A principiologia do serviço público de transporte e suas implicações

Resumo: O presente artigo visa investigar o serviço público de transporte quanto aos seus princípios inerentes, isso porque, sendo o transporte público um serviço social de alcance constitucionalmente obrigatório, importante analisar os princípios e normas gerais que norteiam esse importante serviço de acordo com a jurisprudência e doutrina moderna.

Palavras – Chave: Serviço público de transporte; princípios inerentes; Tendências e implicações

Abstract:  This article aims to investigate the public transport service as its principles, because, being public transportation a social service outreach constitutionally required, important to analyze the general principles and requirements that guide this important service in accordance with the jurisprudence and doctrine modern.

Key words: Public transport service; principles; Trends and implications

1. Conceito de serviço público

Primeiramente, antes de dissertarmos acerca do serviço público de transporte e suas implicações, importante é a conceituação do serviço público em si.

Seguindo os ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella de Pietro, o conceito de serviço público pode ser destacado em duas vertentes: conceito amplo e conceito restrito.[1]

O serviço público em sentido amplo, segundo a doutrinadora, pode ser conceituado como aquele que abrange todas as atividades do Estado, ou seja, toda a atividade judiciária e administrativa, em virtude do fato de que o objetivo maior do Estado é proporcionar aos cidadãos a satisfação de suas necessidades.

Esse conceito de serviço público amplo é adotado atualmente pelo professor Mário Masagão no qual, considerando os fins do Estado, considera como serviço público toda a atividade que o mesmo exerce a fim de cumprir seus objetivos[2].

Os professores José Cretella Júnior e Hely Lopes Meirelles também adotam o conceito amplo de serviço público, conceituando-o como “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”[3] e “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”[4], respectivamente.

Todavia, como bem pontua o professor Alexandre Santos Aragão em crítica ao referido conceito:

“Com base nisso, grande parte dos conceitos existentes na doutrina dos serviços públicos abrange, com maior ou menor amplitude, as atividades estatais que, se possuem a mesma base axiológica ou teleológica – o bem estar da coletividade – têm regimes jurídicos um pouco ou nada em comum (atividades indelegáveis/atividades delegáveis à iniciativa privada; financiadas por impostos/tarifas e taxas exploráveis comercialmente/ gratuitamente; exclusivas do Estado/compartilhadas com a iniciativa privada; de uso obrigatório/facultativo; manifestações do jus imperii estatal ou não; atividades legislativas, administrativas e jurisdicionais, etc.”[5]

O conceito de serviço público em sentido estrito, por sua vez, é aquele que define o serviço público como as atividades exercidas pela Administração Pública, com exclusão das funções legislativa e executiva. Nesse sentido, é restrito o conceito dos professores Celso Antonio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho, para os quais serviço público é:

“Toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes. Sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios do sistema normativo.”[6]

E:

“[…] a atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetível de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público.”[7]

Por fim também a Lei 8.666/93, que regulamentou o art. 37, XXI, da Constituição, instituindo normas gerais sobre licitações e contratos da Administração Pública, assim definiu o serviço público:

“Art. 6º Para fins desta lei considera-se: II: Serviço público: toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”[8]

Desta forma, adotando-se um ou outro conceito, certo é que o serviço público é aquele conjunto de atividades ligadas à Administração Pública, de competência do Estado, realizado por ele ou por quem lhe faça às vezes, na persecução de satisfazer as suas próprias finalidades bem como o interesse da coletividade.

1.1 Classificação dos serviços públicos

Os serviços públicos podem ser classificados, principalmente, quanto à sua essencialidade na vida humana, neste ponto diretamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana de forma mais ou menos gravosa.

Nesse sentido, segundo os ensinamentos do professor Hely Lopes Meireles, os serviços públicos podem ser classificados como essenciais, úteis, industriais, de fruição geral e individuais.[9]

Os serviços públicos essenciais são aqueles indispensáveis à dignidade da pessoa humana, nele pontuados o serviço de água encanada, saneamento básico e saúde, não podendo ser prestados por terceiros, somente pelo Estado. Não obstante, porém, importante mencionar que pode o Estado permitir a prestação desses serviços por particulares através da subsidiariedade, ou seja, como forma de complementar a sua prestação, como bem explica o professor José Carlos Oliveira:

“[…] a saúde é dever do Estado e direito de todos. E em razão de sua relevância compete ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente pelo Poder Público ou através de terceiros. Portanto, a assistência à saúde é livre à inciativa privada que participa de forma complementar do sistema de saúde pública. A educação, da mesma forma, é dever do Estado sendo promovida e incentivada com a colaboração da sociedade e livre à inciativa privada, considerando determindas condições.  A ação de iniciativa privada no exercício destas atividades tendentes à obtenção de condições de bem estar da coletividade é levada, em regra, concorrentemente com o Poder Público, agindo o particular em caráter supletivo e complementar, ou seja, com a finalidade de suprir a falta ou a deficiência dos serviços prestados pelo Poder Público. Nesse modelo o Estado atua de acordo com o princípio da subsidiariedade”.[10]

Nesse sentido, também o artigo 175 da Lei maior estabelece que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”, pondo fim à discussão sobre o monopólio estatal quanto à prestação dos serviços públicos considerados essenciais.

Ainda assim, importante mencionar que de acordo com o artigo 30 inciso V da Constituição Federal, o legislador estabeleceu que o transporte público é também considerado um serviço público essencial. Vejamos:

“Art. 30. Compete aos Municípios V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”[11] (grifo nosso).

Em outra senda, os serviços públicos denominados úteis, por sua vez, são aqueles indispensáveis à boa fruição da vida em sociedade, porém, prescindem do caráter essencial, podendo, portanto, ser prestados diretamente pelo Estado ou através de concessionárias ou permissionárias de serviço público, como é o caso do serviço de telecomunicações.

De outra forma, o serviço industrial é aquele que produz renda para aquele que o presta, de acordo com o estabelecido no artigo 173 da Constituição Federal. Referida remuneração decorre de tarifa ou preço público. O estado presta o serviço industrial de forma subsidiária e estratégica.

O serviço público de fruição geral é aquele que tem a característica de ser remunerado por tributos, não possuindo, portanto, usuários definidos. Relativamente a tal serviço, a doutrina entende não ser o mesmo passível de corte, suspensão, má-prestação ou interrupção;

E por fim, o serviço público individual, frisando de antemão o caráter contraditório de um serviço ser considerado público e ao mesmo tempo individual, é aquele que pode suspenso ou cortado, se o usuário, por exemplo, não realizar o pagamento da tarifa correspondente, na medida em que seus usuários são conhecidos e predeterminados, a fim de dar um exemplo elucidativo, temos o serviço de internet e telefonia móvel.

1.2 O transporte como serviço público essencial

Como já mencionado no tópico anterior, o transporte é considerado um serviço público essencial, principalmente em virtude do desenvolvimento humano, tecnológico e social da atualidade, isso porque, nas palavras do professor Francisco Rojas “es sabido que los servicios públicos son los pilares sobre los que se asientam las sociedades modernas. Los transportes, las telecomunicaiones, […] son prestaiones indispensables para el desenvolvimiento de los individuos en la comunidad”[12].

Ademais, como já mencionado, também o transporte é um serviço público essencial por determinação constitucionalmente obrigatória nos termo do artigo 30 da Lei Maior, podendo ser prestado por concessionárias e permissionárias através de licitação, nos termos da Lei 8666/93.

Também o artigo 10 da lei 7783/89 enumera quais seriam os serviços essenciais, estabelecendo expressamente o transporte nessa categoria:

“Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo; (grifo nosso)

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária”.

Desta forma, sendo o transporte um serviço público elevado ainda à categoria de essencial, a sua prestação deve realizada através da observância de alguns princípios e normas indispensáveis à sua boa fruição.

2. Princípios gerais dos serviços públicos

Todo e qualquer serviço público essencial deve atender a determinadas obrigações da Administração Pública, dispostas, basicamente, no artigo 37 da Lei Maior, a qual elenca os princípios inerentes à Administração, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Nesse sentido, porém, também o artigo 6º da Lei 8987/95, que dispõe acerca regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, dispõe que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, sendo que o “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” conforme § 1º do referido dispositivo.

Sendo assim, vejamos especificamente os princípios dispostos na Lei 8987/95 quanto à prestação dos serviços públicos:

2.1 Princípio da regularidade

O princípio da regularidade estabelece que o serviço deve ser prestado conforme regras pré-determinadas, ou seja, trata-se do ritmo e equilíbrio com que o mesmo é prestado, não podendo ser suspenso ou paralisado.[13]

Em outras palavras, o princípio da regularidade está intimamente ligado à manutenção de qualidade do serviço.

2.2 Princípios da continuidade e generalidade

O princípio da continuidade é aquele que estabelece que o serviço deve ser prestado de forma contínua, sem interrupções e, como explica o professor José Carlos Oliveira, para assegurar o respeito ao princípio da continuidade deve ser previsto, no regulamento, o direito de greve, a aplicação da imprevisão para que em casos de dificuldades econômicas não paralise o serviço, a execução direita pelo Estado em caso de resgate dos serviços concedidos, etc.[14]. Nas palavras do professor Celso Ribeiro Bastos:

“O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade… Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória”[15]

Também o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22 que os serviços essenciais, devem ser contínuos, caso contrário, aos responsáveis, caberá indenização.

Nesta mesma senda encontramos o princípio da generalidade, também chamado de universalidade, que é aquele que deve ser prestado a todos os cidadãos indistintamente, ou seja, todos os usuários, respeitando-se a igualdade material, devem ser abarcados pela prestação do serviço de forma igualitária, coibindo quaisquer distinções.

2.3 Princípio da eficiência

O princípio da eficiência assegura a prestação do serviço público de forma a atingir os objetivos da Lei, ou seja, assegurar a prestação de forma concreta e efetiva a todos os cidadãos. Nesse sentido as palavras do professor Alexandre Moraes:

“Assim, princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.”[16]

E ainda nas palavras do professor Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração”[17]

Desta forma, como bem ensina o professor, o referido princípio representa a boa fruição da própria Administração Pública, de forma a efetivar a prestação dos serviços públicos visando dar cumprimento concreto do disposto na Lei.

2.4 Princípio da segurança.

O princípio da segurança, também denominado de segurança jurídica, é aquele que impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, visando à estabilidade na prestação dos serviços públicos, de modo que os cidadãos se sintam seguros quanto à boa fruição dos mesmos.

Ademais, também pode-se afirmar que tal princípio se relaciona com a estabilidade das relações jurídicas, por meio da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF).

2.5 Princípio da atualidade

O princípio da atualidade, como bem descreve a Lei 8.987/95, artigo 6º § 2º é aquele que compreende a modernidade das técnicas, dos equipamentos e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

Desta forma, para a boa fruição da prestação dos serviços públicos é imprescindível que as técnicas desempenhadas, bem como os equipamentos e instalações sejam modernos, eficientes.

2.6 Princípio da cortesia

O princípio da cortesia significa urbanidade no tratamento, ou seja, o prestador do serviço público, bem como seus funcionários, em prol da boa convivência social têm obrigação de atender com educação todos os cidadãos destinatários do serviço público, esclarecendo dúvidas, dando informações, bem como auxiliando no que couber, em outras palavras, trata-se do caráter subjetivo da prestação do serviço público.

2.7 Princípio da modicidade das tarifas

Enfim, o último princípio inerente ao serviço público trata-se da modicidade das tarifas que, como o próprio nome já diz, visa à prestação do serviço público de forma viável e justa economicamente para todos os destinatários.

Pode-se ainda afirmar que a modicidade da tarifa é princípio atrelado ao salário mínimo nacional, ou seja, a tarifa deve ser tal que não prejudique economicamente o cidadão que perceba salário mensal na modalidade do salário mínimo.