ITBI e retrocessão

Matéria não inteiramente pacificada na doutrina diz respeito à incidência ou não do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos a ele relativos na retrocessão.

O fato gerador desse imposto é a transmissão de bens imóveis ou de direitos a ele relativos. E a transmissão de bens imóveis nos expressos termos do art. 1.245 do Código Civil opera-se mediante o registro do título de transferência no Registro de Imóveis. Esse conceito é vinculante dentro do Direito Tributário em face do disposto no art. 110 do CTN, pois o termo “transmissão” foi empregado no texto constitucional para definir a competência impositiva municipal (art. 156, II da CF).

Basta, pois, verificar se na retrocessão há ou não transmissão de propriedade imobiliária.

Consoante escrevemos:

“Os bens desapropriados, como não poderia deixar de ser, vinculam-se ao interesse público específico invocado pelo expropriante sob pena de devolução ao antigo proprietário. O desvio na destinação do imóvel desapropriado enseja a retrocessão, que outra coisa não é senão a reincorporação do bem expropriado ao patrimônio do ex-proprietário, mediante devolução da indenização recebida, por inexistir o vínculo entre o sacrifício suportado pelo particular e o interesse público invocado como razão de desapropriar.” [1]

A destinação do imóvel desapropriado para um determinado fim público para outro igualmente caracterizador do interesse público não dá ensejo à retrocessão.[2]

A retrocessão tem fundamento no art. 519 do CC que assim prescreve:

“Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.”

Indiscutível a incidência do ITBI na retrocessão, pois há ocorrência de fato gerador da obrigação tributária que é a transmissão da propriedade pelo poder público expropriante. A reincorporação do imóvel ao patrimônio do ex proprietário implica ato de transmissão da propriedade.

Nesse sentido a Súmula 111 do STF:

Súmula 111. “É legítima a incidência do importo de transmissão inter vivos sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação.”

A retrocessão não se confunde com a preempção, figura de direito privado resultante de convenção das partes e não de lei, conforme dispõe o art. 513 do CC:

“Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.”

Exercido o direito de preferência há incidência do ITBI no registro do título respectivo.

Só que a incidência do ITBI em caso de retrocessão dependerá do que dispuser a lei de cada Município. É que o art. 42 do CTN dispõe que o “contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação, conforme dispuser a lei.”

No Município de São Paulo, o contribuinte do ITBI é o comprador nas operações de compra e venda, mas é o cedente no caso de cessão de direitos imobiliários. Enfim, cada Município é livre para eleger o contribuinte nessas duas hipóteses.

Caso a lei municipal tenha eleito o vendedor nas operações de compra e venda como sendo o contribuinte, na hipótese de retrocessão não haverá incidência do ITBI por força da imunidade recíproca das entidades políticas (art. 150, VI, a da CF). A imunidade do transmitente, no caso, não poderá deslocar a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao comprador, pois não tem aplicação o disposto na parte final do § 3º, do art. 150 da CF do seguinte teor:

“As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

Com se vê, a parte final do dispositivo retrotranscrito refere-se à incidência do IPTU na hipótese de imunidade do proprietário, pois o compromissário comprador é contribuinte desse imposto nos termos do art.34 do CTN. Não tem qualquer implicação com o ITBI. Aliás, no caso de retrocessão de que estamos tratando descabe a cogitação de promitente comprador de que trata o dispositivo constitucional do § 3º, do art. 150.

Concluindo, se a lei local tiver eleito como contribuinte do ITBI o vendedor, e não o comprador, na hipótese de retrocessão não haverá incidência desse imposto.