Levamos os princípios a sério? O aborto de anencefálicos segundo o STF

Resumo: O presente trabalho tem o escopo de fazer uma análise jurídica da questão do aborto em anencefálicos – a recente decisão do Supremo Tribunal Federal acerca deste tema na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54. Tal análise se apoia no debate jurídico sobre a utilização de princípios no direito brasileiro, tendo em vista o moderno constitucionalismo, a nova função da hermenêutica jurídica e o papel dos juízes nesta circunstância. Para tanto, neste artigo utilizamos tanto teorias ditas “neopositivistas” quanto algumas teorias críticas, que nos ajudaram a compor um quadro mais amplo de nosso direito. Procuramos mostrar como nos inserimos numa comunidade de princípios e como nosso direito constitucional tem sido devidamente efetivado nos últimos anos. Ademais, adentramos no debate sobre a democracia no Brasil, no interesse de demonstrar como se coadunam democracia e direitos fundamentais. Por fim, buscamos ajuizar sobre a decisão final e sua adequação, mostrando a decisão não como fim, mas como início e continuação do processo jurídico.[i]

Palavras-chave: aborto, princípios, judiciário, Supremo Tribunal.

Abstract: The present work has the scope to make a legal analysis of the issue of abortion in anencephalic – the recent decision of the Federal Supreme Court on this subject, petition for breach of fundamental precept No. 54. This analysis relies on the legal debate over the use of principles in Brazilian law, in view of modern constitutionalism, the new function of legal interpretation and the role of judges in this circumstance. For both, in this article we use so theories called "neopositivists" as some critical theories, which helped us to compose a broader framework of our law. We try to show how we operate in a community of principles and how our constitutional law has been duly effected in recent years. In addition, we enter into the debate on democracy in Brazil, in the interest of demonstrating how to fit in democracy and fundamental rights. Finally, we assess the final decision about its appropriateness and showing the decision not as an end but as a beginning and continuation of the legal process.

Keywords: abortion, principles, judiciary, Supreme Court.

Sumário: 1 Introdução. 2 Descrição do caso. 3 Vivemos em uma comunidade de princípios 4 Quando os caminhos se dividem – a comunidade vs. as liberdades individuais. 5 O STF estava apto a decidir 6 Foi a melhor resposta 7 Referências

1 Introdução

Ampla discussão tem se empreendido nos sistemas jurídicos atuais sobre o papel e aplicação dos chamados “direitos fundamentais” (ou princípios fundamentais). Nessa seara, é claro que imensa variedade de renomados trabalhos e obras, resultados de intensos debates sobre o tema, insurgiram no mundo acadêmico, o que põe de certa forma em dúvida senão a validade, ao menos a relevância do presente artigo. Por certo, esse trabalho não tem pretensões de esgotar o tema, mas isso não exclui de forma alguma sua importância.

Talvez o mote mais acalorado presente nos debates sobre direitos fundamentais seja a forma como têm sido postos em prática, tarefa muitas vezes difícil e imprecisa devido a certo caráter demasiadamente abstrato que lhe é atribuído por boa parte das opiniões. Dessa forma, o estudo de um caso concreto que envolve discussão, proteção e aplicação de tais princípios não pode, em nenhuma hipótese, ser considerado irrelevante. Assim, optamos por um caso famoso – a despenalização do “aborto” de anencefálicos, tratado em decisão recente do Supremo Tribunal Federal (processo de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54).

Ademais, parece-nos claro que o judiciário brasileiro (e porque não dizer o direito brasileiro como um todo) vive um processo de mudança – lenta, gradual, mas contundente. A atividade mais intensa do STF (e a forma como este vem atuando) implica em um direito constitucional mais ativo, e determinar as bases dessa mudança é um dos objetivos desse trabalho. O caso tratado virá à tona sempre que for necessário para clarear o máximo possível o assunto. Afinal, vivemos um novo Direito Constitucional? É possível afirmar que estamos em uma comunidade dworkiniana de princípios, dada a quantidade exorbitante de vezes que esses são citados em nossos processos? A resposta dada ao caso foi a melhor? São muitas as perguntas, e talvez ao final nos decepcionemos em saber que as respostas não são exatas. Diria o poeta que "quem quer passar além do Bojador, tem que passar além da dor" – parafraseando, quem quer fazer do direito algo a ser levado a sério precisa se dispor a analisar com profundidade os casos que o intrigam e se dispor a manter um esforço hercúleo para compreendê-lo da melhor forma possível. 

2 Descrição do caso

A escolha do caso do Aborto de Anencefálicos, como dito, não foi inconsciente de sua repercussão midiática e social. Talvez grandes debates doutrinários se passem por trás das portas (aparentemente) fechadas da Justiça, mas é no calor dos processos de grande notoriedade pública que podemos entender os papéis de todos os agentes do direito – não apenas os juízes (ou ministros) e outros funcionários judiciais, mas toda a comunidade jurídica, as instituições e a sociedade em geral. É o que Dworkin chama de hard case– um caso difícil, que divide a sociedade e em cuja análise inicial não prevalece uma interpretação unívoca (DWORKIN, 2007). 

O processo em questão se iniciou quando, após os inúmeros casos controversos de gestantes que foram impedidas de realizarem o procedimento de antecipação terapêutica de parto (mesmo com a comprovada situação de anencefalia nos fetos) terem ganhado não apenas as páginas dos autos, mas de jornais e revistas de grande circulação nacional. A Confederação Nacional de Trabalhadores na Saúde – CNTS aferiu então, no Supremo Tribunal Federal, em junho de 2004, a ADPF nº 54, através da figura do advogado Luís Roberto Barroso, conhecido constitucionalista brasileiro e defensor assíduo dos direitos fundamentais.

A ADPF é uma ação direta que visa proteger direitos fundamentais que estão sendo lesados por atos do Poder Público, em situações nas quais não existe outro meio de sanar a lesividade. Segundo a parte impetrante, os direitos fundamentais lesionados em questão eram o princípio da dignidade humana (art. 1º, III)[ii] , a cláusula geral da liberdade, extraída do princípio da legalidade (art. 5º, II)[iii] e o direito à saúde (arts. 6º e 196)[iv], previstos em nossa Carta Constitucional. O Poder Público estaria lesionando tais princípios por meio da interpretação inadequada que vinha fazendo, em muitos casos, do conjunto normativo proposto pelos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal[v], decisões nas quais enquadrava a antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos como tipo penal punível nos termos desses artigos.

Frente a esse quadro, a parte objetivava que a intepretação do tratamento legal dado ao aborto pela legislação penal infraconstitucional fosse feita conforme a Carta Maior, especificando que o dado tratamento não se aplica à antecipação terapêutica do parto de fetos com anencefalia, quando comprovada esta por médico certificado. Isso porque, segundo a parte, o procedimento referido não pode ser considerado como aborto, já que o feto anencefálico é considerado como natimorto (opinião de grande parte da comunidade acadêmica médica – o feto é considerado natimorto, porquanto não existe expectativa de vida pós-uterina, sendo fatal em 100% dos casos), inexistindo assim o tipo penal.

É notório, portanto, que essa delicada questão jurídica se irradia para diversas áreas: medicina, filosofia, religião, sociedade. Convém relembrar que os ministros do STF participaram de uma audiência pública em 2008, a fim de conhecer o tema em questão através dos representantes das entidades e dos especialistas inscritos[vi] para participarem da audiência. Fica claro que os ministros precisaram da ajuda de diversas áreas do conhecimento para que pudessem chegar a uma resposta, contudo os votos dos ministros não se nortearam somente por esses ramos do conhecimento, mas também por esses ramos. Assim, de certa forma, não houve uma corrupção do sistema do Direito (LUHMANN, 1985). Uma questão jurídica pode vir a necessitar de métodos e práticas de outro sistema, como no caso da ADPF nº 54 que se utilizou de argumentos, pesquisas e constatações médicas-científicas, porém a resolução prolatada não foi além do que os métodos idiossincráticos jurídico-constitucionais autorizam, ou seja, o Direito não se corrompeu, não deixou de ser um sistema autônomo mesmo que tenha buscado outros sistemas (LUHMANN, 1985).

O Código Penal Brasileiro entrou em vigor em 1940, muitos anos antes de chegarem ao Brasil técnicas de diagnóstico pré-natal que pudessem detectar a ocorrência de anencefalia fetal. Sendo assim, o Código Penal nesse contexto, considerou-se por bem tipificar a prática abortiva como crime. Mutatis mutandi, a ciência logrou êxito na detecção precisa da gravidez de fetos anencefálicos. Diante disso nota-se a existência de um descompasso entre lei e ciência, haja vista que o Código Penal se mostra ineficaz na resolução da questão do aborto de fetos anencefálicos. Compete aqui registrar que, conforme Niklas Luhmann explica, o direito cria uma ilusão – a segurança jurídica – para que possa funcionar com plenitude, o que não sucede com as ciências naturais. As ciências naturais sabem que as verdades que se apresentam em um dado momento podem ser falseadas. O mesmo Luhmann nos diz que o direito precisa acompanhar as mudanças e dar resposta às novas situações que a vida apresenta (ou a sociedade, enquanto sistema ambiente) e que ora podem pertencer a outros sistemas, mas que em dado momento podem passar a constituir um problema jurídico (LUHMANN, 1985). No caso em questão, o direito ainda não havia acompanhado o desenvolvimento científico-tecnológico, os novos tempos da ciência.

Sendo assim, a falta de um amparo legal sobre a questão especifica fez surgir no Brasil um número considerável de alvarás nos quais os profissionais de saúde e as mulheres grávidas de fetos anencefálicos buscavam na justiça uma posição definitiva a cerca do aborto como medida terapêutica. Dentre os casos que chegaram à Justiça, teve notório destaque o caso “Gabriela” no ano de 2003: neste caso, a jovem Gabriela requereu ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro autorização da antecipação terapêutica para realizar o parto do feto anencefálico que gerara, após a constatação da deformação através de exame médico. No decorrer da tramitação do processo de autorização, a jovem enfrentou um forte movimento católico contrário ao aborto, de forma que a disputa chegou ao STF. Porém, quando os magistrados reuniram-se para decidir, a criança já havia nascido e morrido.

Portanto, o caso Gabriela ensejou no ano de 2004 o ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual a CNTS buscou a solução definitiva sobre o tema. Em abril de 2012, os ministros do STF em sua maioria votaram favoravelmente à arguente.

3 Vivemos em uma comunidade de princípios?

No Brasil, convencionou-se invocar os princípios em grande parte das decisões judiciais como forma de fundamentação. Com a constitucionalização dos direitos e das relações sociais, os princípios se tornaram mais relevantes, o que nos remete a alguns questionamentos sobre o que são de fato são ele, qual sua efetividade e como essa manta dos princípios influencia e define nosso direito.

Alexy nos traz duas construções de direitos dentro do direito constitucional: uma de regras e outra de princípios (ALEXY, 2005). Na primeira, as normas constitucionais possuem a mesma estrutura de todas as outras normas, com a única diferença que "protegem determinadas posições do cidadão, descritas abstratamente contra o estado" (ALEXY, 2005, p. 335). Na segunda, por outro lado, os dispositivos da Constituição não se esgotam nessa proteção; eles constituem direitos fundamentais, que não são apenas regras, mas princípios. Uma das características desses, descrita por Alexy, é que "valem não somente para a relação entre o estado e o cidadão, mas muito além disso 'para todos os âmbitos do direito'" (ALEXY, 2005, p. 337), o que configura o fenômeno da irradiação dos direitos fundamentais sobre o todo o ordenamento jurídico.  Assim, os princípios funcionam como dispositivos norteadores de todas as ações estatais, e não devem ser empregados apenas no momento da decisão judicial.

No caso aqui tratado, a parte arguente está em busca da proteção dos direitos fundamentais das mulheres, especialmente o direito à dignidade humana, direito à liberdade e direito à saúde. Pelo que se tem visto em inúmeras decisões, e agora com o exposto por Alexy, chegamos à conclusão que esses direitos fundamentais devem ser vistos como princípios.

Alexy é mais conhecido por sua teoria da ponderação e da colisão de princípios. Optamos por não discutir esse assunto aqui pelo simples motivo de, dentro do caso em questão, não haver propriamente uma "colisão" de princípios, nem em sentido formal nem material. Os ministros do caso consideraram, em sua maioria, que não havia um direito à vida do feto a ser protegido, porque na verdade o feto deveria ser considerado um natimorto, já que em 100% dos casos a deformação congênita é letal. Não existindo, portanto, princípios em conflito, a ponderação nesse caso não se aplica. Mais a frente, daremos melhores razões para essa afirmação, mas antes precisamos voltar-nos para a questão da efetividade.

Vemos o direito constitucional como normativo e não procedimentalista, o que significa dizer que tem caráter cogente e força material. Se formos positivistas puros[vii], tenderemos a acreditar que uma norma só tem efetividade se possuir sanção correspondente, o que não é possível encontrar junto aos princípios, normas por demais abstratas, cuja sanção não está vinculada de forma imediata. No entanto, mesmo o maior dos positivistas, Hans Kelsen, está a nosso favor quando defendemos a efetividade do direito constitucional. Em pequena passagem de seu livro Teoria Pura do Direito, Kelsen nos diz: "Do que se trata, porém, não é da forma verbal, mas do sentido do ato produtor de Direito, ato que põe a norma" (KELSEN, 2003, p. 81). Dessa afirmação, podemos extrair uma conclusão valiosa: se o que importa não é o texto da norma, mas sim o sentido do ato que produz o Direito, e esse tem sentido normativo, ou seja, cria as normas para serem aplicadas, então o fato de a sanção não estar expressa não retira o caráter efetivo das normas. A sanção dos princípios existe, apenas não está expressa no texto da norma constitucional, mas sim de forma difusa no ordenamento.

A mesma conclusão pode ser extraída da obra de Bobbio, outro importante positivista. A teoria do ordenamento jurídico defende que, uma vez que o ordenamento é válido e eficaz, as normas produzidas por ele também o são, mesmo sem a sanção explícita. É assim que Bobbio resolve o problema das "normas sem sanção", posicionando a sanção dentro do ordenamento (BOBBIO, 1999). Se considerarmos o ordenamento brasileiro válido, precisamos admitir que todas as nossas normas, em especial as constitucionais, são também válidas e possuem efeitos reais.  

Defendemos, portanto, uma efetivação dos princípios e do direito constitucional. A julgar pelo caso em questão, essa também é a posição defendida hoje por nosso judiciário, em especial pelo Supremo Tribunal. O Supremo considerou que, nos casos de gestantes de fetos anencefálicos, a proteção aos princípios da integridade e dignidade da pessoa humana devia ser assegurada para as mulheres. Se os princípios se irradiam, como quis Alexy, para todo o ordenamento, então eles se sobrepõem às normas ordinárias (como a lei penal que criminalizava a prática de aborto em tais casos), que a eles devem se ater.

O direito constitucional tem se tornado mais forte nos últimos anos. Marcelo Neves nos descreve a chamada "Constituição simbólica", que consiste num texto constitucional em que o significado conotativo-latente é mais forte que o sentido denotativo, isto é, cuja função simbólico-política é hipertrofiada e se sobrepõe à função normativo-jurídica e disto resulta uma ineficácia ou inoperância das normas constitucionais (NEVES, 2008). Tomando por base essa definição de Neves, parece-nos que estamos indo para além de uma constituição simbólica rumo a um direito constitucional proativo.

Mas o papel dos princípios não se esgota aí. Além de direitos fundamentais ou normas norteadoras, essa palavra pode ter um significado ainda mais abrangente. O sentido utilizado por Dworkin para princípios não é o mesmo utilizado por Alexy, o que não torna as duas definições mutuamente excludentes. Para Dworkin, princípio está além da norma. Ele nos fala de coerência de princípios, que exige que "os diversos padrões que regem o uso estatal da coerção contra os cidadãos seja coerente no sentido de expressarem uma visão única e abrangente da justiça" (DWORKIN, 2007, p.163). Princípio, por conseguinte, relaciona-se com essa visão de justiça que permeia todo o ordenamento; em verdade, princípio é a unidade adotada nesse ordenamento que o mantém coerente, donde resulta o direito como integridade.

O direito íntegro é aquele que busca a coerência em suas decisões – os juízes, enquanto personagens importantes do Direito, precisam ter em mente ao decidir que o direito está inserido dentro de uma história, dentro do que Dworkin chama de "romance em cadeia". A alegoria do romance em cadeia é ao mesmo tempo simples e complexa – é simples porque prega que o direito é como um romance, em que cada capítulo que vai sendo escrito (pelos juízes, diga-se) deve se ater aos capítulos anteriores, mantendo a coerência. Mas não é coerência por coerência. Por isso é complexa, porque exige um grande esforço interpretativo e criativo por parte dos juízes, que devem interpretar o direito como se este fosse escrito por único autor, que é a comunidade jurídica. O romance jurídico, no entanto, não é linear, pois o direito é um conquista evolutiva de cada comunidade, e se esta quiser ser uma comunidade de princípios (isto é, uma comunidade coerente), precisa entender o direito dentro de seu processo histórico-evolutivo e não como algo estático (DWORKIN, 2007).

Cremos que o nosso judiciário está caminhando para isso. Se a integridade pressupõe o direito como uma questão de princípio e exige que a história jurídica seja respeitada para que se crie um romance em cadeia, a uniformização da jurisprudência no direito brasileiro pode ser um indício forte de que essa integridade se faz presente, pois o peso das decisões passadas tem crescido quando da decisão de novos casos. Mas a integridade exige mais que isso – não é simplesmente seguir as recomendações dos tribunais e a jurisprudência produzida; é antes perceber que o direito não é imóvel e que as decisões anteriores apenas são um motivo muito forte para se decidir de determinada forma, mas não dão a palavra final. O juiz deve perceber que o caminho tomado pela jurisprudência revela muito sobre o desenvolvimento do direito, mas ele deve também estar preparado para voltar-se ao passado a partir do caso presente, e não o oposto, isto é, inspirar-se no passado sem se esquecer do presente. Assim, Dworkin defende que as decisões podem ser diferentes do que mandam os antecedentes, desde que o juiz tenha interpretado que a evolução da comunidade jurídica levou a uma nova resposta, a uma resposta distinta da até então empregada (DWORKIN, 2007).

O Supremo Tribunal tem tomado várias atitudes nesse sentido nos últimos anos. Ele tem abandonado algumas interpretações tradicionais em prol de outras que ele considera que seguem mais o princípio de nossa comunidade jurídica, ou seja, que a ela se adequam melhor. No caso do aborto de anencefálicos, a interpretação dada ao conjunto legal questionado (os artigos do direito penal), como já defendemos, encontrava-se defasada e não mais se adequava ao direito atual. Mesmo a jurisprudência extraoficial já reconhecia isso, com inúmeras decisões indicando esse caminho. O resgate dos princípios enquanto fundamentação e enquanto coerência de nosso direito foi observado e defendido na decisão do STF. Assim, o nosso direito (em especial o constitucional), ao passo que tem se definido como principiológico, tem também se definido como um direito íntegro, coerente e justo, honrando a comunidade em que se insere.

4 Quando os caminhos se dividem – a comunidade vs. as liberdades individuais

Afirmamos anteriormente que não houve uma “colisão” estrita de princípios (se é que essa colisão é possível em algum caso) na decisão de nosso caso. Porém, não se pode deixar de falar em uma colisão de interesses – de um lado, os interesses da mulher de ter seus direitos à vida, à saúde e à liberdade assegurados; do outro, os interesses de algumas parcelas da sociedade que defendem a incontestabilidade da vida. Boa parte da sociedade brasileira, que ainda se encontra atrelada fortemente a uma moral judaico-cristã, desconfia da decisão do STF, pois ela podia estar relativizando a vida. Dessa tensão que se gerou na sociedade, fica evidente uma questão teórica importante que, de certa forma, foi abordada no caso: por que as liberdades individuais devem ser protegidas à revelia da vontade da maioria (da sociedade em geral), ou seja, aparentemente contra a democracia? Vamos responder essa questão a partir de dois argumentos.

Primeiro, se como já demonstramos, vivemos em uma comunidade principiológica, então devemos admitir que os princípios por vezes se sobrepõem às questões políticas. Questão de princípio e questão de política é uma distinção importante para Dworkin. Questões de política são situações que não envolvem questões morais mais aprofundadas e nas quais a opinião pública corrente tem grande influência. Isso porque se referem a questões de utilidade e de políticas públicas, sobre as quais a sociedade tem direito de interferir e de determinar como serão feitas (DWORKIN, 2007).

Quando uma questão é de princípio, por outro lado, o mais importante não é determinar sua utilidade ou o impacto social que ela terá, ou ainda os gastos que ela acarretará para o poder público, pois todas essas questões são preocupações políticas, não de direito. Numa questão de princípio, o juiz deve se preocupar tão somente se existem ou não direitos a serem tutelados, e não com as políticas públicas decorrentes de suas decisões. Nela, a opinião da sociedade a respeito não é tão relevante, pois muitas vezes a vontade da maioria pode ir contra a proteção justa dos direitos (DWORKIN, 2007).

Assim, geralmente, as questões de princípio estão relacionadas à proteção de direitos fundamentais (principalmente as questões constitucionais). Nosso caso é uma questão de princípio, na medida em que envolve a tutela de direitos individuais fundamentais da mulher. Se aceitarmos isso, podemos defender que a opinião da maioria da sociedade não podia interferir na decisão, pois o que é melhor para a sociedade nem sempre é melhor para o caso concreto. Na questão do aborto de anencefálicos (e isso os ministros do Supremo perceberam), o mais adequado era proteger os direitos das mulheres, muito embora tomar essa posição significasse ir contra a opinião geral.

Isso nos remonta ao grande debate de Habermas sobre democracia e direitos fundamentais; ele já nos mostrou que não existe embate (ele é apenas aparente), e sim co-originalidade. Para Habermas, no âmbito do direito entendido como prática discursiva, direitos fundamentais e autonomia pública (correlacionada à democracia) se pressupõem mutuamente, sendo aqueles condição de possibilidade desta. A autonomia pública (ou soberania popular) implica dizer que, no momento do processo decisório do Direito, todos os sujeitos por ela vinculados precisam, como participantes de uma prática discursiva, reconhecerem-se enquanto autores desse processo e estarem dispostos a darem sua aceitação ao que se está produzindo. No entanto, para isso, eles precisam estar em igualdade de condições discursivas, ou seja, precisam possuir iguais liberdades de ação subjetivas, que são exatamente os direitos fundamentais individuais. Assim, não existe real oposição entre os direitos fundamentais e a democracia (HABERMAS, 1997).

Destarte, os direitos individuais fundamentais das mulheres devem ser preservados não contra a sociedade, mas como uma ação empreendida por esta enquanto comunidade de princípios, muito embora forte opinião pública esteja contra. Se temos uma comunidade coerente, esta vai proteger os direitos individuais que tutela (por meio de seus juízes), ainda que, em determinados casos, essa ação vá contra a opinião corrente na sociedade.

Cremos que a visão de Dworkin é mais útil que a de Habermas, na medida em que nos coloca na prática como essas questões aparentemente conflitantes podem ser resolvidas. Habermas explica que os direitos fundamentais são democráticos – sua teoria é relevante, mas isso não exclui por completo o problema do conflito no caso concreto. A saída de Dworkin, que prevê uma divisão dos casos em questões de princípio e questões de política e uma forma de atuação diferente em cada caso, nos é mais próxima, pelo menos para o caso aqui tratado.

Mas a teoria habermasiana nos leva ao segundo argumento que queremos defender: de que democracia não é a vitória da maioria, mas a possibilidade do conflito. Vimos com Habermas que a democracia positiva os direitos individuais que asseguram, por exemplo, a liberdade de expressão e a igualdade de participação no processo democrático (HABERMAS, 1997).

No entanto, Habermas é um autor do consenso – para ele, o objetivo do direito é a busca pela decisão consensual, que é construída por todos os participantes do processo. Podemos ir além dele – acreditamos que, se a democracia legitima a liberdade de expressão, então ela é antes uma esfera do diferente e do plural do que um espaço do uniforme ou consensual, na medida em que a liberdade assegura a manifestação de diferentes visões e modos de vida. A democracia, uma vez que permite as liberdades de expressão, abre espaço para a convivência da pluralidade e, por suposto, do conflito. Luís Alberto Warat, importante autor do direito crítico, acreditava que "o gesto inaugural de uma prática democrática consista no reconhecimento da legitimidade do conflito na sociedade" (WARAT, 2004).

No mesmo sentido no diz Roberto Lyra Filho ao defender que o direito é dialético, ele nasce no seio social a partir do embate entre posições diferentes (LYRA FILHO, 1980). Por conseguinte, vivenciar a democracia não é simplesmente buscar a homogeneização de pensamentos e expectativas, através da positivação da vontade da maioria como se fosse unívoca; pelo contrário, significa reconhecer a existência do Outro na sociedade, isto é, garantir que as minorias terão suas aspirações ouvidas e, por vezes, realizadas. Assim, em definitivo, o direito democrático não está em oposição aos direitos individuais, mas sim os efetiva e os permite.

Nosso caso trouxe à baila esse papel da democracia. Houve inúmeras manifestações por parte dos grupos interessados no momento decisório e uma intensa participação da sociedade civil no caso. Se democracia é o debate, a mesmo foi concretizada. Não se pode deixar de falar aqui sobre o papel que a sociedade possui na interpretação constitucional (Peter Häberle já nos colocava isso com sua "Sociedade Aberta dos Intérpretes") – a Constituição, enquanto norma maior de nosso ordenamento, deve ser interpretada não apenas pelas instituições estatais, mas por todos aqueles que vivem em seu contexto e que são por ela regulados (HÄBERLE, 1997). A produção do direito, no cenário democrático, não é monopólio do Estado, pois pertence também à sociedade que o vivencia.

5 O STF estava apto a decidir?

Já falamos sobre o status de nossa comunidade, sobre o embate entre democracia e direitos e sobre nosso direito constitucional. Convém agora aprofundar sobre a legitimidade daqueles que guardam nossa Constituição. Afinal, quem está apto a definir os limites entre as questões de políticas públicas das questões de princípio ou definir o teor de nossas normas constitucionais? Em outras palavras, por que esse caso coube ao STF?

Segundo Dworkin, cabe aos legisladores – democraticamente eleitos – o papel de deliberar e decidir a cerca das questões politicas, as denominadas politicas públicas, enquanto para os juízes ficaria a incumbência de tratar das demandas jurídicas. Os juízes, portanto devem nortear suas decisões com base nas três virtudes: a justiça (justiça no sentido de fazer o que o direito vigente possibilita fazer), a equidade e o devido processo legal. Através da aplicação dessas virtudes, o juiz será capaz de produzir uma decisão que respeite a integridade do direito (DWORKIN, 2007).

Luhmann, por outro lado, defende que o legislador, por ser democraticamente legitimado, tem maior ligação com a maioria – que o legitima e o mantém no posto político (LUHMANN, 1985). Em decorrência disso, por vezes ele se recusa a se pronunciar sobre questões polêmicas, para não sofrer represálias e derrotas nas próximas eleições.

Assim, o juiz tem maior liberdade para decidir, pois não está necessariamente atrelado a alguma posição política corrente mais forte. Como já defendemos, ele não tem que se preocupar com questões políticas (DWORKIN, 2007). Para decidir sobre questões que claramente desafiam as maiorias e protegem direitos individuais, é preciso um agente neutro e compromissado com a integridade do direito.

O STF pronunciou-se enquanto o legislativo protelava. Não dá pra negar que os nossos legisladores têm medo de se comprometerem com questões controversas, o que praticamente força o judiciário a se posicionar. O judiciário tem se firmado em decisões importantes – a questão de se os juízes têm se comportado como legisladores não é a mais importante aqui (DWORKIN, 2007), porque na verdade eles têm feito o que um direito interpretativo exige, ou seja, interpretar – e essa é uma tarefa criativa. As decisões dos legisladores devem ser consideradas, mas não adotadas irrefletidamente ou ignorando-se o processo histórico de desenvolvimento do direito, pois, dessa forma, os juízes seriam meros técnicos aplicadores da lei. A questão importante passa a ser se as intepretações aplicadas têm contribuído para tornar melhor nosso direito. Algumas decisões são controversas, mas em sua maior parte são decisões positivas para a atualização e modernização do direito brasileiro.

De forma lateral também se insere aqui a questão da “desatualização do Código Penal”. Segundo Luhmann, a temporalidade do direito esta além do tempo que nós reconhecemos. O Direito muda mesmo que não haja alteração na sua escrita, ou seja, o direito a cada momento é resultante de uma seleção (LUHMANN, 1985). Sendo assim, o método teleológico na forma como é comumente disseminado deve ser, portanto, desconsiderado para fins de interpretação do juiz, pois afinal a decisão de questões jurídicas em casos concretos cabe ao magistrado, e não ao legislador; pois aquele é o responsável pela decisão proferida. Melhor esclarecendo, Luhmann quis dizer é que o magistrado deve se ater às expectativas sociais atuais. Observa-se que esse pensamento é compartilhado com o de Dworkin, que já expomos aqui – para ambos o julgador, com o seu olhar do presente, deve sim respeitar os precedentes judiciais, mas isso não significa que a atividade jurisdicional se resume a um ato mecanicista de decidir com base em fatos passados.

O papel do STF é interpretar, e ele se propôs a isso. O fez da melhor forma que considerou. A (nova) hermenêutica constitucional exige que o julgador faça uma interpretação evolutiva e conforme a Constituição em todo caso que chegue a sua jurisdição. Os ministros da Suprema Corte constitucional brasileira fizeram exatamente isso; eles não ignoraram as reiteradas decisões judiciais que autorizavam a antecipação terapêutica no caso de gravidez de anencefálicos, mas principalmente eles buscaram assegurar os direitos preceituados na Constituição. Cabe aqui ressaltar que a simples subsunção da situação fática em questão poderia solucionar o caso, porém aqui deve se praticar a interpretação evolutiva da legislação penal. Segundo o advogado Barroso, os dispositivos penais devem ser interpretados à luz da Constituição e esse caminho interpretativo é mais compatível com as questões constitucionais. Para alguns juristas, configurar-se-ia aí a necessidade do uso do método da ponderação (conforme propõe Alexy) ou então uma calibração de princípios. Contudo, negamos essa corrente de pensamento, visto que no caso não se trata de colisão de princípios, mas sim de interesses.

Relembrando Häberle, a interpretação do direito constitucional deve ser aberta (HÄBERLE, 1997) – o STF, embora agente importante na intepretação desse direito, não pode ser o único detentor dessa premissa. Foi preciso que o processo se conduzisse da melhor forma possível e que a melhor intepretação fosse construída levando em consideração todas as interpretações oferecidas pelos mais diversos grupos. Não significava que os ministros precisavam optar por alguma delas – apenas se quis dizer que a prática interpretativa exigiu reflexão sobre todos os pontos de vista possíveis para encontrar a melhor resposta, tarefa que pôde ser facilitada com a abertura dos ouvidos da justiça aos pronunciamentos diversos sobre o assunto. A partir desta visão häberliana, entendemos que o que legitimou a decisão do STF foi o amplo debate público que ocorreu em torno dessa questão[viii]. Ou seja, em nenhum momento o STF se posicionou como um órgão antidemocrático, que desconsiderou a posição dos grupos sociais que compõem o nosso país. Negar a atuação do STF enquanto construtor de um direito mais justo é não reconhecer que o nosso direito constitucional passou a ser mais honrado a partir da atividade desse órgão.

6 Foi a melhor resposta?

Temos uma visão principiológica cada vez mais forte e os princípios, embora abstratos, são efetivos (ALEXY, 2005). O direito é uma prática interpretativa (DWORKIN, 2007). Negamos a ponderação, porque o Direito é uma práxis muito mais complexa que isso – exige um estudo do caso muito mais profundo que uma simples regra que atribui pesos e medidas aos princípios. A prática interpretativa requer uma consideração que vai além do caso concreto, pois o direito não é pontual, não se esgota em cada caso. É um processo de construção contínua, e não apenas a avaliação de cada princípio em um momento exato – a decisão no direito como integridade é fruto de um processo histórico que conduziu a prática jurídica a um ponto onde outra decisão não seria cabível. A história da decisão começa muito antes do processo começar, porque o direito é um olhar contínuo para o passado para explicar o presente.

A decisão tomada é aquela à qual o processo histórico nos conduziu? 3000 casos decididos da mesma forma, segundo informação constante no voto do Ministro-relator Marco Aurélio, são um forte indício de que sim. Mas não basta isso: ele honra nosso direito, é uma resposta justa? Considerando que as razões contra essa resposta eram apenas de cunho formalista, proveniente de uma visão engessada do papel do juiz, do direito e da comunidade brasileira, pode-se dizer que não há porque não considerá-la dessa maneira. E mais, considerando que os direitos reais em jogo foram devidamente garantidos, então a resposta tem grande chance de ser positiva.

Mas não esse não é o fim. Porque a decisão no direito nunca é o fim, ela é sempre o início de uma nova caminhada. Nosso caso nos serviu para apontar muitos aspectos importantes de nosso direito, mas este não está findado, acabado, completo. O direito é processo, é construção e evolução. Terminamos essa análise com a frase de Warat que nos resume o espírito: "O final feliz é mentiroso. Neles esquecemos que a meta do desejo é o caminho; que a viagem é o valioso e não o momento da chegada".