Limites ao exercício do direito de exclusiva do titular do pedido de patente sem exame: ineficiência estatal vs. obsolescência da tecnologia

Resumo: A discussão sobre a tutela da Propriedade Industrial e da Concorrência é um tema de grande relevância considerando a importância dos ativos incorpóreos no contexto da chamada economia do conhecimento. O presente artigo busca o estudo dos limites dos direitos dos titulares de pedidos de patente se exame e suas consequências práticas para a Política de Incentivo da Propriedade Intelectual no Brasil. Questões como backlog precificação de ativos intangíveis obsolescência da tecnologia e políticas tecnológicas serão aqui tratadas como pano de fundo para a discussão da legitimidade processual ativa dos titulares de patentes em exercer seus direitos de exclusiva.

1. INTRODUÇÃO

A discussão sobre a tutela da Propriedade Industrial e da Concorrência é um tema de grande relevância, considerando a importância dos ativos incorpóreos, no contexto da chamada economia do conhecimento. O presente artigo busca o estudo dos limites dos direitos dos titulares de pedidos de patente se exame, e suas consequências práticas para a Política de Incentivo da Propriedade Intelectual no Brasil. Questões como backlog, precificação de ativos intangíveis, obsolescência da tecnologia e políticas tecnológicas serão aqui tratadas como pano de fundo para a discussão da legitimidade processual ativa dos titulares de patentes em exercer seus direitos de exclusiva. 

Um dos fatores críticos para o incentivo a produção de tecnologia é a limitação aos direitos de exclusiva que o titular do pedido de patente, ainda em exame, sofre durante sua longa espera pelo exame técnico. Não raramente, ao final do procedimento, a tecnologia evidenciada já se encontra obsoleta e incapaz de ser objeto de qualquer vantagem econômica para o seu titilar, devido à apropriação tardia e ineficiência do Estado.

Ante o estudo das ferramentas de avaliação ligadas à precificação de intangíveis, como é o caso do uso da lógica das opções, na qual se busca o preço de determinado bem em função de elementos como tempo, condições de exploração, condições para o exercício dos direitos de exclusiva, somos capazes de melhor antever o cenário econômico ligado ao regime das patentes e as formas de apropriação de ativos intangíveis, como condição sine qua non para a avaliação de investimento em P&D.

Não há dúvidas que uma das principais formas de recompensar o inventor ou investidor em P&D é dotando-o de direitos de exclusiva, sempre que contribuição se adeque aos requisitos legais. A capacidade de produzir escassez no mercado, ou melhor, a possibilidade de se adentrar em mercados até então inexistentes, por uma tecnologia inovadora, é um importante ativo em meio a uma economia cada vez mais dinâmica em que a inovação é a pedra fundamental para se manter no mercado. Em meio a isso, o Estado deve ser capaz de instrumentalizar aquelas empresas que investem em inovação, inventores autônomos e institutos de pesquisa, de instrumentos condizentes com seus pressupostos socioeconômicos, por meio de políticas públicas de fomento a produção e apropriação da tecnologia. Sem um sistema eficiente de políticas públicas ligadas a inovação, não há como se pensar em produção tecnológica.

Por mais que o titular do pedido possa aferir proveitos econômicos da tecnologia no prazo contido entre o depósito do pedido e da concessão da patente, seu bem sofre um decréscimo em seu valor agregado – até então ele não passa de um titular de expectativa de direito, se sujeitando a ter este direito reconhecido em momento muito posterior ao do período que a sua tecnologia fosse capaz de suportar e lhe render frutos civis. Ao contrário do que diz o provérbio popular, justiça que tarda falha, mesmo na seara administrativa, a prestação deve ser célere e adequada ao conteúdo econômico do direito que se busca tutelar.

Como visto, a tecnologia é considerada como um bem intangível de natureza e cunho eminentemente econômico e de extrema relevância, que torna países mais avançados e outros menos, faz erigir impérios ou destruí-los. Como aduz João Marcelo de Lima Assafim (2010, p. 11), o progresso tecnológico é também fonte de bem estar social:

“A técnica se traduz em exercício da capacidade intelectual do ser humano, moldada em um conjunto de atos, reunindo esforços para satisfazer certas necessidades, diminuindo ou eliminando o acaso. Por isso o progresso tecnológico contribuiu e continua contribuindo para aumentar o nível da qualidade de vida da humanidade, aumentando sua capacidade de consumo e tornando o trabalho mais digno”.

Quanto mais rápida a atualização tecnológica, maior é a obsolescência da tecnologia vigente. A substituição tecnológica, com a imediata inserção de novas tecnologias no mercado gera uma necessidade cada vez maior de uma proteção mais célere das criações compreendidas naquela faixa de tempo em que a tecnologia ainda possui seu conteúdo econômico.

Sob o ponto de vista macroeconômico, os países necessitam invariavelmente dos avanços tecnológicos para manterem a constante da taxa de crescimento de sua produção e, do ponto de vista microeconômico, empresas, cada vez mais necessitam de tecnologias mais avançadas para manterem-se competitivas.

A entrada da tecnologia em seu estado de obsolescência produz o efeito oposto ao do avanço da tecnologia, atuando como uma verdadeira seleção natural, fazendo crescer e prosperar empresas ou aniquilando-as.

Segundo Denis Borges Barbosa (2000; p. 3) “o valor da patente é a capacidade de aumento, aquisição de mercado ou manutenção no mercado dado por aquele ativo da propriedade intelectual”.

A regra básica da precificação de ativos intangíveis é o uso da lógica das opções de mercado, muito utilizada na negociação de derivativos no mercado de capitais e de futuro. Em razão de ser um ativo que se deprecia com o tempo, devido a interação de diversos fatores, como, por exemplo, a obsolescência tecnológica.

A lógica das opções pode ser uma interessantes forma de se exemplificar como os ativos intangíveis são voláteis e o quão dramático é a situação de incerteza jurídica daqueles que buscam a inovação. A influência de tecnologias inovadoras, dignas da concessão de patentes, das variáveis tempo, grau de obsolescência, fatores externos, como a política de Propriedade Industrial e, até, da interpretação dos Tribunais quanto a extensão dos direitos, demonstra quanto é dramática a posição daqueles que empreendem e inovam no campo da Produção e Desenvolvimento de Tecnologia. São tantas as variáveis ligadas a precificação de intangíveis que, em certos casos, sua avaliação se torna infinitamente mais complexa que a de derivativos clássicos do mercado financeiro.

Uma vez tratando de assunto ligado a Economia, sem termos a mínima pretensão de esgotar o assunto, trazemos a definição de Martinho de Freitas Salomão (2011; p. 18) para opções:

“(…) opções são instrumentos que envolvem o tempo, as variáveis financeiras devem ser trazidas a valor presente ou levadas a valor futuro por uma taxa de desconto apropriada. Como as opções são instrumentos que apresentam volatilidade (a volatilidade da poção é chamada de volatilidade implícita), possuem risco”.

Os direitos de exclusiva, mesmo que temporários, revestem-se como um dos principais direitos dos seus titulares, como afirma Bárbara Rosenberg:

“(…) o direito do titular da patente de impedir terceiros de explorarem a invenção é o benefício mais importante decorrente desse direito de propriedade industrial. Se tal prerrogativa não fosse concedida, terceiros poderiam  livremente produzir o objeto da patente sem ter incorrido em custos de P&D (free-riding), reduzindo os inventivos à criação e inovação. Dai por que se dizer que o escopo último dos direitos de propriedade intelectual seja promover o bem estar do consumidor por meio dos incentivos de eficiência dinâmica deles. (2005, p. 267)”

E João da Gama Cerqueira (2010, p. 139), em acréscimo:

“O conteúdo positivo desse direito é o uso ou exploração do invento. Seu conteúdo negativo é a exclusão de outras pessoas, pois todo o direito, como poder de ação é exclusivo dentro de sua esfera. Reunindo esses dois elementos, temos que o conteúdo do direito do inventor consiste na exclusividade do uso e exploração do invento, o que constitui o privilégio assegurado pela lei”.

Os direitos do titular de uma patente só passam a ter plena eficácia a partir da sua concessão, com a expedição do certificado da patente:

“O direito do inventor, porém, ao contrário do direito dos autores de obras literárias e artísticas, só se aperfeiçoa e adquire plena eficácia após o seu reconhecimento pelo Estado, na forma prescrita em lei. Antes disso, é um direito precário. (CERQUEIRA, 2010, p. 130)”

Contudo, a LPI assegura ao titular de pedido de patente obter indenização em face de exploração indevida do objeto em processo de patenteamento, em face de terceiros que, também no período compreendido entre a publicação do pedido e a concessão da patente, estejam explorando indevidamente o objeto reivindicado e no limite do quadro reivindicatório, consoante dispõem art. 44, § 3º:

“Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.

§ 3º O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41. (BRASIL, Lei 9279/96)”

Por esta razão, o depositante do pedido de patente deve ter atenção redobrada ao redigir o quadro reivindicatório do pedido de patente, como salienta Denis Borges Barbosa (2010, p. 1487): “A primeira tarefa em toda ação relativa a patentes é decidir-se exatamente qual é o monopólio que o titular da patente detém. Hoje em dia, todas as patentes incluem reivindicações. A função das reinvindicações é definir o monopólio”. A limitação do escopo da patente pelas reivindicações encontra abrigo também pela LPI:

“Art. 41. A extensão da proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das reivindicações, interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos.”

“Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:

I – produto objeto de patente;

II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

§ 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.

§ 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente.”

Como visto, o titular do pedido de patente possui apenas uma mera expectativa de direito, que pode permanecer como mera expectativa por um tempo excessivamente longo, que não condiz com seu próprio conteúdo econômico, novamente: justiça que tarda falha. Como sintetiza Sonia Federman (2006, p. 41), seguindo o posicionamento uníssono da doutrina: “Enquanto o pedido de patente não é decidido (concedida a patente após o exame técnico), o depositante possui apenas uma expectativa de um direito, ou seja, apenas uma ‘esperança’ de que seu pedido de patente pode se transformar, futuramente, em uma patente (direito concedido)”. 

O simples depósito do pedido de patente protocolado no órgão competente não tem o condão de conferir, de imediato, os direitos relativos à patente, dentre os quais se destaca o da exclusiva. Os Tribunais têm decidido no sentido de não conceder os direitos de exclusiva aos titulares de pedidos de patente, em razão da precariedade do direito do titular e das peculiaridades do sistema de patentes:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO TERMINATIVA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. LEI 9.279/96. DEPÓSITO DO PEDIDO DE PATENTE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.1. O simples depósito do pedido de patente protocolado no órgão competente não tem o condão de conferir, de imediato, os direitos relativos à patente, dentre os quais se destaca o da exclusividade. Precedente desta Câmara Cível. 2. Somente após a efetiva concessão da patente pelo INPI o requerente poderá exercer direitos relativos à proteção industrial, dentre os quais está o de postular indenização contra terceiros que exploraram indevidamente seu invento. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao Recurso de Agravo interposto (TJ/PE, Apelação Cível nº 0201463-5/01, Quinta Câmara Cível, Rel. Sílvio Romero Beltrão, Julgado em 27/01/2010)” – GRIFOS NOSSOS

“MARCAS E PATENTES – ABSTENÇÃO DE USO DE PRODUTO CONTRAFEITO – CAUSA DE PEDIDO FUNDADA EM REGISTRO DE PATENTE JUNTO AO INPI – Mera expectativa de direito que não permite impedir terceiro de explorar produto similar – Decisão mantida – Recurso não provido.” (TJ/SP, Apelação Cível nº. 9122179-12.2002.8.26.0000, Relator Des. Luiz Antonio Costa, 7ª. Câm. Dir. Priv., Julgado em 03/02/10)  GRIFOS NOSSOS

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MODELO DE UTILIDADE. PEDIDO DE REGISTRO JUNTO AO INPI. Simples expectativa de direito, não ostentando a apelante a proteção oposta à ré. Precedentes deste Tribunal. Ausência, outrossim, do requisito da nova forma exigida pelos artigos 9º e 11 da Lei n. 9.279/96. Improcedência da demanda preservada. APELO IMPROVIDO (TJ/SP, Apelação Cível nº 0146765-19.2009.8.26.0100, Rel. Des. Donegá Morandini, 3ª Câm. Dir. Priv., Julgado em 29 mar 2011)” GRIFOS NOSSOS

Com base na expectativa de direito e sob os auspícios da LPI, é assegurado ao titular do pedido de patente obter indenização em face de terceiros infratores, pelo período compreendido entre a ciência do infrator da existência do depósito da patente ou da data da publicação do pedido, caso a patente seja de fato concedida, como bem os Tribunais vem decidindo:

“AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. VIOLAÇÃO DAS PATENTES DE MODELO DE UTILIDADE DOS AUTORES. CONTRAFAÇÃO. CONCESSÃO DA PATENTE DE Nº PI 0100486-7 ANTES DA SENTENÇA. GARANTIA DE EXCLUSIVIDADE DO CONTEÚDO DO MODELO PATENTEADO. Exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e da concessão da patente indenizável. Proteção da invenção e modelo de utilidade enquanto não desconstituído o registro. Laudo pericial confirma a similitude dos produtos. Possibilidade de confusão entre os consumidores. Correto arbitramento de indenização ilíquida por ato ilícito. Apelação não provida (TJ/SP, Apelação nº 0000421-98.2007.8.26.0695, Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Romeo Ricupero, Julgado em 6 dez 2011)”. GRIFOS NOSSOS

 “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DEPÓSITO DO PEDIDO DE PATENTE. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. – O simples depósito do pedido de patente, dirigido ao INPI, não confere, por si só, ao requerente o direito de exclusividade do produto, mas mera expectativa de tal direito, sendo que, apenas após a concessão da patente, advirá o direito de seu titular impedir que terceiros produzam o produto patenteado, podendo, inclusive, pleitear indenização face à eventual exploração indevida, ex vi da exegese dos artigos 42 e 44 da Lei 9.279/96. Julgada improcedente a demanda, deverá o Juiz fixar a verba honorária consoante sua apreciação equitativa, de acordo com o artigo 20, parágrafo 4º, do CPC (TJ/MG, Apelação Cível nº 306.342-3, Primeira Câmara Civil, Rel. Silas Vieira, Julgado em 16/05/2000)” GRIFOS NOSSOS

“PROCESSO CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO TERMINATIVA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. LEI 9.279/96. DEPÓSITO DO PEDIDO DE PATENTE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. O simples depósito do pedido de patente protocolado no órgão competente não tem o condão de conferir, de imediato, os direitos relativos à patente, dentre os quais se destaca o da exclusividade. Precedente desta Câmara Cível. 2. Somente após a efetiva concessão da patente pelo INPI o requerente poderá exercer direitos relativos à proteção industrial, dentre os quais está o de postular indenização contra terceiros que exploraram indevidamente seu invento. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao Recurso de Agravo interposto (TJPE, Agravo de Instrumento nº  02014635, Rel. Des. Leopoldo de Arruda Raposo, 5ª Câmara Cível, Julgado em 27 jan 2010)” GRIFOS NOSSOS

 “Ação cominatória cumulada com indenização – Improcedência – Inconformismo – Desacolhimento – Pedido de patente depositado perante o INPI ainda não apreciado – Exclusividade na comercialização que não é reconhecida – Mera expectativa de direito – Concessão da patente que poderá gerar ao apelante o direito à indenização – Inteligência do art. 44, da Lei n. 9.279/96 – Precedentes desse E. Tribunal – Verba sucumbencial fixada com razoabilidade – Sentença mantida – Recurso desprovido (TJ/SP, Apelação Cível nº. 0011969-63.2009.8.26.0077, Rel. Des. Grava Brazil, 9ª Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2012)” GRIFOS NOSSOS

“MARCAS E PATENTES. Placas à base de fósforo para aquisição de imagens radiográficas digitais na área industrial – Sentença que determinou ao réu que se abstivesse de divulgar ser proprietário de patente ou de dizer que o uso dos equipamentos estaria restrito a si – Correção – Simples pedido de registro de modelo de utilidade que não autoriza o alarde, pelo requerente, de exclusividade no uso do objeto do pleito – Eventual direito indenizatório assegurado pelo artigo 44 da Lei n° 9.279/96 que poderá ser pretendido após a concessão efetiva da patente – Decisão de parcial procedência mantida – Recurso desprovido (TJ/SP, Apelação Cível nº. 920620-88.2003.8.26.0000, Relator Des. De Santi Ribeiro, 1ª Câm. Dir. Priv., Julgado em 2 dez 2008)” GRIFOS NOSSOS

Sendo assim, o direito assegurado pela LPI de impedir que terceiros produzam ou comercializem invento ou modelo de utilidade, bem como de receber indenização por tal circunstância surge em virtude da concessão da patente, uma vez que o seu escopo de proteção só poderá ser determinado no momento da sua concessão, consoante combinação dos art. 41, 42 e 44 da LPI:

“Art. 41. A extensão da proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das reivindicações, interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos.

Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:

I – produto objeto de patente;

II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado”.

“Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente. (BRASIL, Lei 9279/96)”

Denis Borges Barbosa (2010, p. 1512) preleciona que, mesmo não podendo o titular do pedido de patente excluir terceiros do uso da tecnologia patenteável ou obter uma imediata indenização, até a sua concessão, tem o mesmo uma vantagem concorrencial que desestimula seus concorrentes, em face da possibilidade futura de concessão:

“(…) assim é que só confronta o titular do pedido os contrafatores de má fé ou os competidores com poder econômico desfaçatez que lhes permitam afrontar a força econômica do titular do pedido. Para os demais, o investimento em montar fábricas, efetuar treinamento de pessoal, tentar obter mercado, para depois se ter todo o proveito econômico, e mais ainda, canalizado para o titular que – eventualmente – vier a obter o privilégio, não compensa o risco. Ou seja, a patente efetivamente vale como um instrumento de mercado antes da sua concessão. O efeito econômico precede a plenitude do efeito jurídico”. (2010, p. 1512)

Como afirmado pelo mesmo auto (2010, p. 1512) “a patente efetivamente vale como um instrumento de mercado antes da sua concessão. O efeito econômico precede a plenitude do efeito jurídico”. 

Contudo, há na doutrina alguns autores que divergem sobre a validade de se escusar o exercício dos direitos de exclusiva aos titulares de patentes sem exame, alegando, para tanto, que deveria haver uma equiparação com os direitos do depositante de outros ativos de propriedade industrial, como, por exemplo marcas:

“(…) se há direito à indenização no período (compreendido entre a data da publicação do pedido e a data em que foi concedida a carta patente) é porque o ato de que utilizou indevidamente a patente era ilegal. E se o ato era ilegal, poderia ser inibido, até em atenção à prevalência da tutela preventiva em relação à ressarcitória, especialmente no âmbito da propriedade industrial. (PEREIRA; 2006; p. 279)”

Com a devida vênia discordamos com o referido posicionamento, uma vez que o conteúdo jurídico e econômico que determinam o registro ou depósito de uma marca e concessão de uma patente são absolutamente distintos. A natureza da concessão de uma patente diverge completamente da concessão de uma marca, face ao feixe de direitos de exclusiva e de restrição mercadológica que cada um provoca. Há também que se atentar quanto a cognoscibilidade característica de cada um dos exames, a concessão de uma marca e de uma patente se diferenciam. Um dos requisitos para a concessão de marcas é a novidade relativa, ao passo que, para patentes, considera-se a novidade absoluta – conceitos completamente distintos e com aplicações singulares.

Conceder direitos de exclusiva ao depositante de uma patente seria um ato que afrontaria o sistema de patentes, contrariando justamente o Princípio da Livre Concorrência, por se tratar a concessão de patentes uma medida sempre  excepcionalíssima tendo-se o referido princípio como elemento de ponderação de interesses.

Quanto ao requisito novidade relativa das marcas (CERQUEIRA, 2010, p. 256): “A novidade da marca é relativa, bastando, para considerar-se nova, que a marca não se já ainda usada para assinalar produtos idênticos ou semelhantes”.

Com relação ao requisito de novidade absoluta para a concessão de patentes, por força da lei 17, o invento para ser considerado novo não pode estar contido no estado da técnica, que diz respeito a todo conhecimento “acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos Arts. 12, 16”. (Art. 11, §1º, da Lei nº. 9.279/96)

Assegurar direitos de exclusiva antes da concessão da patente seria subverter a ordem jurídica e medida impossível sob a égide do sistema vigente – se aceitássemos tal medida, estaríamos gerando potenciais monopólios indevidos e criando obstáculos indevidos à concorrência, colocando mais ainda em xeque a confiança no sistema normativo:

“Para que as invenções possam ser objeto de proteção jurídica é necessário que satisfaçam certas condições estabelecidas pela lei. Como tivemos ocasião de expor (nº 66 do 1º Volume), o direito do inventor origina-se de sua criação, a qual, por outro lado justifica o reconhecimento desse direito e a sua proteção pelo Estado. Por outro lado, a lei assegura ao inventor um privilégio, cujo objeto é a própria invenção. Importando esse privilégio restrição à atividade do comércio e da indústria, em benefício do inventor, com detrimento, ainda, dos interesses da coletividade, é evidente que esse direito não pode ter por objeto coisas pertencentes ao domínio público ou comum, sob pena de se criarem monopólios injustos, incompatíveis com a liberdade de trabalho; nem coisas que não constituam invenção, o que seria contrário à motivação do direito do inventor e à sua origem e fundamento”.

2.1. PUBLICAÇÃO ANTECIPADA DO PEDIDO

Uma solução interessante conferida ao titular de um pedido de patente pela própria LPI face a exploração indevida, em data anterior ao da sua publicação é a solicitação da publicação antecipada do pedido:

“Art. 30. O pedido de patente será mantido em sigilo durante 18 (dezoito) meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga, quando houver, após o que será publicado, à exceção do caso previsto no art. 75".

§ 1º A publicação do pedido poderá ser antecipada a requerimento do depositante”. (BRASIL, Lei 9279/96)

Como afirma Abrantes (2010, p. 129): “Solicitando uma publicação antecipada o requerente garante assim uma data para cálculos de perdas e danos independente de novas notificações extrajudiciais”. Em seguida, o mesmo autor justifica que: “No caso de eventual contrafação as ações de perdas e danos são calculadas a partir da data de publicação do pedido (art. 44 da LPI), por isso tal antecipação pode ser interessante para o requerente”.

A publicação antecipada do pedido é medida de caráter excepcional e só poderá ser deferida, caso o titular comprove estar sendo vítima de uma exploração indevida. A comprovação, em regra, é realizada por meio do recibo do envio de notificação-extrajudicial do cartório de títulos e documentos ao infrator

Caso a patente já tenha sido publicada, o titular poderá solicitar ainda o exame prioritário do pedido, desde que comprove preencher um dos requisitos da Resolução/INPI 132/06:

“Art. 2º Poderá ser requerido exame prioritário de pedidos de patente:

 I – pelo próprio depositante quando, comprovadamente:

a) tiver idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

b) o objeto do pedido de patente esteja sendo reproduzido por terceiros sem a sua  autorização, ou”. (Resolução/INPI 132/06)

O exame prioritário, assim como, o pedido de publicação antecipada só podem ser deferidos caso haja a comprovação da ocorrência da justificativa que foi suscitada, capaz de contemplar uma exceção ao procedimento ordinário, consoante Resolução/INPI 132/06:

“Art. 5º O requerimento de exame prioritário de pedido de patente deverá ser instruído com a seguinte documentação:

a) provas de que o objeto do pedido de patente está sendo reproduzido por terceiros sem a sua autorização;  e

b) cópia da notificação extrajudicial do agente acusado de reprodução indevida do objeto do pedido de patente, com a comprovação do seu  recebimento, emitida pelo respectivo depositante ou por procurador devidamente habilitado, no qual conste a referência expressa ao número do pedido de patente, ao nome do depositante e ao ato supostamente indevido”. (Resolução/INPI 132/06)

2.2. MEDIDAS JUDICIAIS

Caso tenha sido solicitada a publicação antecipada do pedido ou o exame prioritário e, mesmo assim, o INPI não tenha cumprido com sua própria determinação, não restarão alternativas senão a impetração de mandado de segurança ou ação de obrigação de fazer em face da autarquia.

Deferida a antecipação da publicação ou do exame, torna-se líquido e certo o direito do depositante em ter seu pedido analisado ou publicado com a maior celeridade possível, dentro de uma margem de tempo considerável.

2.3. NOTIFICAÇÕES EXTRAJUDICIAIS

A advocacia tem buscado saídas para o melhor exercício das garantias dos titulares de pedidos de patente. Uma das medidas mais comuns, como abordado anteriormente, são as medidas extrajudiciais, como a notificações em face dos infratores, como bem afirma Denis Borges Barbosa (2011, p. 1511), nosso “Pontes de Miranda” da Propriedade Industrial no Brasil:

“Em vista, ainda, do § 1º, se o depositante pretende que uma eventual indenização, após a concessão da patente, alcance também o uso não autorizado de terceiros realizado durante o período de sigilo de seu pedido de patente, cabe a ele notificar ao infrator, fornecendo ao último uma cópia do pedido e/ou informando-o de seu teor. Uma alternativa adequada reside no envio de notificação extrajudicial, via cartório de Títulos e Documentos, com o que se proporciona uma prova inquestionável de que o infrator obteve, de fato, conhecimento sobre a invenção reivindicada na data em que recebida a notificação. Não se objetiva qualquer pessoa ou empresa especificamente e se o depositante ainda deseja estabelecer a data mais cedo possível para o efeito de futuras ações indenizatórias contra possíveis infratores pode ele requerer ao INPI a publicação antecipada do seu pedido.

Neste sentido, caso o titular do pedido lograsse êxito na concessão da patente, teria o direito de ser ressarcido pelos lucros cessantes que poderiam ter percebido em razão do licenciamento ou da exploração da patente, por todo o período em que o infrator a explorou indevidamente”.

3. CONCLUSÃO

A limitação ao exercício dos direitos de exclusiva do titular do pedido de patente, apesar de justa, vai de encontro com a demora da sua concessão. O reconhecimento daquilo que se tutela como capital aliado ao conhecimento humano deve ser protegido de forma eficaz.

O sistema do exame prévio trouxe consigo grandes avanços para o sistema jurídico das patentes e sua eficácia tem sido mais do que comprovada pelo número de países que tem sido adotado. Contudo, em contrapartida, com o número crescente de patentes e de sua complexidade progressiva, o referido método tem, por vezes, se demonstrado inócuo pelo tempo que tem consumido.

A dinâmica mundial tecnológica exige respostas rápidas e mecanismos de apropriação eficazes. O backlog é, em muito, capaz de suprimir parte do potencial econômico ligado a patente, ante a insegurança da sua concessão. Ao contrário do ditado popular, justiça que tarda falha, é injustiça manifesta.

Não defendemos o fim do exame prévio ou a atribuição de direitos de exclusiva antes da concessão da patente, ambos os casos seriam teratológicos para o sistema de patentes, um verdadeiro retrocesso considerando a própria natureza da patente que traz ínsito o requisito da Novidade Absoluta. Vislumbramos como nossa única escapatória a criação de um sistema mais célere de exame de pedidos, com redução no backlog.

Neste sentido, acreditamos que a solução para o abrandamento das questões negativas ligadas ao incentivo para a área tecnológica não está na concessão de direitos de exclusiva para os titulares de pedidos ou alteração do sistema de exame prévio, tais soluções acarretariam um verdadeiro retrocesso para o ordenamento jurídico em geral, colocando em xeque seus principais institutos. Deve-se ser mantida a lógica procedimental do direito adjetivo e substantivo das patentes, contudo, a principal mudança a ser operada, um verdadeiro desafio que os escritórios de patentes mundiais vêm enfrentando, é na duração da análise e concessão dos direitos de exclusiva – o mal não está na árvore e sim na raiz.