A função social da desapropriação urbanística sancionatória

Resumo: O estudo apresentado objetiva analisar a função social da propriedade urbana, sob a ótica dos valores e dos princípios constitucionais, civis, econômicos e ambientais, notadamente o princípio da função social da propriedade privada. Tendo em vista a existência de normatização específica que permite a intervenção do Estado no sentido de desapropriar, mesmo que de maneira sancionatória, a propriedade que não atinja seu fim social, a desapropriação urbanística sancionatória funciona como mais um instrumento à disposição do Poder Público para atingir a satisfação coletiva. Como será visto, a desapropriação urbanística sancionatória tem como fundamento a supremacia do interesse público sobre o privado, o que legitima a sua existência. Ademais, a previsão constitucional do tema lhe dá suporte normativo, permitindo a sua utilização pelo Poder Público como forma de estruturar a organização dos municípios. As controvérsias que envolvem a aceitação e a aplicação desta modalidade de desapropriação justificam a relevância do tema.

Palavras-chave: Desapropriação urbanística sancionatória. Função social da propriedade privada. Intervenção estatal.

Abstract: The study submitted aims to analyze the social function of urban property, from the perspective of the values ​​and principles of constitutional, civil, economic and environmental factors, notably the principle of the social function of private property. Considering the existence of specific regulation allowing state intervention in order to expropriate, even in a sanctionary way, the property that does not meet their social order, urban sanctionary expropriation acts as another instrument at the disposal of the government to achieve the collective satisfaction. As will be shown, the urban sanctionary expropriation is based on the supremacy of the public interest over private, which legitimizes its existence. Moreover, the constitutional provision of this theme gives legal support, enabling its use by the government as a way of structuring the organization of municipalities. The controversies surrounding the acceptance and application of this type of expropriation justify the relevance of the subject.

Keywords: Urban sanctionary expropriation. Social function of private property. State intervention.

Sumário: Introdução. 1 – Histórico. 2 – O direito de propriedade e sua função social. 3 – A desapropriação urbanística sancionatória. Conclusão.

Introdução

A desapropriação urbanística sancionatória, prevista no art. 182, parágrafo 4º, III, da Constituição Federal, tem por objetivo adequar a propriedade urbana à sua função social. A função social da propriedade urbana é atendida, nos termos do art. 182, parágrafo 2º, da Carta Maior, quando forem observadas as exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor.

Os problemas que envolvem esta modalidade de desapropriação são maiores e mais complexos do que se possa, a priori, cogitar. O fato é que esta previsão legal envolve não só o direito municipal à organização de sua estrutura, como também atinge o direito constitucional à propriedade, que por longo tempo foi concebido em uma visão civilista como absoluto e intangível. Abarca, ainda, o direito econômico posto que figura como obstáculo às especulações imobiliárias.

O principal problema que se apresenta, é com relação aos limites de atuação do Poder Público e a garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Urge definir qual seria o limite de atuação do Poder Público, principalmente quanto às restrições que estes podem provocar na propriedade privada.

Não se pode, contudo, esquecer que para a sociedade, a possibilidade de desapropriar um imóvel urbano que não esteja atendendo sua função social, atende aos interesses coletivos tanto no que tange ao aspecto econômico na modalidade produtividade, como no que diz respeito ao meio-ambiente, uma vez que inibe as ações especulativas.

Outro ponto que merece especial atenção diz respeito a legitimidade desta modalidade expropriatória. Para o fim desta apreciação é lícito verificar se a desapropriação urbanística sancionatória, da forma como é prevista em lei, preenche os requisitos do interesse social ou da utilidade pública – requeridos constitucionalmente necessários para legitimar a desapropriação.

Por fim, insta analisar se há licitude no ato administrativo que obriga o proprietário a usar ou edificar compulsoriamente em sua propriedade, tendo em vista que a legislação civil entende que o “direito de uso” compreende o direto de usar e de não usar.

Desta forma, resta evidente a necessidade de um minucioso estudo sobre este polêmico tema e todas as questões, problemas e indagações que o envolve, com a finalidade de esclarecer a possibilidade de aplicação deste tão poderoso e eficaz instituto.

1. Histórico

O estudo da propriedade revela que em cada momento histórico e em cada sociedade, a propriedade privada apresenta características peculiares emergentes dos costumes de cada sociedade, das realidades e necessidades sociais, as quais são vivificadas no ordenamento jurídico de cada Estado.

Com o intuito de rememorar algumas fases pelas quais se moveu e se transformou a propriedade, iniciemos pelas sociedades primitivas, quando a propriedade privada tinha pouca importância e a distribuição da riqueza se fazia de modo eqüitativo dentro da família e do clã. Nestas sociedades o coletivo prevalecia sobre o individual.

Mais tarde, por volta de 10.000 a.C., inicia-se o chamado período neolítico, onde ocorrem as grandes transformações da pré-história, pois o homem aprende a cultivar a terra, domesticar animais e passa a construir suas próprias habitações. Todas essas transformações verificadas nesse período contribuíram para o desaparecimento da propriedade coletiva dos primórdios para o surgimento da propriedade privada.

Na Idade Antiga, tem-se uma propriedade miscigenada com a religião, onde, inclusive, buscava seu fundamento. Posteriormente, os romanos lhe dão as primeiras feições técnicas. Em Roma, as Institutas de Justiniano, faziam referência à noção absoluta de propriedade, simbolizando o poder mais irrestrito e incondicionado que um indivíduo detinha sobre certo objeto, que era o direito de desfrutá-la como melhor lhe aprouvesse.

A partir da Alta Idade Média, outro panorama se delineia. No período do sistema feudal a propriedade privada permaneceu, por muito tempo, nas mãos dos senhores feudais e da nobreza. Os vassalos que nela laboravam recebiam pequena parte da produção, e o restante ficava para o proprietário.

Avançando na linha do tempo, dois fatores, intimamente ligados à revolução agrícola, tiveram relevância no desenvolvimento social da época: renascimento do comércio e, com ele, o ressurgimento e o fortalecimento das cidades. A propriedade imóvel adquire, nesse passo, a característica urbana, tornando-se também objeto de mercancia.

Deflagrada a decadência do feudalismo nos séculos XIV e XV, contínuos embates se travaram entre nobreza e clero, de um lado, e, do outro, os burgueses. A causa do conflito se situava no uso e na posse da terra e na destinação do solo: os proprietários originários usavam-no com o fim único de cultivo, já os burgueses, então possuidores de grande parte das terras, preferiam determinar seu uso à construção de moradias e edifícios. Assim, o que antes era terra produtiva, utilizada para a agricultura, passou a ser improdutiva, voltada à ocupação e especulação imobiliária.

Esta situação perdurou até o século XVII, até a chegada do período Iluminista, que surgiu como resistência ao Estado absolutista. A Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 17, definia a propriedade como um direito absoluto, inviolável e sagrado, segundo o qual seu exercício se constituía no domínio irrestrito e exclusivo de uma pessoa sobra uma coisa. Neste sentido, dispunha o artigo 544, do referido código “a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso proibido pelas leis ou regulamentos”.

Nos séculos XIX e XX, a propriedade sofreu grandes transformações ocasionadas pelo surgimento e consolidação do liberalismo, fruto do Estado Moderno. Neste momento, ocorrera uma exasperação do individualismo, até chegar-se a concepção da propriedade como função social.  

O modelo liberal de Estado logo se esfacelou ante a miséria que causou às grandes massas populares, dando lugar ao Estado Intervencionista ou Estado Social, já no século XX. Esse modelo de Estado vem provocar relevantes modificações no Direito de Propriedade, ante a explosão de Direitos Sociais e a Legitimidade do Estado Intervencionista, deixando a propriedade de ser entendida unicamente como direito subjetivo do proprietário.

Atualmente, a Carta Magna, além de inserir a função social da propriedade no capítulo concernente a direitos e garantias individuais, plasma-o como princípio de ordem econômica, subdividindo seus efeitos conforme seja a propriedade urbana ou rural, o que configura uma inovação da Constituição vigente.

2. O direito de propriedade e sua função social

O direito à propriedade, tido por muito tempo e deste os primórdios, como direito absoluto e intangível, ganha novos contornos em virtude de sua adequação às mudanças sociais, configurando-se como direito condicionado, que somente será assegurado quando atender à sua função social.

A própria Constituição Federal de 1988 quando consagra, no artigo 5, XXII, o direito de propriedade como uma garantia fundamental, também determina, no inciso seguinte (art. 5, XXIII), que a propriedade deverá atender a sua função social. Assim, em uma interpretação conjunta e atual destes dois dispositivos, tem-se que a Constituição Federal garante a propriedade desde que esta atenda a sua função social. É exatamente quando há um descompasso entre a propriedade e a função social que a Constituição admite a desapropriação.

A função social apresenta-se como condições impostas ao direito de propriedade a fim de que o exercício deste direito não prejudique o interesse social. É um interesse coletivo que, mesmo que não reflita o interesse individual, deve ser verificado como forma de garantir uma boa urbanização.

A definição da função social da propriedade urbana poderá ser um poderoso instrumento dos municípios para promoção do desenvolvimento urbano, sendo utilizada, por exemplo, para evitar a ocupação de áreas não suficientemente aproveitadas e a retenção especulativa de imóveis vagos ou subutilizados, ainda para preservar o patrimônio cultural ou ambiental e para exigir a urbanização compulsória de imóveis ociosos.

Para utilizar este instrumento de desenvolvimento urbano, os Municípios precisam estabelecer um plano diretor, aprovado por lei municipal, que irá definir concretamente quais são os contornos da função social a qual a propriedade urbana deverá se adequar, bem como, definir meios coercitivos que obriguem o proprietário a adequar seu imóvel às diretrizes estabelecidas.

A própria Constituição Federal prevê esta necessidade de adequação, e, para tanto, requer a existência de uma lei federal que fixe diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano. Assim, foi publicada a lei n. 10.257 – Estatuto da Cidade – que foi criada com o objetivo específico de regular os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, além de estabelecer regulamentações gerais sobre a política urbana. Seu surgimento veio fomentar as discussões urbanísticas bem como ratificar a necessidade de ajustá-las ao bem-estar e interesse das comunidades envolvidas.

3. A desapropriação urbanística sancionatória

O fundamento legal para a desapropriação urbanística sancionatória encontra-se expresso no art. 182, parágrafo 4º, III, da Constituição Federal, ao facultar ao Poder Público municipal, mediante lei específica, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova, de acordo com o respectivo plano diretor, seu adequado aproveitamento. Esta lei federal é a Lei 10.257 de 2001 – Estatuto da Cidade – que regulamenta a desapropriação urbanística sancionatória nos art. 5º e seguintes.

Para tanto, o Poder Público irá notificá-lo desta situação para que tome as providências cabíveis e, em sendo notificado, terá que apresentar, em prazo mínimo de um ano, um projeto de adequação de seu imóvel às regras e diretrizes do plano diretor. A aprovação do projeto é ato vinculado, o que significa que se o projeto estiver de acordo com o plano diretor, ele deve ser aprovado. Depois da aprovação, o proprietário terá um prazo mínimo de dois anos para iniciar as obras de empreendimento.

Neste sentido, como forma coercitiva, a norma constitucional supramencionada, submete o proprietário a três tipos sucessivos de providências. Primeiro, o sujeito é compelido a parcelar seu imóvel em módulos imobiliários menores e autônomos, ou a edificar compulsoriamente o terreno de acordo com os anseios do plano diretor. Esta última hipótese também pode ser verificada quando, embora haja alguma construção, esta possua aproveitamento inferior ao mínimo definido pelo plano ou legislação dele decorrente, é o caso da subutilização do solo.

Além destas imposições previstas constitucionalmente, o Estatuto da Cidade previu um outro meio de coerção: a utilização compulsória. Apesar da ausência de previsão constitucional, este instrumento coercitivo não padece de qualquer inconstitucionalidade, pois que é interpretado para fins de edificação e parcelamento.

Terminado o prazo dado para que o proprietário cumpra estas diligências, e desde que seja verificado o inadimplemento da obrigação que lhe foi imposta, o poder público, através do Município, pode iniciar a segunda providência, qual seja, a cobrança, de natureza sancionatória, do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU – progressivo no tempo.

O IPTU é tributo que, neste caso, adquire natureza extra-fiscal, uma vez que é empregado pelo Estado para intervir no domínio econômico ou social. IPTU progressivo no tempo, assim é entendido pela possibilidade de majorar sua alíquota anualmente, até o prazo máximo de cinco anos e até a alíquota máxima de quinze por cento, variável de acordo com cada plano diretor das cidades, e desde que o aumento anual não seja maior que o dobro do concedido no ano anterior. O valor do imóvel não é fator relevante para a aplicação desse tributo.

Quando o proprietário não paga corretamente este IPTU, ou, se não deu a destinação devida ao seu imóvel depois dos cinco anos, o Poder Público tomará a terceira providência, que é justamente a desapropriação urbanística sancionatória.

A finalidade desta desapropriação é dúplice: se de um lado ela possui um caráter sancionatório pelo não cumprimento das normas e diretrizes previstas no plano diretor, por outro, ela impede que se utilize a propriedade para fins especulatórios, satisfazendo o bem-estar coletivo com a devida adequação do solo urbano e a compatibilização do imóvel à função social.

O conceito de desapropriação, em sua essência, é concebido como um instrumento de que se vale o Poder Público para, em atendimento ao interesse social ou à utilidade pública, transferir uma propriedade, em geral particular, para seu patrimônio ou de seus delegados, mediante pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, salvo exceções previstas de pagamento em títulos da dívida pública. O grande fundamento político da desapropriação consiste no princípio da supremacia de interesse público sobre o privado.

A desapropriação urbanística sancionatória é tipo especial de desapropriação, que apresenta requisitos e características que a diferencia da desapropriação baseada na utilidade pública ou no interesse social. Só pode incidir sobre propriedade urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada, incluída no plano diretor, a qual não foi dada o seu devido aproveitamento. Assim, esta desapropriação não consiste propriamente em uma transferência de imóvel, mas em instrumento destinado à realização da política urbana, como forma de utilizar o bem de acordo com as normas do plano diretor.

Seu pagamento é feito mediante títulos da dívida pública municipal, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, e resgatáveis em até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenização e os juros legais.

A desapropriação urbanística só deve ser aplicada como último remédio, apenas quando não houver outro meio menos gravoso para obter o resultado pretendido ou quando o proprietário do imóvel não adotar as medidas compatíveis com o plano diretor.

Conclusão

Como visto, o tratamento normativo dado a propriedade acompanhou o processo evolutivo de seu conceito e de sua natureza jurídica. Atualmente entendida como direito fundamental, é disciplinada na Constituição Federal que lhe atribui, como requisito de legitimidade, o atendimento a sua função social.

Neste sentido, em oposição ao conceito civilista absoluto e intangível de propriedade, a Constituição permite que se possa limitar o direito de propriedade, desde que em benefício do interesse maior da coletividade. Este limite, por oportuno, se verifica no atendimento à sua função social.

A função social da propriedade urbana, neste sentido, afigura-se como um princípio norteador e restritivo do exercício do direito de propriedade. O atendimento à função social estará condicionado aos requisitos e exigências previstos no plano diretor de cada município. 

O plano diretor municipal buscará adequar a estrutura das cidades às necessidades dos cidadãos que nela vivem. Este instrumento, mais do que orientar, obriga o proprietário a promover uma utilização social da sua propriedade, podendo, desta forma, puni-lo com a retirada deste direito, pela desapropriação, caso não siga as referidas instruções normativas.

Vê-se, assim, que a desapropriação urbanística sancionatória, quando feita nos termos legais, não padece de qualquer vício de constitucionalidade ou de legalidade, sendo utilizada pelo Poder Público como mais um instrumento de satisfação do interesse coletivo.