O exercício conjunto do poder familiar após a ruptura

Resumo: Diante da ruptura da união onde houve procriação uma primeira e importante questão a ser debatida pelo casal é quanto ao futuro da prole. Nesse contexto, procura-se defender a idéia de que é possível para o casal continuar exercendo de forma conjunta o poder familiar sobre os filhos, através do regime de compartilhamento da guarda, e de que essa é a situação que pode ser a mais vantajosa para todos os envolvidos.

Palavras-Chave: Filhos. Guarda. Compartilhamento.

Abstract: Before the rupture of the union where there was procreation a first and important matter to be discussed by the couple is regarding the future of their offspring. In this context, we seek to defend the idea that it is possible for the couple continue to exercise jointly the parental responsabilities relative to children through the scheme of shared custody, and that this is the situation that can be the most beneficial for all those involved.

Keywords: Children. Custody. Sharing.

Sumário: Introdução. 1.Conceito de guarda. 2. Modalidades de guarda. Modelos que possibilitam o exercício conjunto do poder familiar após a ruptura. 2.1 Guarda conjunta ou compartilhada 2.1.1 Ruptura litigiosa ou ruptura consensual 2.1.2 A guarda conjunta em famílias com histórico de violência doméstica 2.2 Guarda alternada 2.2.1 Vantagens da guarda alternada 2.2.2 Desvantagens da guarda alternada 3. Consequências jurídicas do exercício conjunto do poder familiar. Conclusão.

Introdução

Após a ruptura da união entre duas pessoas é preciso regulamentar primordialmente todas as questões que dizem respeito ao(s) filho(s) menor(es) que porventura existam. Três são as questões que o(s) envolve(m): seu destino, ou seja, de que forma será fixada sua guarda, por consequência, o direito de visitas a ser exercido pelo progenitor que não tiver o filho consigo diariamente, e, a fixação da prestação alimentar devida também pelo progenitor com quem o filho não reside. Ao presente trabalho cumpre abordar a primeira dessas três questões, a fim de que se possa discutir como será possível que o exercício do poder familiar após a ruptura seja feito de forma conjunta pelos progenitores.

As normas que dizem respeito à regulação do poder familiar após a ruptura estão contidas nos artigos 1.583 e seguintes do Código Civil Brasileiro

A legislação brasileira, através de seu artigo 1.583 do Código Civil prevê a possibilidade da questão sobre a guarda dos filhos ser acordada entre os pais. O art. 1584 determina que, não havendo acordo entre os pais, o Juiz deverá decidir de acordo com os melhores interesses do menor.

Analisemos portanto o conceito de guarda e as espécies previstas no ordenamento jurídico brasileiro, para após analisarmos qual é o modelo mais indicado, tendo em vista os benefícios a serem alcançados pelas partes, e em especial, os menores envolvidos.

1 Conceito de guarda

Podemos partir do conceito de guarda como sendo “um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais (…)” (GRISARD FILHO, 2005, p.55). Essas funções parentais aparecem elencadas no art. 1.634, II, do Código Civil Brasileiro.

Nota-se que, como bem ensina o doutrinador, a guarda possibilita o pleno exercício de TODAS as funções parentais, mas não exclui essa possibilidade do progenitor que não a detém. Esse é o entendimento que se depreende da leitura do art. 1632, do CCBr, que determina que o divórcio ou a dissolução da união estável não alteram a relação entre pais e filhos.

Portanto, o legislador brasileiro, acompanhando as mudanças sofridas pelas relações familiares, previu expressamente que o poder familiar não será alterado com a ruptura da união entre os pais.

2 Modalidades de guarda. Modelos que possibilitam o exercício conjunto do poder familiar após a ruptura

A ruptura conjugal acaba por provocar modificações na realidade em que vivem os integrantes da família, e em especial, na vida dos filhos. Faz com que a autoridade parental, que antes era exercida em conjunto pelos pais, passe a ser exercida no dia-a-dia apenas por um deles, fazendo com que o outro exerça apenas funções secundárias em relação ao filho.

Por muito tempo a mãe foi tida como o progenitor ao qual deveria ser atribuída a guarda, e o modelo regra era o da guarda unilateral, situação em que um dos genitores assume a guarda e com ela uma maior gama de responsabilidades, cabendo ao outro apenas o poder/dever de “visitar” o filho.

Essa é uma das hipóteses de constituição das chamadas “famílias monoparentais”.  Acerca dessas, Carlota Pessoa Vaz e Ana Paula Relvas, esclarecem que estudos demonstram que os sujeitos inseridos nessa realidade não se julgam plenamente satisfeitos com a mesma, principalmente no que diz respeito à flexibilidade em face de negociações e distribuição de tarefas (2002, p. 281).

Com as mudanças ocorridas na sociedade, a mulher deixou de exercer simplesmente funções domésticas, assim como o homem passou a ser responsável mais diretamente pela educação e criação dos filhos (GRISARD FILHO, 2005, p. 125).

Portanto, hoje já não mais se justifica a preferência pela mãe no momento da atribuição da guarda, tampouco a preferência pela guarda unilateral. Tal mudança de comportamento foi percebida em pesquisa científica realizada por Fernanda Cabral Ferreira Schneebeli e Maria Cristina Smith Menandro, quando expõem que nenhuma das mães participantes da pesquisa relacionou a guarda unilateral à figura materna (SCHNEEBELI e MENANDRO, 2012, p.71).

Atentos a essa mudança social, a legislação brasileira, garantiu a igualdade entre homens e mulheres na Carta Magna (Art. 5, inciso I, CFB) e também regulamentou a chamada guarda compartilhada, através da Lei 11.698/2008, colocando-a em posição privilegiada no momento da ruptura da união dos pais.

Portanto, a presunção é de que ambos os progenitores são perfeitamente capazes de deter a guarda dos filhos, e exercerem as funções inerentes ao poder familiar.

Diante disso, Waldir Grisard Filho defende a idéia de uma busca na atualidade pela chamada “co-responsabilidade parental”, que permite a ambos os pais continuarem fazendo parte direta da vida dos filhos, minimizando dessa forma para todos os sujeitos os efeitos negativos da ruptura da união (2005, p.119).

Mas qualquer que seja a situação dos pais, no momento em que a vida em comum se acaba eles precisam decidir sobre o futuro dos filhos, especialmente os menores de idade. Se estiverem preocupados em manter a divisão igualitária de direitos e obrigações em relação aos filhos, para juntos, continuarem a exercer o poder familiar, deverão optar por alguma modalidade de guarda que assim os permita.

2.1 Guarda conjunta ou compartilhada

Waldir Grisard Filho define a guarda compartilhada como sendo “ um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal (2005, p.126)”

Nessa modalidade de guarda, não obstante o filho ter uma residência fixa, a responsabilidade pelo mesmo, pelas decisões a serem tomadas acerca de sua vida, sob qualquer aspecto, continua sendo dividida por ambos os progenitores, não pertencendo apenas ao progenitor com quem o menor reside. Dessa forma, procura-se oferecer uma maior estabilidade emocional para o menor, que não tem sua vida modificada tão drasticamente pela ruptura da união dos pais.

Denise Comel concorda que o exercício conjunto do poder familiar é a situação ideal para o bom desenvolvimento do menor, que se sentirá mais seguro com a presença de ambos os pais gerindo sua vida. A autora afirma que “Em tese, seria o modelo ideal, a manifestação mais autêntica do poder familiar, exercido por ambos os pais, em igualdade de condições, reflexo da harmonia reinante entre eles. Os dois pais, juntos, sempre presentes e atuantes na vida do filho, somando esforços e assumindo simultaneamente todas as responsabilidades com relação a ele (filho) (2003, p.175)

Valendo-se dos ensinamentos da respeitável doutrinadora MARIA BERENICE DIAS “Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos”.(2007, p.395).

Portanto, tendo em vista principalmente o bem estar dos filhos, a situação ideal seria a que os pais separados conseguissem ultrapassar os conflitos normais que se formam nesse momento, e percebessem que apesar de não serem mais um casal, continuarão para todo o futuro sendo pais dos mesmos filhos, e que portanto, precisarão manter um mínimo de contato necessário para continuarem a criar os mesmos.

2.1.1 Ruptura litigiosa e ruptura consensual

Controvérsia que ainda existe no mundo jurídico, em decorrência da redação do §2º do art. 1.584, do Código Civil, é se essa modalidade de guarda poderá ser fixada tanto em casos de ruptura consensual ou litigiosa.

Referido dispositivo legal determina que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

Para grande parte da doutrina e também da jurisprudência o acordo entre os pais é requisito essencial para a fixação da guarda compartilhada. Esse se fará necessário em prol do equilíbrio emocional da criança, para que a mesma não se veja em meio a uma situação conflituosa. Entendem desaconselhável a fixação da guarda conjunta nos casos em que os progenitores mantém uma relação altamente conflituosa, não conseguindo manter um diálogo saudável nem quando o assunto diz respeito ao filho em comum.

Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho “somente em situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida” (2011, p.600).

Esse posicionamento também é o adotado pela fundamentação do Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual diz, em sede de Agravo de Instrumento que “Havendo animosidade entre o casal separando, desaconselhável a guarda compartilhada ou visitação livre do pai aos filhos menores, mantendo-se a estipulação feita na decisão hostilizada, de fins de semana alternados. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70015113707, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 22/06/2006, DJ 03-07-2006).

No entanto, não se pode descartar totalmente a possibilidade da guarda compartilhada em casos de ruptura litigiosa. Existirão situações em que os pais não estão de completo acordo com os termos do divórcio, mas apresentam-se ambos qualificados para exercer os poderes paternais. Nessas situações, o juiz deverá estar atento aos maiores interesses do menor para tomar a decisão mais justa.

2.1.2 A guarda conjunta em famílias com histórico de violência doméstica

Maria Clara Sottomayor explica que a fixação da guarda conjunta não é aconselhável em famílias que possuem o histórico de violência doméstica. Isso porque, a obrigação da mulher em conviver com o agressor (pois geralmente é o homem o executor da violência doméstica, contra a mulher e até contra os filhos) para tratar dos assuntos relativos aos filhos poderá expô-la a outros atos de violência (2005, p.179).

Além disso, o próprio filho poderá ser vítima nessas situações, seja como observador da violência contra a mãe, seja como alvo do pai-agressor, se por acaso tentar defendê-la.

Ocorre que o Código Civil brasileiro nada prevê para essas situações, por entender como melhor interesse da criança uma proximidade com o progenitor não guardião, não trazendo nenhuma exceção relativa à hipótese de violência doméstica.

No entanto, apesar da falta de norma legal a respeito, entendemos que o juiz deverá ter especial atenção para essa questão, que realmente configura uma situação totalmente contrária ao interesse da criança, que deverá ser protegida de todas as formas possíveis.

2.2 Guarda alternada

Essa modalidade de guarda tem como objetivo permitir ao filho uma convivência igualitária com ambos os pais, que se alternam na detenção da guarda do mesmo, por períodos que podem variar em semanas, meses ou até anos. Ou seja, por algum período convencionado a guarda pertencerá a um dos progenitores, assistindo ao outro os direitos de visita e vigilância. Findo o prazo determinado, a guarda se transfere ao outro, invertendo-se também os direitos de visita e de vigilância.

Nas palavras de Waldir Grisard Filho “Refere-se esse modelo a uma caricata divisão pela metade, em que os ex-cônjuges são obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos.” (2005, p.121).

Os arranjos permissivos da guarda alternada podem variar, sendo o mais comum a criança se alternar entre as casas dos pais. Haverá ainda a possibilidade da criança se manter em uma residência, alternando-se os pais a moradia na mesma. Esse arranjo não nos parece muito funcional, tendo em vista a impossibilidade dos pais em refazer suas vidas pessoais, contraindo novas núpcias ou tendo novos filhos, por exemplo.

Não obstante o acordo de residência alternada ter como objetivo principal permitir ao filho uma igual convivência com ambos os pais, esse modelo poderá apresentar vantagens e desvantagens para os sujeitos envolvidos.

2.2.1 Vantagens da guarda alternada

Como já dito, a principal vantagem que se vislumbra com o arranjo alternado da guarda é possibilitar ao filho uma igual convivência com os pais, semelhante ao que acontecia durante o período em que os mesmo coabitavam. Dessa forma, a separação dos pais não seria sofrida pelos filhos, que não teriam sua rotina muito alterada, o que por certo, contribuiria para um desenvolvimento regular e saudável do menor.

Além disso, como a guarda cabe a cada um dos progenitores por um determinado período, cabendo ao mesmo a tomada de decisões significativas em relação ao dia-a-dia do filho, sem a necessidade de consulta ao progenitor não guardião, esse modelo poderá evitar conflitos entre os pais. Aquele que não detém a guarda em tese respeita as decisões daquele que está fisicamente e juridicamente com a guarda da criança naquele período de tempo.

Essa igualdade de direitos desestimularia a situação de conflitos entre os pais, que não precisariam “competir” pelo filho, uma vez que ambos continuariam por alguma parcela de tempo, podendo externar suas opiniões e dirigir a educação do mesmo.

Há na doutrina inclusive menção a possibilidade desse arranjo reduzir a ocorrência do fenômeno da alienação parental, legislada no Brasil através da Lei 12.318/2010, conceituado como sendo um “distúrbio que assola crianças e adolescentes vítimas da interferência psicológica indevida realizada por um dos pais com o propósito de fazer com que repudie o outro genitor” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p.603).

Na medida em que aos pais é garantido o direito de permanecer de forma igualitária com os filhos, isso também reduz o poder de ingerência que cada um pode impor sobre o filho, dificultando a ocorrência da síndrome citada.

Essa divisão igualitária entre os pais dos deveres relativos aos filhos também evitaria a fadiga excessiva de um deles, como comumente ocorre na guarda única. O poder de decisão ainda estimularia ambos os pais a manterem o contato com os filhos, pois ambos teriam efetiva participação em suas vidas.

2.2.2 Desvantagens da guarda alternada

Aqueles que se opõem ao arranjo de guarda alternado o fazem baseados principalmente na idéia de que o mesmo gera instabilidade à criança, que deixa de ter um referencial único de lar, e, consequentemente, de família.

Ademais, os pais podem não se utilizar beneficamente dessa alternância de poderes, aproveitando-se do período em que estão com os filhos para fazer intrigas ao outro progenitor, o que pode resultar numa grande confusão mental para a criança, que se verá forçada a “optar” por um dos pais.

Maria Clara Sottomayor, orienta que essas desvantagens serão diferentes dependendo da idade da criança. Para as mais jovens, em fase de desenvolvimento psíquico, o arranjo da guarda alternada poderá provocar ansiedade e confusão mental, pois as mesmas precisam de um ambiente sólido e equilibrado para se desenvolverem.

Com relação aos adolescentes, esse arranjo pode ser negativo na medida em que poderá interferir na sua vida social, que está se iniciando. Para manter contato com os amigos é necessário se ter apenas um endereço e um número de telefone, o que não aconteceria no arranjo em estudo (2005, p.168).

Imperioso ressaltar que, caso seja possível para os pais, ambos podem estabelecer domicílios próximos, de modo a reduzir essas conseqüências negativas para a rotina do filho, e transformar o arranjo em uma possibilidade viável e interessante.

A guarda alternada também poderá ocasionar problemas no plano jurídico, principalmente no que diz respeito à responsabilidade dos pais quanto aos assuntos relacionados aos filhos. A titularidade dessa responsabilidade também se alternaria ou ficaria com ambos?

No nosso entendimento, essa é uma questão que não poderia ser alternada, em prol da própria segurança jurídica, do menor e de terceiros. Se o menor possuir bens em seu nome, por exemplo, as decisões relativas a esses bens deverão ser tomadas em comum acordo pelos pais, pois do contrário, arbitrariedades poderiam ser cometidas.

3 Consequências jurídicas do exercício conjunto do poder familiar

Imperioso ressaltar que a legislação brasileira garante a ambos os genitores que, após a ruptura da união, independentemente da modalidade de guarda escolhida, o exercício dos poderes/deveres inerentes ao poder familiar.

Portanto, “o fim do relacionamento dos pais não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos” (DIAS, 2007, p.392).

Uma vez decidindo pelo acordo de exercício conjunto do poder familiar após a ruptura, os pais deverão se sujeitar às mesmas regras a eles impostas nesse sentido durante a união. Sendo o modelo de guarda escolhido favorável ao exercício conjunto do poder familiar, e exercício de todos os direitos e deveres a ele inerentes também estarão assegurados.

Tais deveres estão previstos pelo art 1634, do CCBr, e, havendo desacordo entre os pais sobre atos de particular importância, deverão recorrer ao Poder Judiciário para resolver a questão. Importa ressaltar a importância do juiz propor um acordo entre esses pais, para minimizar a interferência estatal no âmbito familiar.

Conclusão

A ruptura da vida conjugal é um fenômeno cada vez mais comum na sociedade brasileira, e junto dela crescem os desafios impostos aos profissionais de fazer com a vida dos personagens envolvidos permaneça o melhor possível.

Nesse contexto, especial preocupação é direcionada à figura dos filhos, os quais sofrem uma mudança de contexto familiar sem sequer ter participado das decisões que a motivaram.

Portanto, para reduzir os efeitos maléficos que porventura possam aparecer em decorrência da alteração do contexto familiar em virtude de uma separação conjugal, faz-se necessário um esforço conjunto entre os genitores para que ambos possam continuar presentes na vida dos filhos, orientando-os e participando de suas vidas de maneira ativa.

Dessa forma, os argumentos aqui relatados e analisados nos permitem concluir pelas fortes vantagens advindas de um arranjo em que se possibilite o exercício conjunto do poder familiar, após a ruptura da união.