofundar o debate a fim de produzir argumentos, como por exemplo, no sentido da tutela também dos direitos difusos em sede de mandado de segurança coletivo, pois tal entendimento só fortalecerá o instituto.

Igualmente, não se deve restringir o leque de matérias que podem ser arguidas pelos partidos políticos em sede de mandado de segurança coletivo dada a amplitude de assuntos com os quais tais instituições lidam.

Por fim, o Ministério Público, dadas as suas finalidades institucionais, não pode ficar fora dos entes legitimados ao mandado de segurança coletivo.

Com tais considerações espera-se um incremento no potencial deste relevante instrumento de tutela de direitos coletivos em sentido amplo e uma utilização cada vez maior e mais consciente desta ação constitucional.

  

Referências
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SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2000.

Notas:
[1]  SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 693.
[2] CRETELLA JÚNIOR, José. Do mandado de segurança coletivo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 58.
[3] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 37.
[4] AMARAL, Paulo Osternack. O novo perfil do mandado de segurança coletivo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba nº 30, agosto 2009, disponível em http://www.justen.com.br/informativo.php?informativo=30&artigo=50, acesso em 22/05/2012.
[5] FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança e acesso à justiça, in QUEIROZ, Rafael Augusto Sofiati de (coord.), Acesso à justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2002. p. 299-300.
[6] SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 690.