A utilização da concilição para resolução de conflito no âmbito da administração pública federal

Resumo: A conciliação é uma forma digna de solução de conflito que é utilizada largamente no âmbito do judiciário brasileiro. Sua vantagem é que ela põe fim ao conflito, não impingindo a pecha de vencido ou vencedor em uma demanda. As leis processuais civis e penais já a admitem há muitos anos e é, inclusive, fase obrigatória tanto nas ações cíveis quanto nas ações penais que tratam de crimes de menor potencial ofensivo, previsto na Lei n. 9.099/95. O Conselho Nacional de Justiça há alguns anos deflagrou uma campanha no Judiciário para que a conciliação fosse utilizada em larga escala, fazendo-se mutirões nos rincões do Brasil para levar a conciliação à comunidade. Tem funcionado muito bem. Entretanto, ainda não há lei que autorize essa modalidade de solução de conflito no âmbito da Administração Pública Federal, pois nem a Lei n. 8.112/90 nem a Lei n. 9.874/99 fazem referência à conciliação. Assim, é necessário refletir sobre essa importante modalidade de solução de conflitos na Administração Pública de forma a privilegiar o ser humano, o servidor público e não o litígio.

Palavras-chave: Conciliação. Litígio. Servidores Públicos. Administração Pública Federal.

Abstract: Conciliation is a dignified way of resolving conflict that is widely used in the Brazilian judiciary. Its advantage is that it puts an end to the conflict, not foisting the taint of victor or vanquished in demand. Civil and criminal procedural laws have admitted for many years it and it is even mandatory stage in both civil lawsuits and in the prosecution of crimes dealing with minor offenses provided for in Law no. 9.099/95. The National Judicial Council a few years ago sparked a campaign in the judiciary so that the reconciliation was used on a large scale, making up task forces in the corners of Brazil to bring reconciliation to the community. It has worked very well. However, there is still no law authorizing this mode of conflict resolution within the Federal Public Administration, as neither the Law n. Nor Law No. 8.112/90 and 9.874/99 refer to conciliation. Thus, it is necessary to reflect on this important model of conflict resolution in Public Administration in order to privilege the human being, the public servant rather than litigation.

Keywords: Conciliation. Litigation. Public Servants. Federal Public Administration.

Sumário: 1.Introdução; 2. Conceito de mediação e conciliação; 3. Conciliação no direito processual civil; 4. Mediação e conciliação no direito processual penal; 5. Conciliação no direito administrativo disciplinar; 6. Termo de ajustamento de conduta – TAC; 7. Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A conciliação tem sido utilizada largamente no âmbito do Judiciário Brasileiro em razão de sua celeridade e, mormente, porque põe fim ao conflito, não impingindo a pecha de vencido ou vencedor em uma demanda.

As leis processuais civis e penais já a admitem há muitos anos e é, inclusive, fase obrigatória tanto nas ações cíveis quanto nas ações penais que tratam de crimes de menor potencial ofensivo, previsto na Lei n. 9.099/95.

O Conselho Nacional de Justiça há alguns anos deflagrou uma campanha no Judiciário para que a conciliação fosse utilizada em larga escala, fazendo-se mutirões nos rincões do Brasil para levar a conciliação à comunidade. Tem funcionado muito bem.

Todavia, na Administração Pública Federal, ainda não há lei que autorize essa modalidade de solução de conflito, pois nem a Lei n. 8.112/90 nem a Lei n. 9.874/99 faz referência à conciliação.

Por fim, já é hora do legislador atentar para esse fato e permitir que a Administração Pública Federal[1] conte com essa modalidade de solução de conflito que é tão útil nos termos modernos.

2. CONCEITO DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

A mediação e a conciliação são técnicas de solução de conflito no Direito Brasileiro. Tem sido adotada já há alguns anos no Judiciário Brasileiro, como forma de resolver os conflitos sem os percalços do processo judicial. De fato, existem diferenças entre esses dois institutos, mas a finalidade de ambas são praticamente a mesma. A conciliação tem sido largamente utilizada no Direito do Trabalho, que, inclusive, conta com uma Comissão de Conciliação Prévia. Assim, antes que o trabalhador ajuíze ação trabalhista, deve procurar a Comissão para que lá tente resolver o conflito trabalhista – entre empregador e empregado.

Santos define conciliação da seguinte forma[2]: “A palavra conciliação, substantivo derivado do verbo conciliar, tem acepção de convolar avença, mais precisamente um acordo entre duas ou mais pessoas em litígio.”

Luiz Henrique da Silva Pinto dá a seguinte definição para mediação e conciliação:[3]

“A mediação também é um Método Extrajudicial de Resolução de Controvérsias, no qual um terceiro, tido como imparcial, da assistência às partes em conflito, com a finalidade de manter entre aquelas uma comunicação produtiva rumo ao acordo de natureza extrajudicial.

Tem raízes menos profundas, surgindo com a evolução das idéias de convivência pacífica.  Em termos de mediação a Bíblia traz Jesus como intercessor, ou melhor, como mediador entre Deus e o homem. Existiram também as mediações feitas pelo clero dentro das disputas familiares e a mediação de tribos e sociedades remotas onde os conflitos eram decididos por seus integrantes mais velhos.

A conciliação é uma forma de autocomposição dos conflitos. No caso das Comissões de Conciliação Prévia, instituídas com a finalidade de dirimir controvérsias no âmbito trabalhista, a autocomposição é feita com a participação de terceiros que, todavia, não propõe (mediação) , impõem (arbitragem e jurisdição), ou subjugam um dos indivíduos (autotutela), para alcançar a  solução do conflito. A participação destes terceiros é no sentido de aproximar as partes para que estas, por si, resolvam suas controvérsias. Por tal motivo pode-se classificar o objeto das Comissões de Conciliação Prévia como autocomposição híbrida”.

conflitos que deságuam nessas Justiças. Morgana de Almeida Richa assim discorre sobre a mediação/conciliação:[4]

“Na busca de soluções, o espectro social que traduz a cultura da litigiosidade se faz presente na antítese, qual seja, a busca da pacificação, compreendida esta como finalidade precípua da função jurisdicional. Por certo, as limitações dos mecanismos processuais encontram mananciais valorosos nos instrumentos consensuais de solução dos conflitos intersubjetivos de interesses, com ênfase à conciliação e à mediação, principais vertentes à disposição dos operadores do Direito contemporâneo.

Na esteira, necessário pontuar o predicado mais relevante da conciliação/mediação, pois instrumentos de pacificação social que encerram o conflito em dimensão muito superior à demanda, trazendo às partes o alívio pela solução encontrada, retirada a supremacia do vencedor e de igual forma a opressão do vencido, superadas pela compreensão da plausibilidade de encaminhamento que contemple o melhor interesse das partes, mediante concessões recíprocas a que se atribui finalidade de envergadura superior.”

Germana de Oliveira Moraes expõe a conciliação da seguinte forma:[5]

“A Justiça da conciliação já é intensamente praticada na Justiça do trabalho, é exigida pelo Código de Processo Civil em diversas situações de direito de família, e tem provado sua excelência na atuação dos juizados especiais, hoje a justiça do povo. Mais ainda: tem sido objeto cada vez mais intenso da força criadora dos juízes de primeira instância, principal fonte de inovação da justiça. O êxito dos juizados federais informatizados poderá aumentar muito mais com a justiça de conciliação.

Três são as contribuições principais da Justiça de Conciliação ao processo de paz social. Primeiro, contribui para implantar uma cultura do diálogo entre os cidadãos e as instituições, e das instituições entre si, para a prática de uma cultura do saber ouvir e do saber ceder, para disseminar uma cultura de cooperação onde a justiça, já que as decisões atingidas por comum acordo são mais sólidas e têm mais chance de serem obedecidas e implementadas. Finalmente, em terceiro lugar, possibilita uma justiça mais ágil e mais barata, desafogando o trabalho dos juízes para que possam se dedicar aos casos mais complexos.”

Altamiro J. dos Santos acentua que: “Conciliação”, palavra derivada do latim conciliatione, significa ato ou efeito de conciliar, ajuste, acordo ou harmonização de pessoas desavindas; congraçamento, união, composição ou combinação.”[6]

Acentua, ainda, o referido autor que:[7]

“A conciliação pode assumir o aspecto de transação ou reconhecimento do direito invocado pela parte ou, ainda, de reconhecimento da não-existência desse direito. Nas palavras de Ugo Rocco, normalmente a conciliação ocorre aliguo dato aliguo retento, ou seja, com recíprocas concessões: entretanto, pode ocorrer que a conciliação não se revista do aspecto típico da transação, mas como um reconhecimento, total ou parcial, da existência do direito invocado pelo autor, do próprio direito. Em tal caso, antes que de uma transação, se poderá falar de um reconhecimento do direito, ou de um reconhecimento da inexistência do próprio direito.”

Caetano Lagrasta Neto acentua que a conciliação não é nova no nosso ordenamento jurídico, já existia na vigência da Carta de 1824:[8]

“Desde a Constituição do Império, de 1824, a conciliação pré-processual tem sido determinada como condição para a propositura da ação (art. 161), recorrendo-se à figura do juiz de Paz, cujas atividades tendenciosas obrigaram seu afastamento da função, a culminar com a indicação, exclusiva, de juiz de casamentos. Da mesma forma, quando da criação dos Juizados (de Pequenas Causas e Especiais) buscou-se um lenitivo para a expansão ou conscientização da litigiosidade, contudo deslembrados de capacitarem profissionais, mudar a mentalidade dos lidadores do Direito ou fornecer infraestrutura material e humana adequadas.”

Adriana Goulart de Sena assim define a conciliação:[9]

“É o método de solução de conflitos em que as partes agem na composição, mas dirigidas por um terceiro. E é importante frisar que a força condutora dinâmica conciliatória por esse terceiro é real, muitas vezes conseguindo programar resultado que, originalmente, não era imaginado ou querido pelas partes.

[…] Compreende-se a conciliação em um conceito muito mais amplo do que o “acordo” formalizado. A conciliação significa entendimento, recomposição de relações desarmônicas, empoderamento, capacitação, desarme de espírito, ajustamento de interesses. Em dizer psicanalítico: a conciliação que represente efetivo apaziguamento”.

Altamiro J. dos Santos assevera que mediação “é uma técnica de composição de conflitos com a participação de um terceiro suprapartes.”[10] Continua afirmando que “a mediação propicia um diálogo verdadeiro entre as partes, cada qual confiando suas razões aos mediadores, com maior autenticidade e abertura para negociação de propostas e contrapropostas – diz o jurista Luiz Carlos Amorim Robortella.”[11]

O referido autor, citando Christovão Piragibe Tostes Malta e Carnelutti, estabelece a distinção entre mediação e conciliação:[12]

“Christovão Piragibe Tostes Malta salienta que a mediação, para Carnelutti, limita-se a solucionar a controvérsia, enquanto o procedimento conciliatório busca uma composição justa. Diz mais o mestre: ‘A mediação é um sistema visando a compor o dissídio; a conciliação, no sentido em que a estamos encarando, é o resultado do ajuste de vontades dos interessados”.’

Bacellar assim discorre sobre a conciliação e mediação:[13]

“A forma mais conhecida de conciliação no Brasil é a que resulta de concessões mútuas objeto de transação para prevenir ou terminar o litígio na forma do art. 840 do Código Civil Brasileiro.  

[…] Na definição de Juan Carlos Vezzulla, mediação é uma técnica de resolução de conflitos, não adversarial, que sem imposições de sentenças ou de laudos, e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo em que as duas partes ganhem.

Em muitos países não há qualquer diferença entre mediação e conciliação.”

Como se vê a conciliação já foi incorporado no Direito Brasileiro como primeira forma de solução de conflitos, tanto para evitar o processo judicial porque é demorado, tanto para evitar o desgaste das partes quando enfrentam um processo judicial.

3. CONCILIAÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

No processo civil, a conciliação é largamente utilizada, sendo, na verdade fase do processo obrigatória. Há obrigatoriedade do julgador sempre promover a conciliação das partes para evitar o litígio de forma que as partes possam ser pacificadas sem que saiam da audiência como vencedores ou vencidos, mas simplesmente aliviados pela resolução do conflito.

Os vários doutrinadores que escrevem sobre o processo civil são unânimes em afirmar os benefícios da conciliação, pois melhor que uma demanda eternizada na Justiça é uma rápida solução dos problemas que afetam as pessoas no dia-a-dia através da conciliação.

Vejamos a posição dos vários autores acerca do tema. Assim, Marinoni discorre sobre a importância da conciliação:[14]

“A “audiência preliminar” tem entre os seus principais fins o da tentativa de conciliação, objetivo que, além de eliminar o conflito mais rapidamente e sem tanto gasto, possibilita a restauração da convivência harmônica entre as partes.

Cabe lembrar que a conciliação permite que as causas mais agudas do conflito sejam consideradas e temperadas, viabilizando a eliminação do litígio não apenas na forma jurídica, mas também no plano sociológico, o que é muito importante para a efetiva pacificação social. Como alertou Mauro Cappelleti, a conciliação – ao contrário da decisão que declara uma parte “vencedora” e a outra “vencida” – oferece a possibilidade de que as causas mais profundas do litígio sejam examinadas, recuperando-se o relacionamento cordial entre os litigantes.”

Igualmente, Fredie Didier Jr. acentua que:[15]

“Seguindo tendência mundial, foram acrescentados ao CPC, nas últimas reformas das leis processuais, dois dispositivos que, somados ao art. 447 do CPC (que já previa uma tentativa de conciliação no início da audiência de instrução), compõem o tripé normativo em favor da conciliação (da solução do litígio por autocomposição): o art. 125, IV e o art. 331. O inciso IV do art. 125 estabelece o dever do magistrado conciliar as partes a qualquer tempo; o art. 331 introduz no procedimento ordinário uma audiência preliminar à fase de instrução probatória, cujo objetivo principal é ensejar uma tentativa de conciliação das partes.

[…] A audiência de conciliação obrigatória, introduzida no art. 331 do CPC em dezembro de 1994, sofreu sua primeira reforma com a edição da Lei Federal n. 10.444/2002.

Uma das mudanças foi terminológica: a audiência passou a chamar-se de “audiência preliminar”.

Ovídio Araújo Batista aponta uma vantagem da conciliação que é por fim ao litígio:[16]

“A audiência de instrução e julgamento realiza-se segundo a ordem estabelecida nos arts. 450-457 do CPC, devendo nela ter lugar a fase de conciliação (arts. 447 e 448 do CPC) sempre que o litígio versar sobre direitos patrimoniais de natureza privada, a respeito dos quais possam as partes transigir. Para esta obrigatória tentativa de conciliação, deverá o juiz, ao designar a audiência, ordenar o comparecimento pessoal das partes, a fim de ouvi-las e procurar conciliá-las, pondo fim ao litígio.”

Humberto Theodoro assim fala sobre o tema:[17]

“A composição do litígio é o objetivo perseguido pelas partes e pelo juiz. O fim do processo é alcançar esse objetivo. E isto pode ser feito através de ato do juiz (sentença de mérito) ou das próprias partes (autocomposição).

Muitas vezes é mais prático, mais rápido e conveniente que as próprias partes solucionem seu conflito de interesses. Ninguém mais indicado do que o próprio litigante para definir seu direito, quando está de boa-fé e age com o reto propósito de encontrar uma solução justa para a controvérsia que se estabeleceu entre ele e a outra parte.

Por isso, e porque cumpre ao juiz velar pela rápida solução do litígio (art. 125, n. II), determina o Código que, na audiência de instrução, antes de iniciar a instrução, o magistrado “tentará conciliar as partes” (art. 448).

Joel Dias e Maurício Antonio afirmam que a vantagem da conciliação é que não há vencedores e nem vencidos:[18]

“A primeira vantagem da conciliação e da transação é que ambos os institutos proporcionam a extinção da lide processual, total ou parcialmente, através de uma sentença de mérito (art. 22, § único c/c art. 269, III, do CPC), sem que dele resulte vencedores ou perdedores. Por conseguinte, não há qualquer espécie de sucumbência, o que, por si só, já atinge um grau bastante elevado entre as partes de profunda satisfação.”

A conciliação sem dúvida, no processo civil, é fase fundamental na solução dos conflitos. Não só fundamental, mas obrigatória, pois a lei processual determina ao juiz que promova a conciliação antes da instrução do processo.

4. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

A mediação e conciliação são fórmulas flexíveis de resolução do conflito no Direito Penal, evitando-se, desse modo, a aplicação de sanção de detenção e reclusão para aqueles crimes chamados de menor potencial ofensivo.

A mediação e a conciliação, segundo alguns doutrinadores, são modelos modernos de resposta à criminalidade cujas técnicas e procedimentos são mais flexíveis.[19]

Luiz Flávio Gomes cita três modelos de resolução de conflito no Direito Penal:[20]

“[…] JUSTIÇA PENAL CONSENSUADA: CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E NEGOCIAÇÃO. Há três modelos de resolução dos conflitos penais (cf. GARCIA-PABLOS DE MOLINA e GOMES, L. F., Criminologia, 6. Ed., São Paulo: RT, p. 398, e SS.).

(a) modelo dissuasório clássico, fundado na implacabilidade da resposta punitiva estatal, que seria suficiente para a reprovação e prevenção de futuros delitos. A pena contaria, portanto, com finalidade puramente retributiva. Neste Direito Penal punitivista-retributivista não haverá espaço para nenhuma outra finalidade à pena (ressocialização, reparação dos danos, etc.). Ao mal do crime o mal da pena. Nenhum delito pode escapar da inderrogabilidade da sanção e do castigo. Razões de justiça exigem um Direito Penal inflexível, duro, inafastável, porque somente ele seria capaz de deter a criminalidade, por meio do contra-estímulo da pena;

b) modelo ressocializador, que atribui à pena finalidade (utilitária ou relativa) de ressocialização do infrator (prevenção especial positiva). Acreditou-se que o Direito penal poderia (eficazmente) intervir na pessoa do delinqüente, sobretudo quando ele estivesse preso, para melhorá-lo e reintegrá-lo à sociedade;

c) modelo consensuado (ou consensual) de Justiça penal, fundado no acordo, no consenso, na transação, na conciliação, na mediação ou na negociação (plea bargaining).

Dentro deste terceiro modelo (que se ancora no consenso) impõe-se distinguir dois sub-modelos bem diferenciados:

a) modelo pacificador ou restaurativo (Justiça restaurativa, que visa à pacificação interpessoal e social do conflito, reparação dos danos à vítima, satisfação das expectativas de paz social da comunidade, etc.) e

b) modelo da Justiça criminal negociada (que tem por base a confissão do delito assunção de culpabilidade, acordo sobre a quantidade da pena, incluindo a prisional, perda de bens, reparação dos danos, forma de execução da pena etc., ou seja, o plea bargaining.)

Diante do que acaba de ser exposto, parece correto (e necessário) distinguir, no âmbito da Justiça criminal, atualmente, o “espaço de consenso” do “espaço de conflito”. Aquele resolve o conflito penal mediante conciliação, transação, acordo, mediação ou negociação. Este não admite qualquer forma de acordo, ou seja, exige o clássico devido processo penal (denúncia, processo, provas, ampla defesa, contraditório, sentença, duplo grau de jurisdição etc.). O modelo consensual pertence ao primeiro espaço (do consenso); os modelos punitivistas (dissuasório e ressocializador) integram o segundo espaço (do conflito).”

A mediação ainda é uma forma de solução de conflitos bastante incipiente no nosso Direito, mas a conciliação já é usada, como se verifica na lei nº 9.099/94, em seu art. 74, que prevê a possibilidade de conciliação como solução do conflito, que assim dispõe: “Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.”

Ainda há a transação penal, prevista na lei nº 9.099/95, mais precisamente no art. 76, que estabelece o seguinte:

“Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”.

Luiz Flávio Gomes afirma que a conciliação é típica dos juizados criminais, in verbis:[21]

“A conciliação é típica dos juizados criminais do nosso país. Ela é dirigida pelo juiz (ou conciliador) e visa, sobretudo, à reparação dos danos em favor da vítima. Busca-se pela conciliação (que é um gênero) tanto a reparação ou composição civil como a transação penal (que são suas espécies). Essa forma de resolução de conflitos só é apropriada para as infrações penais menos graves, que se denominam no nosso país “infrações penais de menor potencial ofensivo” (legalmente são as infrações punidas com pena máxima não superior a dois anos, nos termos das Leis 9.099/95 e 11.313/2006).”

Outro modelo de mediação-conciliação é a negociação, chamada de plea bargaining no Direito americano – common law – que não é utilizada no nosso sistema jurídico. Nesse modelo, o acusado aceita a culpa pelo crime e se inicia uma negociação entre ele, seu advogado e o representante do Ministério Público.[22] Note-se que o juiz não faz parte dessa negociação.

Segundo Luiz Flávio Gomes, os sistemas de mediação-conciliação exigem mais do infrator, pois requer dele uma atitude de mudança em seu comportamento, o que se faz com diálogo e interação com a vítima.[23]

5. CONCILIAÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Não há na legislação, no âmbito do direito administrativo, previsão de conciliação em decorrência de conflitos entre servidores que possam resultar em abertura de sindicância acusatória ou processo administrativo disciplinar.

Tanto a Lei n. 8.112/90 quanto a Lei n. 9.784/99 não prevê a figura da conciliação, sendo, portanto, instituto, até o momento, reservado ao processo penal e civil.

Todavia, utilizando-se desse instituto que é do Direito Penal e Civil, o Direito Administrativo Disciplinar poderia evoluir bastante se adotasse o modelo de conciliação para compor o litígio quando frente à prática de ilícitos administrativos, cuja penalidade é a de advertência. Não haveria nenhuma afronta aos princípios do Direito Administrativo, tais como da legalidade, moralidade, etc., Sabe-se que a advertência somente é aplicada naqueles ilícitos que protegem a regularidade do serviço na Administração Pública, a saber: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com presteza. Enfim, mormente os ilícitos previstos no art. 116 da lei nº 8.112/1990.

É certo que o processo administrativo disciplinar não consegue pacificar o litígio que venha a se instalar entre servidores, pois a sanção, às vezes, só tende a piorar os ânimos dos servidores públicos.

6. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC 

O Termo de Ajustamento de Conduta – TAC – tem finalidade de proteção dos direitos coletivos e difusos dos cidadãos e está previsto no §6º, do art. 5º da lei 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências.

“Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).  […]

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)”   (Vide Mensagem de veto)

O referido Termo de Ajustamento de Conduta poderá ser proposto pelos legitimados àqueles que cometerem danos morais e patrimoniais aos bens jurídicos previstos no art. 1º do mesmo diploma, in verbis:

“Art. 1º  Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

l – ao meio-ambiente;

ll – ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)

V – por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Leu nº 12.529, de 2011).

VI – à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)”

Todavia, o legislador exclui da incidência do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC – as questões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos, como se verifica do parágrafo único do art. 1º do mesmo diploma:

“Parágrafo único.  Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)”

Igualmente, o Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – CLT –,  em seu art. 876, prevê Termo de Ajuste de Conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho.

Eis o teor do artigo:

“Art. 876 – As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)”

O TAC, como se vê, é medida utilizada para minorar, pacificar o conflito, sem que haja imposição de pena, e ocorre sempre antes de iniciar qualquer ação penal ou processo judicial. Os bens jurídicos elencados no artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, sem dúvida são muito relevantes, todavia, mesmo assim o legislador entendeu por bem privilegiar uma conciliação prévia de modo a corrigir eventuais erros que pessoas ou empresas tenham cometido.

Além disso, a conciliação é medida imposta aos litigantes no âmbito cível, no Código de Processo Civil, no qual se determina que antes de qualquer audiência de instrução, haverá uma tentativa de conciliação, em se tratando de direitos patrimoniais privados. Haja vista os arts. 447, 448, 449 do CPC:

“Art. 447.  Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único.  Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.

Art. 448.  Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.

Art. 449.  O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.”

E também o art. 331:

“Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)

§ 1o  Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)”

Mencione-se, outrossim, o art. 2º da lei nº 9.099/1995, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais, que prevê conciliação ou transação.

“Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”.

Igualmente, há o acordo de leniência previsto na lei nº 12.529, de 30.11.2011, que dispõe:

“Art. 86.  O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: 

I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e 

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. 

§ 1o  O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: 

I – a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; 

II – a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; 

III – a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e 

IV – a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. 

§ 2o  Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do § 1o deste artigo. 

§ 3o  O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.” 

O Instituto nacional do Seguro Social editou resolução conjunta n° 1, de 25 de janeiro de 2013 em que regulamenta a conciliação no âmbito do processo administrativo de recursos de benefícios da previdência social. Invocou para tanto os princípios constitucionais previstos no art. 37, o Código de Processo Civil, aduzindo que a conciliação não pertence somente às ações judiciais.[24]

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em 2005, passou a realizar a “Semana Nacional de Conciliação”. É uma campanha nacional de conciliação que envolve todos os Tribunais brasileiros que passaram a promover a conciliação nos processos que tenham essa possibilidade.

Tal medida foi implementada para reduzir o acervo processual da Justiça Brasileira. Os resultados ao longo dos anos têm sido muito bons.

Clovis Brasil Pereira divulga o seguinte resultados das conciliações na Justiça Brasileira no ano de 2010:[25]

“Na Justiça Federal: audiências marcadas, 31.956; audiências realizadas, 25.980, ou seja, 81,3%; acordos efetuados, 14.991, correspondendo a 57.7%;

Na Justiça do Trabalho: audiências marcadas, 91.111; audiências realizadas, 83.560, ou seja, 91,7%; acordos efetuados, 33.963, correspondendo a 40,6%;

Na Justiça Estadual: audiências marcadas, 316.113; audiências realizadas, 252.405, ou seja, 79,8%; acordos efetuados, 122.683, correspondendo a 48,6%.

No total, em números absolutos, a Semana Nacional de Conciliação, no ano de 2010, no âmbito do Poder Judiciário,  apresentou os seguintes resultados:

Audiências marcadas: 439.180

Audiências realizadas: 361.945 

Acordos  efetuados:   171.637

Valores homologados: R$ 1.074.184.782,44

Número de Tribunais que participaram: 53

Número de pessoas atendidas: 817.376.”

O sistema jurídico brasileiro orienta-se pela conciliação prévia, quer através de Termo de Ajustamento de Conduta, quer através de transação, sempre que o crime for de menor potencial ofensivo.

Luiz Guilherme Marinoni lembra-nos que a conciliação prévia elimina o conflito mais rapidamente e possibilita a volta à convivência pacífica entre as partes, e afirma ainda:[26]

“Cabe lembrar que a conciliação permite que as causas mais agudas do conflito sejam consideradas e temperadas, viabilizando a eliminação do litígio não apenas na forma jurídica, mas também no plano sociológico, o que é muito importante para a efetiva pacificação social. Como alertou Mauro Cappellettii, a conciliação – ao contrário da decisão que declara uma parte “vencedora” e a outra “vencida” – oferece a possibilidade de que as causas mais profundas do litígio sejam examinadas, recuperando-se o relacionamento cordial entre os litigantes.”

Portanto, em tese, o Termo de Ajustamento de Conduta poderia funcionar muito bem na Administração Pública quando o servidor público cometer falta leve, afastando-se o TAC naqueles casos em que a conduta do servidor possa ensejar uma demissão, como é o caso de cometimento de crime contra a Administração Pública, abandono de cargo, inassiduidade habitual, improbidade administrativa, incontinência pública e conduta escandalosa na repartição, insubordinação grave em serviço, ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem, aplicação irregular de dinheiros públicos, revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, corrupção, acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas e outros ilícitos considerados graves no estatuto do servidor público.

É certo que a Administração deve buscar a capacitação do servidor púbico. Por isso, o cometimento de faltas leves, tais como não atender com presteza o usuário, não tratar com urbanidade os colegas e usuários, ausentar-se do serviço sem autorização, dentre outras, poderiam ser precedidas de um Termo de Ajustamento de Conduta – TAC – para que o servidor tenha chance de mudar seu comportamento. A submissão do servidor a um processo administrativo disciplinar ou sindicância acusatória, com a consequente sanção de advertência ou mesmo de suspensão, nesses casos somente serve para despertar sua ira, pois passará a ter a pecha de processado.

A relativização – através do TAC – da punição do servidor público pode estar ligada diretamente à sua profissionalização. Não se profissionaliza um empregado punindo-o sempre que cometer um erro, bem como não se cria um criança batendo-lhe sempre que comete uma falta. A valorização do servidor público é imprescindível para integrá-lo à estrutura da Administração. A função pública é exercida com esmero por um servidor que sente que é parte da Administração e que é tratado com dignidade.

Raquel Dias da Silveira, ao tratar do tema profissionalização no serviço público, traz algumas premissas inafastáveis:[27]

“A profissionalização da “função pública” corresponde ao tratamento neutro e isonômico do servidor, valorizando-o como ser humano que faz do serviço público sua profissão. Assim, profissionalização do servidor público implica direito à remuneração justa pelo trabalho ofertado ao Estado; à organização sindical; à greve; ao ingresso meritório na função pública; à capacitação; à carreira; à promoção; ao acesso: às licenças; aos afastamentos para fins de capacitação; à percepção de vantagens pecuniárias decorrentes do aprimoramento profissional, entre outros.”

Não se defende, neste trabalho, a impunidade do servidor, mas que se aplique o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade ao se deparar com uma falta funcional. Isso implica, às vezes, em não punir o servidor, mas dirimir o conflito através de um acordo entre ele e a Administração. A razoabilidade está exatamente no fato de que a punição não servirá à profissionalização do servidor, mas poderá subtrair dele o ânimo de continuar servindo à instituição.

Naturalmente, o TAC não deve ser utilizado para beneficiar aqueles servidores que são contumazes na prática de ilícitos administrativos, que usam a função pública para benefício próprio. A Administração, com certeza, saberá distinguir os servidores que querem aprimorar, profissionalizar-se, daqueles ociosos, que merecem a reprimenda administrativa, com rigor.

Desse modo, nada mais salutar que utilizar um modelo – conciliação –  que já está sedimentado no ordenamento jurídico brasileiro.

Por sua vez, a suspensão do processo é outra medida prevista na lei nº 9.099/1995 como forma de obstar o processo penal, cuja finalidade é dar uma oportunidade ao acusado. Eis a sua previsão legal:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

Deve-se trazer a lume, também, o art. 77 do Código Penal, que estabelece a suspensão da pena em se tratando de pena não superior a dois anos.

Assim, a suspensão do processo administrativo disciplinar poderia ser adotada nos mesmos casos do TAC. Naturalmente, tais mudanças requerem uma atitude positiva do legislador (Congresso Nacional) no sentido de se adotar a mediação-conciliação e/ou suspensão dos processos em se tratando de ilícitos administrativos de “menor potencial lesivo” à Administração Pública, ou mesmo de menor potencial lesivo nas relações entre servidores, e servidores e usuários do serviço público.

Há notícias de que alguns órgãos federais já estão adotando o TAC, o qual tem sido criado por Resoluções no âmbito desses órgãos. Discordamos da adoção de TAC por Resolução ou outra modalidade e norma que não seja lei, no caso, aprovada pelo Congresso Nacional.

O município de Belo Horizonte já realiza o TAC, previsto na Lei Municipal n. 9.310, de 12 de janeiro de 2007, que estabelece a suspensão do processo administrativo disciplinar pelo prazo de um a cinco anos, dependendo da falta cometida.

É certo que a conciliação no âmbito da Administração Pública, pode ser formalizada através do termo de ajustamento de conduta – TAC que, também, já é largamente utilizado no processo civil e penal.

7. CONCLUSÃO

A conciliação é uma modalidade solução de conflito importantíssima e está adequada ao modelo de Estado Democrático de Direito, pois privilegia a dignidade da pessoa humana. Sabe-se que “errar é humano”, então, porque não realizar a conciliação na Administração Pública Federal de forma a resolver os diversos conflitos existentes entre servidores. Naturalmente, haverá ilícitos administrativos, que pela sua gravidade, excluirá de plano essa modalidade. Entretanto, os ilícitos de menor potencial ofensivo, de menor gravidade, ou seja, os chamados ilícitos “leves” poderiam ser objetos de conciliação.

O sistema jurídico brasileiro já é orientado no sentido de utilizar a conciliação,  mediação e arbitragem, embora tais institutos tenham permanecido no âmbito do processo civil e penal.

Assim, propõe-se nesse artigo que o legislador reflita sobre o uso da conciliação no âmbito da Administração Pública para que seja privilegiado o ser humano, o servidor público, não o litígio em si.