Regime jurídico da insolvência empresária

Resumo: O presente artigo visa explicitar quais as normas a serem aplicadas nos diferentes casos de insolvência empresária. Trabalha-se com os conceitos de empresa sob diferentes aspectos e de insolvência jurídica e econômica. Analisa-se, principalmente, a Lei nº. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e o Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, além de normas esparsas diversas. E, por fim, o que se pretende é que este artigo possa servir de orientação para acadêmicos e juristas que tenham interesse em aprofundar seu conhecimento acerca do regime jurídico brasileiro da insolvência empresária.

Palavras-chave: Insolvência Empresária. Falência. Legislação da Insolvência Empresária.

Abstract: This article aims to clarify which legislation to be applied in different cases of insolvency of the company. We work with company concepts from various aspects and legal and economic insolvency. We analyze mainly the Law. 11,101 of February 9, 2005, and Decree-Law No. 7661 of 21 June 1945, in addition to various legislation. And finally, the intention is that this paper can serve as a guide for scholars and jurists who are interested in deepening their knowledge of the Brazilian legislation concerning the insolvency of the company.

Keywords: Insolvency of the Company. Bankruptcy. Insolvency of the Company Legislation.

Sumário: Introdução. 1. Definição de insolvência empresária. 2. Lei de Falência e Recuperação de Empresas. 2.1. Devedores sujeitos à falência. 2.2. Exclusão do regime falimentar. 3. Regime Jurídico das Empresas excluídas do direito falimentar. 3.1. Empresas excluídas totalmente. 3.2. Hipóteses de exclusão relativa. 4. Regime jurídico da insolvência das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Conclusão.

Introdução

O objetivo deste artigo é expor, de maneira sucinta e com base em pesquisa doutrinária e jurisprudencial, apontamentos acerca do âmbito de incidência da Lei nº. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária), apresentando, destarte, quais as hipóteses que se submetem à referida lei, bem como aquelas que não se sujeitam ao regime falimentar. 

No desenvolver do presente artigo, serão apresentadas, inicialmente, teorias acerca do conceito de empresa, passando pela evolução do Direito Comercial até o atual conceito legal do Código Civil de 2002. Em seguida, apresenta-se um breve estudo envolvendo os conceitos jurídico e econômico de insolvência, para que se possa chegar à definição de insolvência empresária. Prossegue-se com a delimitação da aplicação da Lei nº. 11.101, de 2005, e, após, são apresentadas as hipóteses de exclusão do regime falimentar e seu respectivo regime jurídico. É analisada, também, a hipótese de insolvência específica das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, apresentando-se qual o regime jurídico de insolvência de regência.

Por fim, conclui-se que são diversas as espécies de empresa que não se sujeitam, seja totalmente, seja parcialmente, ao regime jurídico de falência.

1. Definição de insolvência empresária

Para conceituar empresa, é imprescindível tecer, inicialmente, alguns comentários acerca da evolução do Direito Comercial.

Na Idade Média, mais precisamente no período de decadência do feudalismo, ressurreição das cidades e aumento da lucratividade das atividades comerciais, surgiu o Direito Comercial como conjunto de regras específicas e autônomas que regulavam a atividade do comerciante. Essa é a primeira fase da evolução. Era um ramo de Direito criado pelo próprio comerciante com base na prática mercantil para dinamizar as atividades comerciais. Caracterizava-se pela jurisdição particular a uma determinada classe e somente aplicado àqueles matriculados nas denominadas Corporações de Ofício, logo, tem-se aí uma concepção subjetiva de Direito Comercial. Ainda nessa época, o Direito Comercial separou-se do Direito Civil e surgiram os primeiros institutos daquele, como a letra de câmbio, o contrato de seguro marítimo e as sociedades mercantis.

Com o tempo, pessoas não comerciantes passaram a utilizar os institutos criados pelos comerciantes para as atividades mercantis, de maneira que passaram a estar, também, sob a égide do regime jurídico comercial. Nessa segunda fase, a primeira definição de Direito Comercial perdeu o seu sentido histórico. A partir daí, passou-se a definir Direito Comercial como aquele criado pelo comerciante para regulamentar as atividades comerciais e os atos de comércio praticados por quem quer que seja. Uma concepção objetiva, portanto, que foi adotada no Código Napoleônico de 1807. Em tal período, as corporações foram dissolvidas e houve uma maior liberdade no comércio.

Em pleno séc. XX, somente o comerciante e quem praticasse atos comerciais é que tinham o privilégio de desfrutar de um regime jurídico diferenciado, enquanto quem realizava outros negócios, não. Diante dessa situação, tal regime foi estendido às outras áreas com o surgimento do conceito de empresa, iniciando-se a terceira fase. O conceito de empresa passa a ser o núcleo central da atividade econômica, destarte, todo aquele que se enquadra como empresa tem direito ao regime jurídico que um dia foi apenas do comerciante. Assim, o alcance do Direito Comercial, hoje também denominado Direito de Empresa, foi ampliado. A Teoria da Empresa italiana foi adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002.

Para Alberto Asquini, ilustre doutrinador italiano, a noção jurídica de empresa é plurivalente. Considera a empresa como um fenômeno econômico poliédrico que apresenta quatro perfis: subjetivo, funcional, objetivo e corporativo (1996, p. 109-126).

O primeiro corresponde à empresa como sinônimo empresário, estando este definido no art. 2.082 do Código Civil italiano como aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada cuja finalidade consiste na produção ou troca de bens ou serviços.

Pelo perfil funcional, tem-se a empresa como atividade, como bem assinala Asquini: “Em razão da empresa econômica ser uma organização produtiva que opera por definição, no tempo, guiada pela atividade do empresário, é que, sob o ponto de vista funcional ou dinâmico, a empresa aparece como aquela força em movimento que é a atividade empresarial dirigida para um determinado escopo produtivo” (1996, p. 116).

De acordo com perfil objetivo, a empresa corresponde ao patrimônio aziendal ou estabelecimento, onde a atividade empresarial é exercida. Pelo último perfil, apresenta-se a empresa como instituição, como organização de pessoas (empresário e empregados) com um fim comum, que seria a conquista de um resultado produtivo.

O maior legado da teoria asquiniana não foram os conceitos por ela formulados, mas a lição de que a empresa pode ter vários significados jurídicos conforme o ângulo sob o qual ela é examinada. Tanto é que, para o direito econômico, a empresa traduz-se em organização da produção para o mercado; do ponto de vista do direito do trabalho, empresa é o conjunto de pessoas formado pelo empresário e seus colaboradores; para o direito empresarial, por sua vez, “sobreleva como atividade do empresário, destinada a promover, profissionalmente, a produção e circulação dos bens e serviços no mercado” (FRANCO, 2004, p. 56). É este último o conceito que mais nos interessa.

Atualmente, a maioria dos doutrinadores de direito empresarial define a empresa sob o aspecto funcional. Fábio Ulhoa assim procede e conceitua a empresa como uma atividade em que a “marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)” (2008, p. 1 e 2).

O legislador nacional não definiu empresa, mas empresário: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966 do Código Civil de 2002). Destarte, o conceito legal de empresa equivale à atividade exercida pelo empresário nos termos do artigo citado. Ainda conforme dispõe o referido código, são empresárias, em regra, todas as sociedades que se enquadram no conceito de empresário previsto no art. 966, com exceção das sociedades anônimas, que sempre são empresárias, e das cooperativas, que jamais serão consideradas empresárias, além de outras exceções expressamente previstas (vide art. 982, caput e parágrafo único).

Importante ressaltar, neste contexto, a diferença entre comerciante e empresário: este é gênero do qual aquele é espécie, pois a atividade do comerciante, qual seja, a de intermediação de bens ou serviços, inclui-se no rol das atividades definidas no art. 966 do Código Civil de 2002 como sendo empresárias, a saber, produção ou circulação de bens ou de serviços.

Feitas estas considerações iniciais acerca do conceito de empresa e de empresário, passemos à definição de insolvência.

Na antiguidade, o adimplemento das obrigações públicas e privadas era garantido pelo corpo do devedor, ou seja, garantia-se com a vida ou a liberdade o pagamento de dívidas. Assim o foi na Grécia (em Atenas, somente até Sólon) e em Roma, com a criação das XII Tábuas, cerca de 450 a.C. No mesmo sentido dispunham as Leis de Hamurabi.

Gladston Mamede, citando Walter Álvares, asseverou que foi no Direito Pretoriano que se desenvolveu a idéia de que a cobrança de dívidas poderia atingir somente o patrimônio do devedor, restando resguardadas sua liberdade e sua integridade física:

“Compreende-se, portanto, como a posição jurisprudencial reiteradamente assumida pelos pretores acabou por influenciar a edição da Lex Poetelia Papiria, abolindo a manus iniectio, e autorizando os credores apenas a entrar na posse dos bens com o decreto judicial da insolvência, procedimento designado de missio in possessionem (ou missio in bona). Só na última época do Direito Romano passou-se à pratica da cessio bonorum (introduzida pela Lex Iulia), isto é, o devedor insolvente entrega todos os seus bens para repartição igualitária entre os credores.” (grifo do autor) (2006, p. 37).

Hoje, tal limitação prevalece em nossa legislação, visto que, de acordo com o art. 391 do Código Civil de 2002, o devedor responde pelo não cumprimento de suas obrigações apenas com seus bens. Trata-se do princípio geral da solvabilidade jurídica, segundo leciona Gladston Mamede (2006, p. 31).

A insolvabilidade pode ser definida, portanto, como “o estado patrimonial do devedor que possui o ativo inferior ao passivo” (COELHO, 2008, p. 251), e a execução do devedor insolvente é a concursal, onde predomina a par conditio creditorum[1], pois o patrimônio não é suficiente para solver integralmente as dívidas.

Desta feita, a insolvência empresária nada mais é do que o estado patrimonial do empresário ou da sociedade empresária em que o passivo supera o ativo. A execução concursal, nesse caso, é denominada falência. “Falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário” (COELHO, 2008, p. 192). O empresário insolvente, mesmo não registrado, submete-se ao regime falimentar.

Entretanto, no Brasil, para pedir a falência de alguém, não é necessária a demonstração da situação patrimonial do devedor empresário; a insolvência é presumida (presunção relativa). Dessa forma, é suficiente que se comprove a existência de elementos indicadores do estado falimentar, como a impontualidade no adimplemento de obrigações, a execução frustrada e a prática de atos de falência, conforme prevê a Lei nº. 11.101, de 2005, que será analisada, com maiores detalhes, no capítulo seguinte.

Ressalte-se que somente ocorre a execução frustrada, de maneira a justificar o pedido de falência, na hipótese de o devedor, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Na ausência de qualquer desses requisitos, não se pode pedir a falência do devedor, conforme bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“Direito Processual Civil e Falimentar. Pedido de falência. Afastamento. Reexame fático-probatório. Inadmissibilidade. Necessidade de observância dos princípios da manutenção da unidade produtiva e da excepcionalidade da decretação da falência.

– De acordo com a jurisprudência uníssona do STJ, a decretação da falência é medida extrema e excepcional, que somente deve ser tomada quando verificada a inviabilidade da preservação da unidade produtiva.

– A alegação de que a recorrida deixou de apresentar tempestivamente bens à penhora não restou referendada pelo Tribunal de origem, sendo vedado ao STJ o exame dos elementos fáticos dos autos em razão do óbice da sua Súmula n.º 07.

– A realização de penhora nos autos da ação executiva e a pendência de julgamento dos embargos do devedor opostos pela recorrida recomendam a não decretação da quebra, sobretudo levando-se em consideração a necessidade de se buscar a manutenção da empresa e a excepcionalidade que deve revestir a decretação da falência, sempre tida como a última opção a ser tomada.” (Recurso Especial 802.324/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3º t. – pub. em 1/12/2008).

“COMERCIAL. FALÊNCIA.

A circunstância de que, citado dos termos da execução, o devedor não tenha indicado bens à penhora pode revelar seu estado de insolvência.

Hipótese, todavia, em que o pedido de falência só ocorreu após tentativas de composição da dívida, já estando a execução garantida por penhora, descaracterizando a presunção de insolvência.

Recurso especial não conhecido.” (grifo nosso) (Recurso Especial nº 551936 / SP – Relator(a) Min. Ari Pargendler   – 3º t. u. – pub. em 10/11/2003, p. 192 ).

Por fim, não se pode olvidar que é suficiente, para ensejar o pedido de falência, a ocorrência de apenas um dos elementos indicadores do estado falimentar anteriormente citados.

2. Lei de Falência e Recuperação de Empresas

2.1. Devedores sujeitos à falência

O âmbito de incidência da Lei nº. 11.101, de 2005, que revogou o Decreto-Lei nº. 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falências), está previsto em seu art. 1º: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor” (grifo nosso).

Desta forma, estão incluídos no regime jurídico falimentar, em regra, os devedores empresários, isto é, aqueles que exploram atividade econômica de forma empresarial, seja como pessoa física (empresário propriamente dito) ou jurídica (sociedades empresárias).

Quem não exerce atividade econômica ou o faz sem caráter empresarial, vez que em descompasso com os elementos denotadores de empresarialidade consubstanciados no art. 966 do Código Civil de 2002, não está sujeito à execução concursal disciplinada pela Lei nº. 11.101, de 2005.

Assim, não se pode decretar a falência de fundação, associação beneficente, funcionário público, profissional liberal, sociedade simples e cooperativa, por exemplo. Tais sujeitos submetem-se ao regime jurídico da insolvência civil, a saber, arts. 955 a 965 do Código Civil de 2002 e arts. 748 a 786 do Código de Processo Civil.

Humberto Theodoro Júnior enumera algumas diferenças entre a falência e a insolvência civil, como: a) a insolvência não se classifica em fraudulenta ou fortuita, como a falência; b) não há, para o insolvente civil, tipos penais análogos aos crime falimentares; c) o empresário insolvente tem o dever de requerer a autofalência, enquanto ao devedor civil apenas  é facultada a instauração do processo de insolvência; d) na insolvência civil inexiste figura análoga à recuperação judicial (2008, p. 482).

2.2. Exclusão do regime falimentar.

Algumas sociedades, embora produzam ou façam circular bens ou serviços de forma organizada e, portanto, sejam consideradas empresárias, estão excluídas do regime falimentar, tendo sua insolvência regida por legislação específica. É o que estabelece o art. 2º da Lei nº. 11.101, de 2005, verbis:

“Art. 2o. Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”

As hipóteses previstas no artigo citado acima são de exclusão total ou parcial do direito falimentar. A exclusão total, também chamada exclusão absoluta, é aquela em que a empresa devedora insolvente se sujeita sempre a regime de execução concursal diferente do falimentar, logo, ela nunca pode falir. A exclusão parcial ou relativa corresponde à situação em que a empresa devedora submete-se à liquidação extrajudicial alternativamente ao processo falimentar. Assim, somente em casos específicos expressos em lei a empresa relativamente excluída do regime falimentar pode a ele se submeter (COELHO, 2012, p. 266).

Ressalte-se, por oportuno, que a empresa excluída total ou parcialmente do regime falimentar nunca se sujeita à insolvência civil (COELHO, 2008, p. 195-196).

3. Regime jurídico das empresas excluídas do direito falimentar

3.1. Empresas excluídas totalmente

Conforme esclarecido na seção anterior, as empresas são parcialmente ou totalmente excluídas do âmbito de incidência da Lei nº. 11.101, de 2005.

São totalmente excluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista e as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira. As duas primeiras estão presentes no art. 2º, I, da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas.

O art. 5º, II, do Decreto-Lei nº. 900, de 29 de setembro de 1969, define empresa pública como: “a entidade dotada de Personalidade Jurídica de direito privado, com patrimônio Próprio capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”.

O conceito de sociedade de economia mista também é trazido pelo mesmo decreto-lei, em seu art. 5º, III: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração indireta”. 

A respeito, assevera Fábio Ulhoa que “não é do interesse público a falência de entes integrantes da Administração indireta” e “caindo elas em insolvência, os credores podem demandar seus créditos diretamente contra a pessoa jurídica de direito público controladora” (2012, p. 266).

Transcrevo, a seguir, interessante acórdão do Superior Tribunal de Justiça que trata do regime jurídico da insolvência de subsidiária integral de sociedade de economia mista:

“Falência. Subsidiária integral de sociedade de economia mista. Art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. Art. 242 da Lei nº 6.404/76.

1. A subsidiária integral de sociedade de economia mista está sujeita ao regime falimentar, que só excluía as sociedades de economia controladoras criadas por lei.

2. A realização do depósito elisivo não significa o reconhecimento da legitimidade do título, não se aplicando o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil quando necessária a apuração das razões da empresa ré que postula a impugnação dos títulos e dos valores e requer a produção de prova para sustentar o seu direito.

3. Recurso especial conhecido e provido.” (grifo nosso) (STJ – Recurso Especial nº 729779/RJ – Relator(a) Min. Carlos Alberto Menezes Direito   – 3º t. u. – Publicação em 22/05/2006 p. 197 ).

As câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, por sua vez, fazem parte do Sistema de Pagamentos Brasileiro, atuando sob o controle do Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº. 10.214, de 27 de março de 2001:

 “Art. 1o  Esta Lei regula a atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação, no âmbito do sistema de pagamentos brasileiro.

Art. 2o  O sistema de pagamentos brasileiro de que trata esta Lei compreende as entidades, os sistemas e os procedimentos relacionados com a transferência de fundos e de outros ativos financeiros, ou com o processamento, a compensação e a liquidação de pagamentos em qualquer de suas formas.”

Pois bem. As disposições da Lei nº. 11.101, de 2005, não alcançam as obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira e serão, destarte, ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços em conformidade com seus regulamentos, aprovados pelo Banco Central do Brasil. É o que dispõe o art. 193 da nova Lei de Falências e, no mesmo sentido, o art. 7º da Lei nº. 10.214, de 2001:

“Art. 7o  Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos” (grifo nosso).

Dessa forma, os bens oferecidos em garantia pelos participantes das câmaras são impenhoráveis e, portanto, não podem ser alvo de constrição judicial, a não ser que tal ato constritivo refira-se ao cumprimento de obrigações assumidas pela própria câmara ou prestadora de serviços de compensação e de liquidação financeira, conforme determinam o parágrafo único do mesmo artigo e o art. 194 da Lei nº. 11.101, de 2005:

“Parágrafo único.  O produto da realização das garantias prestadas pelo participante submetido aos regimes de que trata o caput, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros seus ativos, objeto de compensação ou liquidação, serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços.”

“Art. 194. O produto da realização das garantias prestadas pelo participante das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira submetidos aos regimes de que trata esta Lei, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensação ou liquidação serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços.”

Há ainda uma terceira hipótese de exclusão absoluta do regime falimentar: entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão), que não podem solicitar concordata (leia-se recuperação judicial) e não estão sujeitas à falência, mas apenas à liquidação extrajudicial, conforme determina o art. 47 da Lei Complementar nº. 109, de 29 de maio de 2001 (COELHO, 2012, p. 267).

3.2. Hipóteses de exclusão relativa

Passo a analisar agora as hipóteses de exclusão relativa, como as instituições financeiras.

O art. 17 da Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências), define instituições financeiras como: “pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Tais entidades, em regra, sujeitam-se ao regime falimentar como qualquer outra sociedade empresária, porém, em caso de intervenção do Banco Central do Brasil ou liquidação extrajudicial, a instituição não pode mais falir a requerimento de credor.

É o que prescrevem os arts. 1º, 6º, “a” e “b”, e 18, “a”, da Lei nº. 6.024, de 13 de março de 1974, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras:

“Art. 1º As instituições financeiras privadas e as públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos desta Lei, à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil (…), ou à falência, nos termos da legislação vigente.” (grifo nosso)

“Art. 6º A intervenção produzirá, desde sua decretação, os seguintes efeitos:

a) suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas;

b) suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente contraídas;” (grifo nosso)

“Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:

a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação;” (grifo nosso)

As cooperativas de crédito são sociedades cooperativas que, por seu objeto social específico, também são instituições financeiras e, conseqüentemente, submetem-se à Lei nº. 6.024, de 1974.

A insolvência das administradoras de consórcio igualmente rege-se pela Lei nº. 6.024, 1974, tendo em vista o que determinam os arts. 7º e 39 da Lei nº. 11.795, de 8 de outubro de 2008 (Dispõe sobre o Sistema de Consórcio):

“Art. 7 º Compete ao Banco Central do Brasil:(…)

VII – intervir nas administradoras de consórcio e decretar sua liquidação extrajudicial na forma e condições previstas na legislação especial aplicável às instituições financeiras.”

Art. 39. A administração especial e a liquidação extrajudicial de administradora de consórcio são regidas pela Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, pelo Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, pela Lei no 9.447, de 14 de março de 1997, e por legislação superveniente aplicável às instituições financeiras, observado o disposto nesta Lei.”

O Decreto-Lei nº. 73, de 21 de novembro de 1966, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências, estabelece, em seu art. 97, que a liquidação das sociedades seguradoras será processada pela Superintendência de Seguros Privados – Susep. Trata-se de liquidação extrajudicial, anteriormente denominada liquidação compulsória (COELHO, 2012, p. 268).

Entretanto, em determinados casos, as sociedades seguradoras sujeitar-se-ão à falência, de acordo com o disposto no art. 26 do mesmo decreto, cuja redação, alterada pela Lei nº. 10.190, de 14 de fevereiro de 2001, é a seguinte: “As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar.”. Portanto, não podem falir a pedido do credor, mas apenas do liquidante (COELHO, 2012, p. 268).

Quanto à Previdência complementar, há duas situações distintas: a primeira corresponde às entidades fechadas, já analisadas; a segunda é a das entidades abertas, que, de acordo com o art. 73 da mesma norma, serão reguladas, no que couber, pela legislação aplicável às sociedades de seguro, já abordadas acima. Destaco, ainda, o art. 62 da referida lei complementar: “Aplicam-se à intervenção e à liquidação das entidades de previdência complementar, no que couber, os dispositivos da legislação sobre a intervenção e liquidação extrajudicial das instituições financeiras, cabendo ao órgão regulador e fiscalizador as funções atribuídas ao Banco Central do Brasil.”

No que tange às sociedades de capitalização, Gladston Mamede leciona que elas estão sob o mesmo regime que as sociedades seguradoras (MAMEDE, 2006, p. 46-48), tendo em vista os preceitos do art. 4º do Decreto-Lei nº. 261, de 28 de fevereiro de 1967 (dispõe sobre as sociedades de capitalização): “As sociedades de capitalização estão sujeitas a disposições idênticas às estabelecidas nos seguintes artigos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, e, quando fôr o caso, seus incisos, alíneas e parágrafos: 7º, 25 a 31, 74 a 77, 84, 87 a 111, 113, 114, 116 a 121.”.

Fábio Ulhoa, por sua vez, também faz referência ao artigo citado, mas afirma, sem explicar como chegou a essa conclusão, que as sociedades de capitalização sujeitam-se ao mesmo regime de liquidação extrajudicial das instituições financeiras, de maneira que “podem falir nas mesmas hipóteses que a lei estabelece para os bancos, ou seja, como qualquer outro empresário enquanto exercem regulamente suas atividades” (COELHO, 2008, p. 197-198) (grifo nosso).

A razão parece estar com Gladston Mamede, pois, de fato, o art. 4º é bem claro ao determinar a aplicação do art. 26 do Decreto-Lei nº 73, de 1966, às sociedades de capitalização, assim, somente estão sujeitas à falência quando em liquidação extrajudicial e somente se o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários ou quando houver indícios da ocorrência de crime falimentar.

As sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, nos termos do art. 1º, II, da Lei nº. 9.656, de 3 de junho de 1998, são as pessoas jurídicas, podendo ser sociedade civil ou comercial (leia-se: simples ou empresária), cooperativa ou entidade de autogestão, que operam produto, serviço ou contrato previsto no inciso I do mesmo artigo, a saber:

“Art. 1º  Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

I – Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;”

Em regra, tais sociedades não se submetem ao regime falimentar. No entanto, há três situações que permitem ao liquidante extrajudicial, com autorização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, requerer a falência, como dispõe a referida lei:

“Art. 23.  As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 1o  As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses:

I – o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários;

II – o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou

III – nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. (…)            

§ 3o  À vista do relatório do liquidante extrajudicial, e em se verificando qualquer uma das hipóteses previstas nos incisos I, II ou III do § 1o deste artigo, a ANS poderá autorizá-lo a requerer a falência ou insolvência civil da operadora.”

Outra hipótese de exclusão relativa é a das empresas aeronáuticas, as quais estão submetidas à intervenção, à liquidação extrajudicial e à falência, e impedidas de pedir concordata, nos termos do art. 187 e ss. da Lei nº. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (FRANCO, 2008, p. 20). Hoje, porém, podem pleitear recuperação judicial, conforme dispõe o art. 199 da Lei nº. 11.101, de 2005.

Por fim, outros tipos de empresas também podem ser excluídos se houver lei nesse sentido, visto que o rol do art. 2º da Lei nº. 11.101, de 2005, não é taxativo.

4. Regime jurídico da insolvência das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

A Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006 (Novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) traz, em seu art. 3º, o conceito de microempresa e empresa de pequeno porte: “Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso (…)” (grifo nosso).

Percebe-se, portanto, que, além do empresário e da sociedade empresária, a sociedade simples, não obstante sua natureza não empresária, também pode ser considerada microempresa ou empresa de pequeno porte, se preencher os requisitos acima citados. 

Aqui se impõe o seguinte questionamento: aplica-se também a Lei de Falências às sociedades simples consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte?

O art. 1º da Lei nº. 11.101, de 2005, estabelece que: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor” (grifo nosso). Assim, somente submetem-se ao regime falimentar o empresário e a sociedade empresária, como restou anteriormente esclarecido.

Apenas em relação à recuperação judicial há um tratamento específico às microempresas e empresas e pequeno porte, conforme dispõe o art. 70, caput e § 1º, da referida lei, verbis:

“Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

§ 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.” (grifo nosso)

Há, destarte, dois requisitos para que se possa requerer plano especial de recuperação judicial: ser empresário ou sociedade empresária e incluir-se no conceito de microempresa e empresa de pequeno porte nos termo da lei vigente (Lei Complementar nº. 123, de 2006).

Assim, não concordamos com Manuel Justino Bezerra Filho, que inicialmente se posicionou no sentido da aplicação integral da Lei nº. 11.101, de 2005, às sociedades simples que se enquadrassem como microempresas ou empresas de pequeno porte: “(…) este rigor foi quebrado pelo art. 3º da LC 123/2006, que admite agora a sociedade simples como microempresa, portanto, passível de recuperação e falência” (apud MELO, 2007).

Em primeiro lugar, porque tal enquadramento trata-se tão somente de equiparação legal para efeitos da Lei Complementar nº. 123, de 2006, ou seja, é uma ficção jurídica que somente produz efeitos no âmbito da própria lei complementar citada, logo, a referida equiparação legal não tem o condão de alterar a natureza não empresária da sociedade simples.

Em segundo lugar, foi expressamente prevista no art. 70 a exigência da microempresa ou empresa de pequeno porte ser empresário ou sociedade empresária para poder requerer plano especial de recuperação, aí não se incluindo, portanto, a sociedades simples, mesmo que microempresa ou empresa de pequeno porte.

Assim, excluiu-se, de maneira expressa, clara e inequívoca, a sociedade simples microempresária ou empresária de pequeno porte do alcance do art. 70 e, conseqüentemente, da possibilidade de requisição de plano especial de recuperação. Nesse sentido, manifesta-se Manuel Justino Bezerra Filho, o qual mudou seu entendimento anterior (2008, p. 56-57).

Pelos motivos expostos, pode-se afirmar que também não é o caso de se interpretar extensivamente o art. 70 da Lei nº. 11.101, de 2005, para incluir as sociedades simples, como defende Cinira Gomes Lima Melo:

“Para submeter a sociedade simples microempresária ou empresária de pequeno porte a esse regime, há necessidade de se interpretar extensivamente esse dispositivo.

Como se trata de um verdadeiro e substancial benefício trazido pela Lei ao microempresário ou empresário de pequeno porte em crise, entendemos que é o caso de interpretação extensiva do referido art. 70 para incluir no rol dos microempresários e empresários de pequeno porte a sociedade simples, que a eles foi equiparada.” (2007).

Portanto, o empresário ou sociedade empresária insolvente submete-se à Lei de Falência e Recuperação de Empresa e, se considerado microempresa ou empresa de pequeno porte, pode requerer plano especial de recuperação judicial.

A sociedade simples insolvente, por sua vez, mesmo enquadrando-se no conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte, não se sujeita ao regime falimentar, nem pode ser beneficiado com um plano especial de recuperação, pois se submete ao regime da insolvência civil, a saber, arts. 955 a 965 do Código Civil de 2002 e arts. 748 a 786 do Código de Processo Civil.

Conclusão    

Diante de todo o exposto ao longo deste trabalho monográfico, pode-se chegar às seguintes conclusões:

a) Em regra, submetem-se ao regime jurídico falimentar os devedores empresários, isto é, aqueles que exploram atividade econômica de formal empresarial, seja como pessoa física (empresário propriamente dito) ou jurídica (sociedades empresárias);

b) Determinadas sociedades, embora sejam consideradas empresárias, estão excluídas do regime falimentar, tendo sua insolvência regida por legislação específica, conforme estabelece o art. 2º da Lei nº. 11.101, de 2005. Tal exclusão pode ser total ou parcial;

c) As empresas públicas e sociedades de economia mista e as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira são totalmente excluídas do regime falimentar;

d) Instituições financeiras, cooperativas de crédito, administradoras de consórcio, sociedades seguradoras, sociedades de previdência complementar, sociedades de capitalização e sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, entre outras empresas, são apenas excluídas relativamente do direito falimentar;

e) O empresário ou sociedade empresária insolvente considerado microempresa ou empresa de pequeno porte pode requerer plano especial de recuperação judicial;

f) A sociedade simples insolvente, mesmo enquadrando-se no conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte, não se submete ao regime falimentar nem pode requerer um plano especial de recuperação, vez que, por não ser empresária, se sujeita ao regime da insolvência civil, a saber, arts. 955 a 965 do Código Civil de 2002 e arts. 748 a 786 do Código de Processo Civil.