Inversão do ônus da prova nas relações consumeristas: o momento mais adequado

Resumo: O presente artigo tem por escopo analisar a questão da inversão do ônus da prova da relação consumerista, abordando como o Código de Processo Civil distribui a questão do ônus probatório e como essa distribuição ocorre nos processos que envolvem relações de consumo, previsão que vem disciplinada na Lei 8.078/1990, que institui o Código de Defesa do Consumidor. No decorrer é apontando, sem intenção de esgotar o tema, o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre qual o momento processual mais adequado para que seja determinada a inversão do ônus probatório.

Palavras-chave: inversão do ônus da prova. Código defesa do consumidor. Momento adequado.

Sumario: Introdução. 1. A prova no âmbito do Código de Processo Civil. 2. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. 3. O momento processual para a inversão do ônus da prova. 3.1. Despacho inicial. 3.2. Despacho saneador. 3.3. Sentença. 3.4. Posicionamento jurisprudencial.  Conclusão. Referências.

Introdução

O tema distribuição do ônus da prova sempre foi bastante discutido entre os doutrinadores pois, a prova é o elemento que contribui para a formação da convicção do julgador por isso, a sua extrema importância dentro do direito processual. Serão as provas que servirão para firmar o convencimento do julgador em busca da verdade real.

A regra geral do ônus da prova é trazida pelo artigo 333 do Código de Processo Civil, estabelecendo que cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor.

Porém, com advento da Lei 8.078/1990 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor este trouxe consigo o instituto processual da inversão do ônus da prova, através do qual o juiz, segundo critérios de valoração subjetivos em casos concretos, poderá determinar a inversão do ônus probatório desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 6º, inciso, VIII do Código de Defesa do Consumidor[i] quais sejam: a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor.

O presente trabalho terá por escopo analisar a celeuma existente entre os estudiosos do direito processual consumerista  que se debatem em torno da questão de qual o momento processual mais adequado  para a determinação do ônus da prova se no despacho inicial, no saneador ou na sentença.

No intuito de atingir o objetivo proposto o trabalho foram analisados os posicionamentos doutrinários e jurisprudências que versam sobre a temática.

1 – A prova no âmbito do Código de Processo Civil

O direito de ação consiste na provocação do Estado para proteção de um direito, uma vez acolhido o pleito formulado na inicial, a sentença prolatada terá efeitos desfavoráveis na esfera jurídica de outra pessoa, no caso o réu, consistindo na bilateralidade da ação.

Tanto na petição inicial onde está exposta a pretensão do autor, como na contestação, que contém todos os argumentos de defesa do réu, o que se busca é por fim a lide com o autor objetivando ter seu direito reconhecido e o réu objetivando desconstituí-lo.

As afirmações feitas pelo Autor bem como os argumentos de defesa apresentados pelo Réu podem ou não corresponder à verdade dos fatos. As dúvidas existentes quanto às afirmações feitas pelas partes no processo, constituem as questões divergentes que devem ser resolvidas pelo julgador através da prova a qual é o instrumento hábil para a formação da convicção do juiz a respeito dos fatos controversos. Ou seja, a finalidade da prova é verificar e esclarecer para se chegar ao conhecimento da verdade dos fatos discutidos no processo judicial.  Nas palavras de Moacyr Amaral Santos “a prova é meio para persuadir o espírito de uma verdade”[ii]

Ovídio Baptista da Silva discorre, em sua obra, acerca do sentido da palavra prova:

“No domínio do processo civil, onde o sentido da palavra prova não difere substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz.”[iii]

Para Ovídio a prova é tanto os meios utilizados pelas partes para demonstrar a veracidade das afirmações quanto o instrumento da verificação, o qual poder ser pericial, documental, testemunhal entre outros, com exceção daquelas obtidas por meio ilícito com previsão expressa no art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal [iv].

Ao que tange a distribuição do encargo probatório, ou seja, quem deve provar o que, o artigo 333 do Código de Processo Civil instituiu  regras gerais de caráter genérico, prescrevendo:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I. recair sobre direito indisponível das partes;

II. tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

Da analise do artigo supra citado percebe-se que a regra geral quanto ao ônus probatório é de que cabe ao autor fazer prova dos fatos por ele alegados e ao réu cabe provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Sendo que, o parágrafo único do mesmo artigo traz o permissivo para as partes disporem o ônus probandi de forma diversa, excetuando as hipóteses em que se recaia sobre direito indisponível de uma das partes ou quando é excessivamente difícil a uma parte provar seu direito, sendo neste caso presente o instituto da inversão do ônus, sendo o objetivo principal do legislador que a prova deve ser produzida pela parte que tenha mais facilidade em produzi – lá.

Sintetizando, tradicionalmente, se entende que o ônus da prova cabe às partes, autor e réu, e estes é que devem desincumbir-se de provar os fatos que alegam. Daí se pode concluir que o ônus da prova é a incumbência imputada a uma das partes para trazer aos autos elementos que corroborem o afirmado em algum momento do trâmite processual.

Conforme preceitua Dinamarco:

“ Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.”[v]

Ademais, a importância do ônus da prova é cabal no sistema processual brasileiro, como assevera Ada Pelegrini Grinover,

“A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente (…)O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar (encargo = ônus)”.[vi]

Nesses termos, fica demonstrado o quanto o juiz é adstrito ao processo, devendo fundamentar sua decisão com dados contidos no mesmo. Assim, verificada está à delicadeza do terreno em que se pisa, pois das circunstâncias probatórias pode depender o sucesso ou não de um pedido em juízo. Disso, obviamente, decorrendo várias implicações na vida de cada pessoa que busca a chancela jurisdicional.

Nesse contexto, tem-se que a instrução probatória é um dos momentos de maior importância dentro do processo, pois, é fundado nas provas que o julgador firmará seu convencimento e é com base nelas que está insculpida a procedência ou não da pretensão formulada. Sendo que as partes envolvidas do processo judicial devem sempre observar o ônus que lhe compete, não observando esta questão poderá ocorrer a preclusão do direito de provar determinado fato.

Portanto, a regra geral do processo civil quanto ao ônus probatório é de que cabe as partes a incumbência da iniciativa da atividade probatória. Cabe a quem alega  o ônus de provar.

2 –  O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor

No tópico anterior verificou-se que na regra geral do processo civil a distribuição do ônus probatório compete a cada parte de provar os fatos por ela alegados, porém, quando se tratam de relações de consumo existe uma flexibilização desta regra processual.

Inicialmente, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor Lei 8.078/1990, é um sistema autônomo que como já ressaltado tem regras um tanto quanto diferenciadas das previstas no Código de Processo Civil. Uma dessas peculiaridades está exatamente pautada na questão da distribuição do ônus probatório, que é o que será aportado no presente tópico.

A instituição de uma legislação específica a ser aplicada nas demandas que envolvessem relações de consumo teve como escopo principal, além da maior proteção do consumidor frente às abusividades praticadas pelos fornecedores, dar uma maior segurança aos consumidores a facilitação do acesso a justiça por parte dos mesmos, tendo como ponto principal a inversão dos ônus da prova. Nas palavras de Nunes:

“No que respeita à questão da produção das provas no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443)”.[vii]

No Código de Defesa do Consumidor existem dois artigos que tratam especificamente do ônus probatório, quais sejam o artigo 6º, inciso VIII e o artigo 38 os quais respectivamente trazem a seguinte redação:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:(….)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;(…)

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

A introdução, pelo legislador, do dispositivo acima citado que possibilita a inversão do ônus probatório é de suma importância vez que, o consumidor é sem dúvidas a parte mais frágil da relação firmada entre fornecedor e consumidor merecendo proteção contra possíveis abusos a serem praticados por estes.

Logo após a entrada em vigor da Lei nº.8.078/90 surgiu uma discussão entre os doutrinadores quanto se para que fosse determinada a inversão do ônus probatório deveriam estar demonstrada a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor. Porém, atualmente tal entendimento já restou consolidado haja vista o legislador não ter deixado margem para essa discussão quando inseriu no texto a frase “verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente”. A partir da existência da utilização da conjunção “ou” a presença de um ou outro requisito é suficiente para que seja determinada a inversão do ônus da prova.

Assim, a partir da leitura do inciso VIII do artigo 6º conclui-se que estando presente a verossimilhança das alegações do consumidor ou for ele hipossuficiente deve o julgador inverter o critério do ônus probatório.

A fim de entender as possibilidades de determinação do ônus da prova deve-se entender o que vem a ser verossimilhança das alegações e hipossuficiência do consumidor. No intuito de esclarecer o significado de tais institutos verificaremos os conceitos formulados pelos principais doutrinadores.

Quanto ao conceito de verossimilhança Calamandrei afirma:

“Possível – é o que pode ser verdade; verossímil – é o que tem a aparência de verdade; e provável – seria (etimologicamente) o que se pode provar como verdade. (…) O juízo de verdade é o resultado do confronto entre a afirmação sobre o tema e a demonstração da prova. (…) Já o juízo da verossimilhança, ao invés, não atende à demonstração probatória do fato a ser provado, ele se baseia na indagação em concreto sobre uma máxima de experiência que indica a freqüência com que se produz na realidade fato do tipo daquele alegado.”[viii]

Humberto Theodoro Junior ao conceituar a verossimilhança das alegações afirma que esta constitui:

“(…)juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor.”[ix]

Ainda, para Antonio Herman Benjamin et al, a verossimilhança esta ligada ao risco profissional do fornecedor, assim exemplificou o ilustre doutrinador:

“Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação ou de execução automática ou em seu âmbito de controle interno: cujus commodum, ejus periculum! Em outras palavras, este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com a atividade de risco, no preço pago e no dano sofrido.” [x]

A partir de tais posicionamentos, pode-se concluir que a verossimilhança é resultado das circunstâncias que apontam que certo fato seja real mesmo não tendo provas diretas do alegado. Assim, ela faz parte do conjunto do convencimento do julgador, para o qual não se exige certeza da verdade, mas, deve estar presente a aparência da verdade demonstrada nas alegações do autor.

Já ao que tange a hipossuficiência do consumidor, deve ser ressaltado que não se refere apenas ao cunho econômico, mas, deve ser analisada sobre três aspectos: hipossuficiência econômica, hipossuficiência técnica ou de informação e por fim hipossuficiência jurídica.

Rizzatto Nunes afirma:

“A hipossuficiência do consumidor "para fins de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intríseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.."[xi]

Deve-se ressaltar que a hipossuficiência não é característica de todo e qualquer consumidor, ao contrário da vulnerabilidade pois, essa sim é inerente a todos os consumidores, nas palavras de Antônio Herman Benjamin:

“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores.”[xii]

Com intuito de estabelecer com clareza as distinções existentes entre as características inerentes ao consumidor citadas, cabe transcrever o pensamento de Rizzatto Nunes, que ensina:

“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do  consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, se sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”.[xiii]

Na mesma linha segue o posicionamento de Rogério de Oliveira Souza:

“Em relação ao elemento consistente na hipossuficiência do consumidor, há de se ter em consideração sua realidade social (rectius, econômica), com projeção imediata em suas condições processuais de produzir a prova da alegação. A hipossuficiência, assim, tem origem no reconhecimento da existência de verdadeira desigualdade sócio-econômico entre as partes no processo. Esta desigualdade há de ser tal que os meios postos à disposição do consumidor para se desincumbir da produção da prova de sua alegação, se revelam de difícil aquisição, seja por dificuldades patrimoniais (locomoção, condução de testemunhas, honorários periciais, etc.), seja por assistência judiciária desprovida dos mesmos recursos disponíveis à outra parte (contratação de peritos, juntada de documentos, confecção de plantas, visita a locais, etc.). A hipossuficiência tem natureza extra-processual, assentada na realidade sócio-econômica do consumidor: reconhece o legislador que o consumidor que integra as camadas populares da sociedade, cujo acesso à Justiça é dificultado por diversas circunstâncias que se encontram antes e fora do processo, há de receber tratamento diferenciado quanto ao ônus da produção da prova de suas alegações. A hipossuficiência tratada pelo legislador é aquela concernente às condições sócio-econômicas do consumidor, gerando impossibilidade ou dificuldades jurídicoprocessuais no que diz respeito ao ônus probatório. Em tese, não haveria “hipossuficiência jurídica”, posto que o advogado ou o defensor público que atende ao consumidor se encontra nas mesmas condições profissionais que o grande advogado que representa o potentado econômico réu. A hipossuficiência jurídica nasce das parcas condições sócio-econômicas do consumidor para prover os meios necessários à aquisição e produção das provas de seu interesse; tal dificuldade, evidentemente, não existe para a instituição bancária, financeira ou econômica com quem contende no processo, cujos recursos são superiores em grau acentuado àqueles do consumidor considerado hipossuficiente.”[xiv]

Assim, a vulnerabilidade é conceito que afirma a fragilidade econômica e técnica  do consumidor, característica essa que é inerente a todo e qualquer consumidor. Já a hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento.

A intenção do legislador ao instituir a possibilidade de se inverter no ônus probatório nas relações de consumo foi um grande passo na garantia e efetivação dos direitos dos consumidores. Pois, se às relações consumerista fosse aplicada a regra do ônus de provar trazida pelo código de processo civil na grande maioria das demandas seria praticamente impossível o consumidor provar que o defeito, vicio do serviço ou do produto não decorreu de sua culpa mas por problemas causados pelo próprio consumidor.

3 – O momento processual para a inversão do ônus da prova

O Código de Defesa do Consumidor faz menção a inversão do ônus da prova, porém, o legislador não estabeleceu em qual momento em que deve ser determinada pelo julgador essa inversão. Em razão disso surgem inúmeros questionamentos sobre qual seria o momento mais adequado e oportuno.

Há autores que afirmam ser o melhor momento o do despacho inicial, junto com a citação do demandado, outros, que o momento ideal seria no despacho saneador e por fim os que entendem  a sentença.

Na sequência, será analisado cada um desses momentos destacando os principais defensores de cada corrente, bem como o posicionamento jurisprudencial sobre a questão no intuito de observar qual seria o momento processual mais adequado.

3.1. Despacho inicial

Essa linha de pensamento defende que a inversão seja determinada já no despacho inicial onde juntamente com a determinação da citação do réu o juiz já deve ser manifestar quanto à da inversão ou não do ônus probatório. Porém, essa primeira corrente não encontra  muitos defensores.

O motivo dessa corrente de entendimento ter poucos seguidores se sustenta pelo fato de que nesta fase processual o réu ainda não se manifestou no processo, não tendo ainda como fixar os pontos controvertidos da demanda pois, inclusive o réu pode não se contrapor aos fatos alegados pelo autor não havendo assim fatos controversos e igualmente sendo desnecessária a inversão do ônus probandi. Como também pode ocorrer de que sejam vários os fatos alegados pelo autor e o réu opte por apenas impugnar parte desses fatos nesse caso restando controvérsia a apenas alguns fatos sobre os quais deverá recair o ônus de provar.

Os defensores dessa teoria, entre eles Tânia Lis Tizzoni Nogueira, Frederico da Costa Carvalho Neto, afirmam que diante das alegações formuladas pelo autor na petição inicial, deveria o juiz verificar se estariam presentes os requisitos legais que autorizam a inversão, estando presentes deveria desde logo decretar a inversão.

O principal argumento dos doutrinares a fim de justificar esse momento como o adequado para a inversão é de que quando o réu fosse cientificado da demanda, com a citação, já saberia o ônus que lhe foi imposto tendo condições de adequar sua defesa à futura produção de provas.

A principal critica oposta a esta teoria é de que no despacho inicial o juiz sequer sabe quais serão os fatos controvertidos pois, como já salientado o réu pode inclusive não se opor as alegações do autor ou se opor apenas a parte delas. Inclusive, Humberto Theodoro Junior afirma:

“Antes da Contestação, nem mesmo se sabe quais fatos serão controvertidos e terão, por isso, de se submeter à prova, tornando-se, então prematuro o expediente do artigo 6º, inciso VIII, do CDC.”[xv]

Assim como na doutrina essa corrente possui poucos adeptos também na jurisprudência não se encontra com muita facilidade casos de inversão do ônus da prova já no despacho inicial. Sendo que, pelo que se pode observar esse não é o momento mais oportuno para que a inversão seja determinada.

3.2. Despacho saneador

Ao contrário da primeira corrente apontada, encontra-se um número maior de  autores que defendem ser o momento mais adequado o da apresentação da defesa onde já se teriam fixados os pontos controvertidos da lide. A inversão do ônus probatório nesse momento processual seria por certo o mais adequado vez que, não acarretará qualquer prejuízo à defesa do réu ou do autor, tendo em vista que as partes chegarão na instrução sabendo o que cada um deve provar.

Entre os doutrinadores que defendem essa corrente encontram-se Carlos Roberto Barbosa Moreira, Luiz Antônio Rizzatto Nunes, Luciano Henrique Diniz Ramirez, Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, Voltaire de Lima Moraes, Sandra Aparecida Sá dos Santos. O principal argumento desses autores para que a inversão do ônus probatório seja determinada no despacho saneador é de que assim a parte não é surpreendida com a inversão se ela for determinada na sentença indo para a instrução ciente de que lhe é incumbido provar e não provar.

Argumenta-se ainda, que matéria em que envolve meio de prova, deve ser decidida, interlocutoriamente, antes do início da instrução do processo. A fim de que, já no início da instrução, as partes fiquem cientes dos pontos controvertidos sobre os quais deverão produzir prova e a quem incumbirá o ônus de fazê-lo.

Rizzatto Nunes: "o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador."[xvi] Nesse mesmo sentido é o posicionamento de Barbosa Moreira:

“As normas de repartição do ônus probatório consubstanciam, também, regras de comportamento dirigidas aos litigantes. Se lhe foi transferido um ônus – que para ele não existiria antes da adoção da medida – obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar a efetiva oportunidade de dele se desincumbir”.[xvii]

 Ainda, Frederico da Costa Carvalho Neto traz os argumentos formulados pela professora Ada Pelegrini Grinover, em parecer solicitado pela Souza Cruz S/A na Ação Civil Publica promovida pela Associação de Defesa da Saúde do Fumante:

“Para que a expressão preliminar do juiz, quanto à inversão do ônus da prova, não fique eivada de vícios, só poder ser interpretada no sentido de um mero despacho que, didaticamente, advertiu as rés de que, no momento do julgamento, poderia o juiz inverter o ônus da prova, desde que constate a verossimilhança das alegações em face das regras ordinários de experiência. Se, no entanto, a expressão for interpretada como verdadeira decisão sobre questão litigiosa, significando que o juiz de fato inverteu o ônus da prova, no momento do recebimento da inicial, a decisão será nua, por infringir a garantia da indispensabilidade da motivação (art. 93, IX, CF); e, por conter pré-julgamento, poderá levar ao reconhecimento da suspeição do magistrado, a teor do art. 135, V, CPC.”[xviii]

Observa-se que a fixação da inversão do ônus da prova em momento anterior a sentença não resulta em ofensa ao principio da ampla defesa o que ocorreria caso a inversão fosse determinada apenas na sentença pois, a parte poderia ser surpreendida com a determinação da inversão. Para os defensores da inversão em momento anterior a sentença quer seja no despacho inicial ou saneador as regras de inversão probatória são de procedimento e não de julgamento.

3.3. Sentença

Uma terceira corrente que tem como defensores renomados doutrinadores entre eles, Candido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Kazuo Watanabe, João Batista Lopes, Ada Pelegrini Grinover, entendem ser a sentença o momento mais adequado para que o juiz determine a inversão do ônus da prova.

O principal argumento formulado pelos defensores dessa corrente é de que as regras da inversão do ônus da prova são de julgamento da causa sendo que somente após a instrução, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não a necessidade de inversão do ônus probandi.  Defendem ainda, que se a inversão fosse declarada em momento anterior ao da sentença seria o mesmo que proceder ao pré-julgamento da causa. Nesse sentido Nelson Nery Junior afirma que:

"(…)a parte que teve contra si invertido o ônus da prova (…) não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova." [xix]

Compartilha de tal pensamento, João Batista Lopes, que assim ensina:

 "…é orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente" e que "… somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal"[xx]

Por fim, argumentam os defensores dessa corrente que a isonomia prevista na constituição consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, reconhecendo, desta forma, a legalidade e constitucionalidade da inversão do ônus da prova em favor do consumidor na sentença, por ser este, ante a hipersuficiência das grandes empresas fornecedoras, o polo frágil e hipossuficiente da relação, merecendo o amparo da lei para seja alcançado um equilíbrio de forças.

Na hipótese de inversão da sentença a situação seria de que havendo nos autos provas em favor do autor a favor deste o juiz julgaria, porém, quando os fatos não tivessem sido provados caberia ao julgador verificar se o autor da demanda é hipossuficiente se suas alegações apresentam verossimilhança, preenchidos esses requisitos e na ausência de prova produzida pelo réu o julgamento seria favorável ao autor.

3.4. Posicionamento Jurisprudencial

Como visto não existe unanimidade na doutrina em relação ao momento processual mais adequado para se determinar a inversão do ônus da prova. Tal como entre os doutrinadores na jurisprudência ainda não existe um entendimento pacificado, existindo decisões com entendimento em diversos sentidos.

Em sede de julgamento de Recurso Especial o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a inversão deve ocorrer em momento anterior ao término da instrução:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MOMENTO OPORTUNO – INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA – PRETENDIDA REFORMA – ACOLHIMENTO – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. – A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida. – O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes. – Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.  (STJ Resp 881651/BA – Ministro Hélio Quaglia Barbosa- 4ª. Turma – 10/04/2007)” (grifo nosso)

Na mesma linha de entendimento do STJ a sétima e a décima oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná decidiram:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – REVISÃO DE CONTRATO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – MOMENTO PROCESSUAL DE SUA APRECIAÇÃO – SANEAMENTO DO PROCESSO – CAUTELA QUE EVITA SURPRESA À PARTE CONTRÁRIA E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 1. Para a inversão do ônus da prova basta a demonstração da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência – econômica ou técnica – do consumidor, ex vi do disposto no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 2. "O momento processual adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Sua utilização na sentença, sem qualquer manifestação judicial anterior neste sentido, causa surpresa processual à parte e fere o princípio da ampla defesa". (…)" (Apelação Cível nº 173.628-3 – Rel. Airvaldo Stela Alves – DJ 28/10/2005). 3. Recurso desprovido. (TJPR – 7ª C.Cível – AI 0629889-5 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Des. Guilherme Luiz Gomes – Julgado em 09.02.2010)” (grifo nosso)

“DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. AGRAVO RETIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOMENTO ADEQUADO. ANTES DO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. SEGUIMENTO NEGADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 557, “CAPUT” DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE DE FORMA SIMPLES. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PROVIMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, §1°-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (Apelação Cível nº. 693.389-7, 18ª Câmara Civel.TJ-PR – Rel. Desembargador José Carlos Dalacqua, julgado em 02 de setembro de 2010.)”  (grifo nosso)

Já em sentido oposto a décima sexta Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Paraná, verifica-se que o Desembargador Shiroshi Yendo coaduna do entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento, ou seja, a inversão ocorre no momento da sentença.

“(…)Ao exame dos autos, não vislumbro a ocorrência de grave dano ao recorrente, de modo a ensejar, de forma excepcional, o seguimento deste recurso na forma de agravo de  instrumento, quanto à questão referente à inversão do ônus processual, visto que, como se trata tão somente de inversão de regra de julgamento, não se evidencia situação que possa causar lesão grave e de difícil reparação à parte, caso não seja apreciada neste momento processual.(..)   (Agravo de Instrumento nº 691528-6 –16ª Câmara Civel – TJPR, Rel. Desembargador Shiroshi Yendo. Julgado em 14/07/2010”) (grifo nosso)

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, segue a mesma linha do entendimento majoritário que prevalece no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça do Paraná.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. REVISIONAL DE CONTRATO. INVERSÂO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE PROCEDIMENTO. A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) é aplicável aos contratos bancários. Súmula n. 297 do STJ. De regra, o momento processual adequado à análise da inversão do ônus probatório é aquele anterior à prolação da sentença, sob pena de surpreender as partes, em afronta ao princípio do devido processo legal e da ampla defesa. Agravo de instrumento parcialmente provido. (Agravo de Instrumento Nº 70033466160, Segunda Câmara Especial Cível, TJRS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 31/03/2010).” (grifo nosso)

Observa-se que tal como a doutrina a jurisprudência está longe em uniformizar o entendimento sobre o momento adequado para a inversão do ônus probatório. Porém, nota-se a prevalência do entendimento e uma maior coerência nos argumentos dos defensores de que o momento mais adequado para se determinar a inversão do ônus da prova deve ser anterior a fase de instrução, a fim de não ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Conclusão

Como foi verificado, a legislação consumerista brasileira foi introduzida com o objetivo de dar uma maior proteção do consumidor. Essa proteção se justifica em razão de sua vulnerabilidade proporcionando a facilidade do acesso ao judiciário.

Foi observado que nos litígios em que envolvem relação de consumo pode ocorrer a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Como a doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inversão do ônus da prova, o trabalho em tela, teve como objetivo expor os fatos e posicionamento dos principais defensores de cada corrente doutrinária bem como, verificar o posicionamento de alguns tribunais pátrios.

Verificou-se que a doutrina se debate sobre três possíveis momentos dentro do processo, sendo esses momentos no despacho inicial, no despacho saneador ou na sentença.  Foram abordados os aspectos positivos e negativos da inversão em cada momento. Na esteira do entendimento doutrinário majoritário conclui-se que o momento mais adequado para que o julgador determine a inversão do ônus probatório deve ser no despacho inicial ou no despacho saneador pois assim, a parte não é surpreendida com a inversão apenas no momento da sentença.

Ocorrendo a inversão antes da instrução do processo evitam-se prejuízos a ampla defesa do réu e do autor, pois oportuniza às partes as mesmas chances de produzir provas e se manifestar nos processo. Possibilidade de ampla defesa que não ocorre quando a determinação da inversão ocorre apenas na sentença pois, a partir desse momento não mais poderá se discutir fatos nem produzir provas. Podendo prejudicar  a parte que acreditava que o ônus da prova não iria recair sobre ela deixando então de produzir determinadas provas pelo fato de acreditar que competiria à outra parte provar determinado fato

Assim, apesar da doutrina e jurisprudência não serem unânimes quanto ao momento mais ideal, acredita-se que o momento adequado para que seja determinada a inversão do ônus probatório deve ocorrer em fase anterior a instrução, ou seja, no despacho inicial ou no saneador.