A prova emprestada no processo do trabalho e a busca da eficácia na solução dos litígios

Resumo: O artigo objetiva demonstrar a operacionalidade da prova emprestada como meio de obtenção de solução justa no processo do trabalho.

I – DELIMITAÇÃO DO TEMA – PROVA EMPRESTADA – COROLÁRIO DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA ECONOMIA PROCESSUAL

A evolução histórica aponta para a gradual e irreversível independência do direito processual em relação ao direito material, culminando na inabalável conclusão de ser o processo meio estatal de busca da prestação jurisdicional.[1]

Tal independência, de início conferiu ao processo feição instrumental[2], perceptível na estrutura normativa existente no atual CPC, fruto da doutrina consagrada no Brasil por influência do professor Enrico Tulio Liebmann.

Independente e instrumental, o processo transcendeu a mera busca da prestação jurisdicional, passando, em verdade, a objetivar a solução justa e eficaz do conflito de interesses.

A eficácia objetivada pelo processo tem como aliada a ampla gama de meios de prova contemplada no artigo 332 do CPC[3], dando margem ao aproveitamento não apenas da prova produzida na relação processual sobre a qual se debruça o julgador, como também daquela produzida regular e licitamente em outro processo.[4] Esta última modalidade probatória foi denominada pela doutrina prova emprestada.

Conclui-se, pois, ser a prova emprestada meio de convicção disponibilizado aos atores processuais com fundamento nos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual.

É certo que o uso do referido meio probatório encontra limites em outros princípios processuais, notadamente o contraditório, ampla defesa e da legalidade de obtenção da prova, temas objeto do item III deste trabalho.

II – RESTRIÇÕES À ACEITAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA

Apesar da ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial, existem argumentos contrários ao uso e aceitação da prova emprestada, todos eles fundados em hipotética violação aos princípios da identidade física do juiz, da imediatidade na coleta da prova, da oralidade e da concentração probatória em audiência.

Tais argumentos, contudo, não se sustentam.

Em primeiro lugar, porque o princípio da identidade física do Juiz não é absoluto, porquanto a lei processual permite a chamada “prova fora de terra”, ou seja, aquela produzida via carta precatória/rogatória[5] em localidade diversa daquela em que o Juiz exerce sua competência jurisdicional. Além disso, no processo do trabalho a aplicação do referido princípio sequer possui respaldo do TST[6], que insiste em negar a vinculação do magistrado instrutor ao julgamento da causa.

Em segundo lugar, porque a imediatidade na coleta da prova também comporta exceções previstas na própria lei processual, destacando-se, neste particular, a produção antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). A ponderação ora formulada também se presta a rechaçar hipotética violação aos princípios da oralidade e da concentração probatória, aparentemente incompatíveis com o procedimento cautelar ora destacado.

Em suma, a interpretação lógico-sistemática do ordenamento, associada ao princípio da instrumentalidade das formas respaldam, com robustez, a aceitação da prova emprestada, suplantando os argumentos em sentido contrário.

III – REQUISITOS DE VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA

Conforme exposto no item I deste trabalho, a aceitação da prova emprestada está vinculada à observância dos princípios do contraditório, ampla defesa e legalidade na obtenção da prova. Some-se a eles o caráter excepcional[7] da prova, ou seja, a prova emprestada somente terá lugar se inviável ou impossível a produção do meio de prova usual no processo.

Analisemos, de forma individual, cada um desses requisitos:

a)   Observância do contraditório e da ampla defesa

Se é certo que a prova emprestada tem por objeto a demonstração de fatos comuns a diferentes processos[8], mais certa ainda é a imprescindibilidade da observância do contraditório e da ampla defesa.  

Com efeito, se for produzida a prova entre as mesmas partes que litigam no feito para o qual é trasladada, sendo idêntico o objeto, guarda a eficácia inicial, eis que espraia a verdade obtida por meio da prova para onde quer que os contendores estejam litigando. Isto porque a produção da prova foi, no processo anterior, submetida ao crivo do contraditório em sua inteireza, tendo sido assegurada à parte contra a qual é aproveitada no processo destinatário a possibilidade de impugnação em todos os aspectos formais e materiais. Neste sentido, oportuno o magistério de Couture:

“As provas produzidas em outro juízo podem ser válidas, se nele a parte teve oportunidade de empregar contra elas todos os meios de controle e de impugnação que a lei conferia no juízo em que foram produzidas. Tais provas, produzidas com todas as garantias, são eficazes para demonstrar os fatos que tenham sido debatidos no processo anterior e que voltem a repetir-se no segundo caso. Não serão, por outro lado, eficazes, se não puderam ser devidamente fiscalizadas em todas as fases da sua produção, ou se se referem a tatos que não foram objeto de prova (‘objeto’, no sentido que já foi atribuído a esse conceito) no processo anterior.”[9]

Por outro lado, caso tenha resultado de um litígio em que litigavam uma das partes do processo atual e um terceiro, a prova emprestada somente conservará sua eficácia inicial se: 1) no processo anterior tenha sido submetida ao contraditório em relação ao litigante atual contra o qual é aproveitada; 2) trasladada para o novo processo por quem não tenha sido parte no processo anterior.

A contrario sensu, ainda nesta segunda hipótese tratada acima, ou seja, prova produzida em processo em que litigavam uma das partes e um terceiro, não terá a mesma eficácia a prova emprestada se tiver sido invocada no novo processo apenas por quem participou do processo anterior e dela se beneficiou. Neste caso, a prova não se submeteu ao contraditório em relação ao litigante do processo atual em detrimento do qual se aproveita a prova emprestada, uma vez que não participou do processo anterior. A hipótese aqui retratada nos reporta a situação recorrente na Justiça do Trabalho pós Emenda Constitucional nº 45; a questão a ser ponderada diz respeito ao aproveitamento ou não, na Justiça Especializada, do laudo pericial produzido em ação acidentária promovida pelo trabalhador no Juízo Cível, em face do INSS; não tendo o empregador participado do contraditório naquela demanda ajuizada em face do órgão previdenciário, o laudo favorável ao trabalhador, uma vez trasladado para a ação trabalhista, não teria a eficácia original, por todos os motivos já expostos. Há, contudo, entendimento jurisprudencial em sentido contrário, desde que evidenciada a observância do contraditório no processo para o qual a prova foi trasladada[10]. Confira-se:

Ainda neste exemplo, convém destacar as peculiaridades que envolvem o objeto litigioso, bem como eventual impossibilidade de nova reprodução da situação fática atestada por intermédio da prova produzida em demanda anterior. Entra em cena a questão da valoração da prova, associada aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade[11].

 Finalmente, se a prova emprestada tiver sido produzida entre terceiros, a eficácia probatória ficará absolutamente prejudicada, uma vez que a produção da prova não foi submetida ao crivo do contraditório por nenhuma das partes, vez que não participaram do processo anterior conforme bem delimitou Nelson Nery Jr.:

“A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja conseqüência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.”[12]

Exige-se, pois, o contraditório a ser exercido pela parte contra quem a prova emprestada é produzida. Tal exercício poderá ocorrer tanto nos autos do qual a prova se origina, quanto nos autos ao qual ela se destina.  

Por coerência, entendemos que a prova produzida no bojo de inquérito (civil ou penal) somente terá validade se, ao ser apresentada no novo processo, for conferida a oportunidade da parte contra quem foi produzida exercer, da maneira mais ampla possível, o contraditório.

b) Licitude da prova emprestada:

A colheita da prova emprestada deve observar os preceitos legais para a produção de qualquer prova, somente sendo admissível quando produzida pelos meios lícitos, moralmente legítimos e idôneos (art. 332 do CPC).

Neste particular, uma questão chama atenção especial no estudo do tema, qual seja, a prova obtida por meio de interceptação telefônica.

Sabemos que a interceptação telefônica, como meio de utilizado para a produção da prova, somente é permitida em processo penal ou procedimento de investigação criminal, conforme preceitua o art. 5º, XII da CF/88, regulamentado pela Lei nº 9.296/96.

A mencionada lei federal e a Constituição da República restringem a licitude da interceptação telefônica somente para fins de aproveitamento em procedimento ou juízo criminal, devendo ser justificada neste sentido (art. 4º).

Com o objetivo de limitar o seu uso, haja vista a violação da privacidade e do sigilo das comunicações que representa a produção desta prova, a Lei nº 9.296/96, em seu artigo 10, criminalizou a prática de interceptação quando realizada sem autorização judicial e com objetivo diverso daquele autorizado nos termos da legislação.

Da exegese do artigo 10 da lei poderia decorrer conclusão de que a prova obtida por meio de interceptação telefônica, ainda que produzida de forma lícita no processo a que se destina, não deveria ser aproveitada em outro processo não criminal, já que estaria sendo violado um dos pressupostos de licitude da referida prova, qual seja, a destinação exclusiva para fins penais.

Todavia, o confronto da legalidade estrita com os princípios da busca da verdade real, proporcionalidade, razoabilidade e máxima eficácia das decisões tem levado à progressiva aceitação da indigitada prova em processos não penais (civis, administrativos e do trabalho), conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal,  acervo do qual se destaca o seguinte julgado:

“(…) uma vez quebrado o sigilo telefônico do impetrante, para fins de instrução criminal conduzida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos limites permitidos pela Constituição Federal e pela legislação de regência (CF, art. 5º, inc. XII; Lei nº 9.296, de 24.07.96, arts. 1º e ss.), não é disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da administração. Ademais, uma vez quebrado o sigilo telefônico do impetrante, para fins de instrução criminal conduzida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos limites permitidos pela Constituição Federal e pela legislação de regência (CF, art. 5º, inc. XII; Lei nº 9.296, de 24.07.96, arts. 1º e ss.), não é disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da administração pública, o uso da prova assim produzida em processo criminal, também sigiloso, movido contra a mesma pessoa. Essa prova emprestada é, como objeto de tese ampla, admitida, não sem boas razões, de prestigiosa doutrina:"Mas é possível que, em processo civil, se pretende aproveitar prova emprestada, derivada de interceptação telefônica lícita, colhida em processo penal desenvolvido entre as mesmas partes. […]Poderá, em casos como esse, ter eficácia a prova emprestada, embora inadmissível sua obtenção no processo não-penal. As opiniões dividem-se, mas, de nossa parte, pensamos ser possível o transporte de prova. O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável. […]Nessa linha de interpretação, cuidados especiais devem ser tomados para evitar que o processo penal sirva exclusivamente como meio oblíquo para legitimar a prova no processo civil. Se o juiz perceber que esse foi o único objetivo da ação penal, não deverá admitir a prova na causa cível." (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, "As Nulidades no Processo Penal", SP, RT, 9ª ed., 2006, p. 119-120)"(…) entendemos ser admissível a produção da prova obtida licitamente (porque autorizada pela CF) para a investigação criminal ou instrução processual penal, como prova emprestada no processo civil. A natureza da causa civil é irrelevante para a admissão da prova. Desde que a escuta tenha sido determinada para servir de prova direta na esfera criminal, pode essa prova ser emprestada ao processo civil". (NELSON NERY JÚNIOR, "Princípios do Processo Civil na Constituição Federal". SP, RT, 8ª ed., 2004, p. 203)"No campo doutrinário tem-se admitido a possibilidade de semelhante utilização. A favor dela pode argumentar-se que, uma vez rompido o sigilo, e por conseguinte sacrificado o direito da parte à preservação da intimidade, não faria sentido que continuássemos a preocupar-nos com o risco de arrombar-se um cofre já aberto." (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "A Constituição e As Provas Ilicitamente Adquiridas". In: Revista de Direito Administrativo, v. 205, p. 20)3. Ante o exposto, indefiro a liminar.”[13]

Conclui-se, pois, ser válida a prova emprestada oriunda de interceptação telefônica obtida em processo penal com observância das exigências contempladas na lei 9.296/96 e artigo 5º, XII da Constituição da República.

Idêntica conclusão se aplica às demais provas produzidas em todo e qualquer tipo de procedimento, ou seja, respeitados no processo originário os requisitos exigidos por lei para a produção da prova, terá ela aceitação no processo para o qual o meio de convencimento foi trasladado.

c) excepcionalidade da prova emprestada – necessidade de ponderação à luz da amplitude probatória e dos poderes instrutórios do Juiz

A eficácia e o aproveitamento da prova emprestada está na razão inversa da possibilidade de nova produção no processo para a qual é transportada: esta é a terceira condição para a sua utilização em outro processo.[14]

Exemplos doutrinários e jurisprudenciais consagradores do entendimento ora exposto não faltam, sobretudo no tocante à produção da prova pericial e às circunstâncias a ela inerentes.

Tanto é verdade, que o TST consagrou a possibilidade de uso da prova pericial emprestada somente nos casos em que o local de trabalho tiver sido desativado.[15]

Sérgio Pinto Martins vai além, entendendo que a prova emprestada somente terá lugar se não for possível ao expert obter suas conclusões mediante uso das diligências e procedimentos contemplados no artigo 429 do CPC. Confira-se:

“Entretanto, no que diz respeito à insalubridade ou periculosidade, há necessidade de perícia, por expressa disposição do art. 195 da CLT. Assim, a prova não poderá ser emprestada, por se tratar de situação personalíssima, que tem de ser investigada pelo perito no local de trabalho. Dessa forma, salvo se as partes assim concordarem, a prova pericial emprestada de outro trabalhador não valerá no processo em se discute insalubridade ou periculosidade quando a seção em que o reclamante trabalhava, por exemplo, foi fechada ou transferida.”[16]

Entendemos, com a devida venia, que a questão não deva ser interpretada de forma tão inflexível, pois se assim o for, serão violadas duas garantias do processo: a amplitude na utilização dos poderes instrutórios do juiz[17] e a submissão da prova ao livre convencimento do julgador. Assim, à vista das circunstâncias e dos elementos existentes nos autos, o juiz poderá, fundamentando sua decisão, aproveitar a prova emprestada, ponderando a relevância na formação de seu convencimento, ainda que seja possível a realização de nova prova (art. 130, CPC e art. 765 da CLT e art. 131, CPC); a prova emprestada, neste contexto, será sopesada pelo julgador como mais um meio tendente a formar sua cognição.

A entender de forma contrária, estaríamos praticamente impondo amarras incompatíveis com o processo contemporâneo, limitando injustificadamente a condução da instrução pelo julgador, vendando os olhos para a realidade que, não raras vezes, emerge da prova emprestada e, por fim, sacrificando a utilidade que este poderoso elemento de convicção terá para a pacificação do litígio.

Neste contexto, verificada a pertinência da prova emprestada o juiz não somente deve acolher o pedido de um dos litigantes para aproveitamento da prova emprestada, como também, com fundamento nos artigos 765 da CLT e 130 do CPC, pode determinar ex officio que a prova venha aos autos, sem que haja qualquer ofensa ao princípio da imparcialidade, nem da isonomia.

IV – DA PROVA EMPRESTADA ORIUNDA DE PROCEDIMENTO DECLARADO NULO

Seria passível de aproveitamento a prova emprestada oriunda de outro processo reputado nulo?

A resposta depende do momento processual originador da nulidade, bem como da dependência da prova produzida em relação ao ato tido por viciado, circunstâncias oriundas da aplicação direta dos princípios da instrumentalidade das formas e do aproveitamento dos atos processuais, materializados nos artigos 244, 248, 249 §§1º e 2º e 250 do CPC.

Em outras palavras, tendo sido da prova emprestada produzida em momento processual antecedente à decretação da nulidade[18], poderá ela ser aproveitada em outro processo, desde que, obviamente, respeitados os requisitos especificados no item III desse texto. Também poderá ser aproveitada se o ato tipo por nulo não guardar relação com os procedimentos relacionados à produção da prova.

Há, ainda, a possibilidade de aproveitar como emprestada a prova produzida perante Juízo absolutamente incompetente, pois neste caso apenas o atos decisórios serão reputados nulos, nos termos do artigo 113, §2º do CPC.

V – CONCLUSÕES

1. O artigo 332 do CPC, que admite o uso da prova emprestada, é materialização normativa do princípio da instrumentalidade das formas;

2. Interpretação lógico-sistemática do ordenamento rechaça, com sobras, eventuais restrições à admissão e uso da prova emprestada baseadas em hipotética violação aos princípios da identidade física do juiz e imediatidade na colheita das provas;

3. Observado o contraditório e a licitude na colheita, a prova emprestada será admissível como meio de convencimento do juiz em processo no qual figure a parte contra quem ela foi produzida;

4. É válida a prova emprestada cujo contraditório somente ocorre no processo para o qual ela foi trasladada. Caberá, contudo, ao Juiz, proceder à necessária valoração;

5. É válida para o processo do trabalho a prova emprestada oriunda de interceptação telefônica obtida em processo penal, desde que neste tenham sido observadas as exigências contempladas na lei 9.296/96 e artigo 5º, XII da Constituição da República;

6. O uso da prova emprestada é excepcional. Todavia, verificada a praticidade e, sobretudo, a eficácia da prova produzida em outro processo, poderá ela receber do Juiz valor probante superior àquele emanado pelas provas produzidas no próprio processo;

7. Em respeito aos poderes instrutórios do juiz e com fundamento no artigo 130 do CPC, poderá ser determinada de ofício a produção da prova emprestada;

8. É possível o aproveitamento de prova emprestada oriunda de procedimento reputado nulo, desde que os atos viciados não guardem relação com o procedimento que resultou na produção da prova. Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas.