A obrigatoriedade da aplicação da garantia legal de solidez e segurança da obra aos contratos de engineering, procurement and construction

Resumo: O presente estudo visa analisar a garantia de solidez e segurança da obra em face dos Contratos de Engineering, Procurement and Construction, com o objetivo de definir se os referidos contratos devem adequar-se ou não aos ditames da legislação pátria.

Palavras-chave: Empreitada. Contratos de Engineering, Procurement and Construction.. Garantia de Solidez e Segurança da Obra. Contrato atípico.

Abstract: This article aims to analyze the legal warranty of safety in constructions, in order to determinate if EPC Agreements shall comply or not with the Brazilian legislation in this matter.

Keywords: Construction. Engineering, Procurement and Construction Agreements. Warranty of Safety in Constructions. Atypical agreement.

Sumário: Introdução. 1. Contratos de EPC. 2. Garantia Legal de Solidez e Segurança de Obra 3. A aplicabilidade da Garantia Legal de Solidez e Segurança da Obra aos Contratos de EPC. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Em razão das grandes obras de infra-estrutura, os Contratos de EPC, uma modalidade contratual internacional, tem tido grande destaque no cenário brasileiro. Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, novas regras foram criadas para os contratos de empreitadas e um questionamento relevante é se estas seriam ou não aplicáveis aos Contratos de EPC, em especial no que se refere à garantia legal de solidez e segurança da obra.

Este trabalho abordará os Contratos de EPC, com o objetivo de diferenciá-los dos Contratos de Empreitada, bem como entenderemos do que se trata a garantia de solidez e segurança da obra prevista no Artigo 618 do Código Civil.

A importância deste estudo reside no fato de que os Contratos de EPC sempre foram regidos por normas próprias, minuciosamente acordadas pelas partes contrantes e refletidas no correlato instrumento contratual, observado que eventual adequação às normas do Código Civil poderia gerar reflexos nas contratações atualmente vigentes e ônus a ambas as partes.

1. CONTRATOS DE EPC

Os contratos de EPC tem origem anglo-saxão e significam Engineering, Procurement and Construction. Segue abaixo descrição mais detalhada deste instituto:

– “Engenharia (Engineering): Preliminarmente à fase de projeto, são determinados os parâmetros técnicos nos quais serão baseados os estudos econômicos e de viabilidade do projeto;

– Procura e Compra (Procurement): Atividades referentes à disposição dos bens materiais necessários à execução do projeto;

– Construção (Construction): Consiste na construção civil e montagem.”[1]

Os contratos de EPC são uma das espécies contratuais existentes referentes à construção de obras, sendo objeto deste estudo em razão da sua similaridade com o contrato de empreitada, mas existem diversos outros contratos como o DBO (Design, Build and Operate), DBB (Design, Bid, Build) entre outros, os quais se diferenciam de acordo com as obrigações e responsabilidades assumidas pelas partes contratantes.

As partes podem determinar as condições específicas dos contratos de EPC, mas para fins deste trabalho e por ser a modalidade mais utilizada, entenderemos este contrato como sendo do tipo EPC – Turnkey, ou seja, o seu objeto engloba o fornecimento integral do projeto executivo, dos materiais, equipamentos e da construção, montagem e colocação em operação por um único fornecedor. A proprietária transfere ao fornecedor, conhecido como epcista, todos os riscos e responsabilidades pela entrega da obra na data estipulada, em funcionamento e com a performance em consonância com o contrato.

Esta modalidade de contrato surgiu nos Estado Unidos em razão da dificuldade em se estabelecer as responsabilidades das partes na relação contratual de construção, sendo que o EPC solucionou este problema ao transferir toda a responsabilidade da obra ao epicista até o momento do aceite final pelo proprietário.

Ressalte-se que os contratos de EPC são usualmente utilizados em obras de grande porte, como, por exemplo, a construção de uma hidrelétrica, e suas condições são disciplinadas minuciosamente por contratos extensos, cujos principais tópicos compreendem a descrição do objeto, preço e condições de pagamento, aceite provisório e definitivo da obra, hipóteses de caso fortuito e força maior, garantias, cronograma da obra, meio de controvérsia de litígios (normalmente arbitragem), e idioma aplicável.

Em razão da origem anglo-saxão, os contratos de EPC são extensos e têm padrões internacionalmente aceitos, descrevem de forma pormenorizada cada uma das obrigações das partes e demais condições do negócio. Podemos destacar que este instrumento contratual provavelmente conta com um índice com as definições dos termos a serem utilizados, estabelece os procedimentos a serem observados pelas partes em razão de alterações no projeto, datas ou outros, delimita as metas de perfomance e as datas de conclusão dos eventos (Milestones), disciplina eventuais garantias financeiras exigidas, condiciona os pagamentos ao cumprimento dos eventos, determina a limitação da responsabilidade do inexista, as multas aplicáveis, etc..

No tocante às garantias, existem várias modalidade normalmente encontradas nos contratos de EPC, podemos citar as garantias referentes aos materiais empregados na obra e que decorrem do próprio fabricante e a garantia de performance das obrigações contratuais pelo epicista. Cumpre mencionar que usualmente a garantia de performance nestes contratos é de 1 (um) ano da entrada em operação (Start Up) ou 2 (dois) anos contados do aceite provisório, o que ocorrer primeiro.

Conforme abordaremos em outro tópico, entendemos que o Contrato de EPC envolve a empreitada na parte de construção civil, além de outras relações jurídicas como a montagem e a compra e venda de equipamento e máquinas.

Frise-se que o objeto de um contrato de EPC não é somente a entrega de uma obra, mas sim a colocação desta em pleno funcionamento, com a aquisição de todos os equipamentos e máquinas necessários ao seu processo produtivo, em conformidade com as metas previamente acordadas com o proprietário.

2. GARANTIA LEGAL DE SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA

A garantia legal de solidez e segurança da obra aplica-se aos contratos de empreitada e está prevista no artigo 618 do Código Civil, conforme a seguir transcrito:

“Art. 618 – Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único – Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.”[2]

O Código Civil estabelece o prazo decadencial de cento e oitenta dias após o aparecimento vício ou defeito, observado que tal surgimento deve ocorrer dentro do período de garantia de cinco anos, para que o dono da obra possa ajuizar a ação cabível em face do empreiteiro.

O primeiro requisito previsto no artigo 618 do Novo Código Civil é que a obra seja de construção de um edifício ou de outras construções consideráveis. Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa, “o dispositivo legal enfatiza a aplicação desse prazo a obras consideráveis, isto é, de grande vulto.”[3] Podemos entender como de grande vulto a construção de uma fábrica, de uma hidrelétrica ou de um shopping.

Outro ponto relevante diz respeito ao significado da expressão “solidez e segurança do trabalho”. Após inúmeras discussões doutrinárias, o STJ se pronunciou diversas vezes sobre o tema, conforme podemos depreender do acórdão abaixo e sem prejuízo de tal decisão ser referente ao artigo 1.245 do Código Civil de 1916:

“Ementa: Civil. Responsabilidade do empreiteiro. Solidez e segurança da obra. A expressão ‘solidez e segurança’ utilizada no artigo 1.245 do Código Civil não deve ser interpretada restritivamente; os defeitos que impedem a boa agitabilidade do prédio, tais como infiltrações de água e vazamentos, também estão por ela abrangidos.”[4]

Neste tocante também é importante destacar os esclarecimentos de Carlos Pinto Del Mar:

“A doutrina e a jurisprudência têm alargado o conceito de solidez e segurança, para considerar uma e outra ameaçadas com o aparecimento de defeitos que, por sua natureza, numa interpretação estrita do art. 618, não teriam tal alcance. O entendimento dos julgadores evoluiu no sentido de que a expressão solidez e segurança não restringe a responsabilidade do empreiteiro ou construtor às hipóteses em que haja risco de ruína da obra. O STJ já decidiu que a expressão “solidez e segurança” utilizada no artigo 1.245 do Código Civil de 1916 não deve ser interpretada restritivamente ; os defeitos que impedem a boa habitabilidade do prédio, tais como infiltrações de água e vazamentos, também estão por ela abrangidos. Diversos acórdãos fazem referência a um entendimento mais amplo desse dispositivo, salientando que a solidez e a segurança a que se refere o hoje revogado art. 1.245 do Código Civil de 1916 não retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prédio, cabendo a responsabilidade do construtor nos casos em que os defeitos possam comprometer a construção e torna-lá, ainda que num futuro mediato, perigosa, como ocorre em rachaduras e infiltrações.”[5]

Frise-se que concordamos com as críticas de alguns autores de que o Código Civil deveria ter delimitado melhor o que se entende por solidez e segurança da obra. Neste sentido, Carnot Leal Nogueira se manifesta:

“Vê-se, portanto, que o legislador deixou que fosse parido e entrasse no ordenamento jurídico nacional, no Código Civil, uma norma concebida 37 anos antes do seus ingresso. Não foi, assim, levado em consideração tudo o que se sucedeu nesses quase 40 anos: os inúmeros acidentes com obras civis, a regulamentação e progresso de engenharia, e – muito importante – a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o artigo 618 guarda grande semelhança com o artigo 1.245 que, por sua vez, foi inspirado no artigo 1.792 do CC francês de 1804. Não só o legislador pátrio menoscabou 37 anos prenhes de importantes problemas sociais relacionados à construção civil, como também deixou que entrasse em vigor uma norma inspirada em disposições de quase 200 anos atrás; com um pouco mais de negligência ele poderia ter se inspirado no Código de Hamurabi e sugerido que o construtor fosse morto, caso o dono da obra morresse com o seu desabamento. (…) Não obstante o anacronismo do artigo 618, a jurisprudência e regulamentação da profissão de engenheiro caminharam no sentido da ampliação dos conceitos de solidez e segurança. É de exigir-se, portanto, que qualquer obra,, além de segurança e solidez, ofereça salubridade, habitabilidade e funcionalidade.”[6]

Além dos dois requisitados supracitados, o trabalho objeto da garantia deve ser resultante um contrato de empreitada mista, ou seja, com o fornecimento de matérias e mão-de-obra. Conforme acima já mencionado, o prazo de garantia é de cinco anos, sendo irredutível.

Uma inovação importante trazida pelo Novo Código foi a criação do parágrafo único do artigo 618 que estabeleceu o prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias para que o dono da obra utilize a garantia mencionada no caput deste artigo. Este ponto é uma exceção importante em relação ao protecionismo apresentado pelo legislador em benefício do dono da obra, pois não existia tal limitação temporal no antigo diploma legal e este prazo é considerado extremamente curto dependendo dos vícios ou defeitos que possam surgir e da complexidade da construção.

Com relação a este assunto, a produção de provas e a própria discussão ou averiguação pelas partes sobre a responsabilidade pelo evento pode exceder ao referido prazo, o que inviabilizaria a eventual propositura da ação judicial cabível. Entendemos que esta alteração poderá trazer prejuízos às partes e a própria definição do prazo não encontra fundamentação na realidade da construção civil.

Por fim, resta mencionar que não está claro nesta norma se o contratante teria direito ou não a exigir a responsabilização do empreiteiro por vícios ou defeitos de solidez e segurança surgidos após o prazo de garantia legal. Entendemos que o empreiteiro poderá ajuizar ação em face do empreiteiro, mas terá que comprovar que a culpa ou dolo resultou no mencionado vício ou defeito, diferentemente da inversão do ônus da prova concedida na garantia.

3. A APLICABILIDADE DA GARANTIA LEGAL DE SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA AOS CONTRATOS DE EPC

Em face do acima exposto, pudemos analisar a garantia prevista no artigo 618 do Código Civil, a qual se aplica aos Contratos típicos de Empreitada. Primeiramente, cumpre esclarecer o que são os contratos típicos e atípicos, conforme explicação de Álvaro Villaça Azevedo:

“Os contratos típicos recebem do ordenamento jurídico uma regulamentação particular e apresentam-se com um nome, ao passo que, os atípicos, embora possam ter um nome, carecem de disciplina particular, não podendo a regulamentação do interesses dos contratantes contrariar a lei, a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito.”[7]

Com o objetivo de avaliarmos a aplicabilidade desta garantia aos Contratos de EPC, precisamos entender a relação entre esta modalidade contratual e a empreitada. Nosso entendimento é que a empreitada constitui somente uma das relações jurídicas contidas em um Contrato de EPC. Isto porque a empreitada tem como objeto a construção de uma obra civil, enquanto que no EPC existe, além da construção, a obrigação de colocar em funcionamento o empreendimento, através da montagem, instalação e compra de equipamentos, entre outras. Ressaltamos as palavras de José Emilio Nunes Pinto sobre este tema:

“Ocorre que, na realidade, os EPCs contemplam diversas relações jurídicas entre o contratante e o epicista O epicista é empreiteiro na medida em que se obriga a construir uma obra de grande porte, o epicista será montador sempre e quando deva proceder à montagem e comissionamento da obra em si, o epicista será tratado como fornecedor de equipamentos em razão de ter o contrato como objeto o desenho, projeto, construção, fornecimento e montagem de equipamentos, comissionamento da obra e teste de desempenho, sendo que o contratante a receberá na modalidade chave na mão, ou seja, pronta para operá-la. O enquadramento dessa série complexa de papéis desempenhados pelo epicista no marco da empreitada é amesquinhar o escopo da relação jurídica existente entre este e o contratante. Equivaleria enquadrar o contrato num tipo legal com base na atividade mais preponderante no complexo de todas as atividades, criando-se uma distinção internamente ao contrato que não corresponde ao que existe na prática. Dessa forma, estaríamos ignorando que as obrigações assumidas pelas partes no EPC somente serão consideradas cumpridas quando o epicista tenha desempenhado seus diversos papéis, o que irá além do cumprimento das obrigações previstas na empreitada pura e simples. O que dizer então do repasse pelo epicista ao contratante das garantias outorgadas pelos fornecedores de equipamentos e máquinas? Esse repasse, em nenhum momento, é da natureza da empreitada e diz respeito à garantia intrínseca a um contrato de venda e compra de equipamentos.”[8]

Neste sentido, podemos dizer que tratar o Contrato de EPC como de empreitada é restringir o seu alcance a somente um dos seus objetos, sem mencionar que “forçaríamos” o enquadramento de um instituto internacionalmente conhecido à realidade brasileira. Dessa forma, consideramos o Contrato de EPC como sendo atípico, nos termos do artigo 425 do Código Civil, que estabelece que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”[9].

Ressaltamos que a distinção entre contratos típicos e atípicos é somente umas das razões pelas quais entendemos que não se aplica a garantia legal prevista no artigo 618 do Código Civil aos Contratos de EPC. Existem, inclusive, doutrinadores como Rui Pinto Duarte que apoiam “não apenas a aplicação aos contratos atípicos das normas sobre contratos típicos, onde a analogia o justifique, como mesmo a sua prevalência sobre o recurso à integração das declarações negociais”.[10]

Outros pontos demonstram claramente que a referida garantia não se aplica aos contratos de EPC, como por exemplo, a questão da garantia dos materiais. Na empreitada, o conceito de materiais é de fácil entendimento, podemos dizer que estes seriam o cimento, tijolo, ou seja, itens sem grande complexidade utilizados na construção. Entretanto, nos Contratos de EPC existe o fornecimento de equipamentos, especialmente maquinário, os quais contam com uma garantia própria e específica concedida pelo respectivo fabricante. Não faz sentido o legislador impor ao epicista a obrigação de garantir os referidos equipamentos, tendo em vista a falta de conhecimento técnico deste em relação ao seu assunto e o ônus desproporcional daí decorrente, o que demonstra mais um descasamento entre a previsão legal e a realidade dos Contratos de EPC.

Outrossim, nos Contratos de EPC podemos descartar a hipossuficiência do dono da obra, pois na maioria dos caso, tratam-se de grandes empresas com conhecimento técnico e perfeitamente capazes de administrar um contrato desta natureza. Os Contratos de EPC normalmente já estabelecem todos os detalhes concernentes à execução da obra, de forma pormenorizada e específica a este tipo de contratação. Assim, a “proteção” concedida pelo legislador pátrio ao tornar irredutível o prazo de garantia se mostra mais uma inadequação, pois o dono da obra tem plenas condições de acordar com o Epcista o prazo de garantia mais adequado, que normalmente é 24 (vinte e quatro) meses e não de 5 (cinco) anos. Frise-se que não encontramos na doutrina nem na jurisprudência pesquisadas nenhuma explicação sobre o porquê da escolha do prazo de 5 (cinco) anos pelo legislador.

Com a abordagem dos pontos acima, buscamos provar que o Contrato de EPC não é a mesma coisa que empreitada, bem como a norma aplicável à empreitada é inapropriada aos Contratos de EPC, os quais têm regulamentação própria em seus contratos e que regem de forma mais apropriada o relacionamento entre as partes contratantes. Dessa forma, as garantias envolvendo os Contratos de EPC devem continuar a serem estabelecidas livremente entre as partes, sem qualquer ingerência por parte Código Civil, especialmente no tocante ao artigo 618 do citado diploma legal.

CONCLUSÃO

Em face do acima disposto, concluímos que os Contratos de EPC diferenciam-se dos Contratos de Empreitada, uma vez que o contrato de empreitada é somente uma das relações contidas naquele.

Neste sentido, a garantia legal de solidez e segurança da obra foi criada pelo legislador pátrio para proteger o dono da obra, inclusive tornando o prazo desta irredutível. Como vimos anteriormente, os equipamentos fornecidos nos Contratos de EPC não se enquadram na descrição de materiais elaborada pelo legislador, bem como não há nesta relação contratual hipossuficiência entre as partes e nem o prazo legal está de acordo com a realidade fática.

O objetivo deste trabalho não foi meramente apresentar um diferenciação entre contratos típicos e atípicos, mas sim demonstrar que os Contratos de EPC são melhor regidos através da liberdade contratual e sem a aplicação dos artigos referentes à empreitada, sendo que a imposição obrigatória destas disposições provavelmente traria prejuízos a ambas as partes, especialmente de natureza financeira.