A propaganda de produtos fumígeros e a proteção ao consumidor

Resumo: A delimitação das condições para a realização de propaganda comercial de produtos fumígenos, encontra-se base na Constituição Federal, mais especificamente no capítulo da “Comunicação Social”. Apesar da liberdade de comunicação e divulgação dos produtos destinados ao comércio, em relação aos produtos fumígeros, merece destaque o potencial de dano a ser causado no consumidor, conforme já visualizado pelo Ministério da Saúde. Por isso, a propaganda dos produtos fumígenos encontra-se como espécie de comunicação social, apesar do cunho comercial, merecendo destaque as proibições para fins de proteção ao cidadão, potencial consumidor dos malefícios do uso e vício a tais produtos. Portanto, alguns princípios devem ser seguidos quando da divulgação em massa de tais produtos, nos meios de comunicação, e em função de suas características, advertência, sempre que possível falada e escrita, sobre os malefícios do fumo, segundo frases estabelecidas pelo Ministério da Saúde, usadas sequencialmente, de forma simultânea ou rotativa. Sendo assim, o presente estudo visa elucidar a propaganda dos produtos fumígeros, levando em consideração as delimitações normativas infraconstitucionais no direito pátrio.

Palavras-chave: Propaganda. Produto. Fumígero.

Abstract: The boundary conditions for the realization of commercial advertising of tobacco products, is based on the Federal Constitution, specifically the chapter on "Social Communication". Despite the freedom of communication and dissemination of products intended for trade, in relation to smoking products, we should note the potential for damage to be caused to the consumer, as already seen by the Ministry of Health Therefore, the propaganda of tobacco products is as a kind of media, despite a commercial nature, with emphasis prohibitions for protection to citizens, potential consumer harm and addiction of using such products. Therefore, some principles should be followed when the mass dissemination of such products, in the media, and due to its characteristics, warnings, whenever possible spoken and written about the harmful effects of smoking, second sentence established by the Ministry of Health, used sequentially, simultaneously or rotating. Thus, this study aims to elucidate the propaganda of smoking products, taking into account the normative boundaries in the right infra patriotism.

Keywords: Advertising. Product. Type of smoking.

Sumário: Introdução. 1. A Ostensividade e a Linguagem das Informações Referentes aos Produtos. 2. A Propaganda dos Produtos Fumígeros. 2.1. Das Proibições. 2.2. Dos Princípios e Advertências. 3. Das Penalidades. Conclusão. Referências.

Introdução

A informação passou a ser elemento inerente ao produto e ao serviço, bem como a maneira como deve ser fornecida. Repita-se que toda informação tem de ser correta, clara, precisa, ostensiva e no vernáculo. No art. 8º do Código de Defesa do Consumidor o dever de informar do fornece­dor está relacionado ao aspecto do risco à saúde e segurança do consumi­dor, e, como estamos dizendo, tal obrigatoriedade, no caso, está intimamen­te relacionada ao núcleo da norma. Isto é, o fornecedor deve dar informa­ções sobre os riscos que não são normais e previsíveis em decorrência da natureza e fruição dos produtos e dos serviços.

O que a norma almeja é evitar o uso de linguagem técnica ou incompreensível ao cidadão médio, ou seja, que não necessite do consumidor conhecimentos especializados para a aquisição de um produto ou serviço corriqueiro, colocado à sua disposição no mercado.

Como a informação é dirigida ao consumidor, que é leigo, não se pode admitir que a norma contenha termos ininteligíveis. São conhecidos os problemas enfrentados pelos consumido­res com as bulas de remédios (justamente os medicamentos, tão importan­tes para a saúde e a vida do consumidor), que trazem conhecimentos específicos da seara médica.

Por isso, a comercialização de medicamentos deverá ser realizada mediante receituário médico, como regra, apesar de ser uma prática corriqueira a venda sem tal exigência do consumidor.

Além disso, a informação, no mercado de consumo, é oferecida em dois momentos principais. Há, em primeiro lugar, uma informação que precede o bem de consumo. Em segundo lugar, existe a informação passada no momento da formalização do ato de consumo, isto é, no instante da contratação.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim (2001, p. 244) define os momentos de informação como sendo pré-contratual e contratual, pois são dois estágios distintos do iter da comunicação com o consumidor. Ambos têm o mesmo objetivo, ou seja, preparar o consumidor para um ato de consumo verdadeiramente consentido, livre, porque fundamentado em informações adequadas.

Aliás, o pré-contratual tem muito mais a ver com informações sobre o próprio produto ou serviço, embora não se limite a tal. O outro, diversamente, trata precipuamente das condições formais em que a manifestação de vontade tem lugar.

A precisão aqui referida está no sentido de que o fornecedor deverá escolher de forma exata as palavras e construções que expressem com fidelidade um pensamento, ou seja, transfira ao consumidor informações correspondentes ao produto ou serviço direcionado às suas características funcionais.

Por informações pre­cisas a lei quer impedir o uso de termos vagos e/ou ambíguos. Quer que se evitem os vocábulos e proposições imprecisas, portanto. Não pode o for­necedor usar de expressões do tipo: “é mais adequado tomar o medicamen­to a tal hora”, “este produto é mais forte que o produto x” etc. (NUNES, 2005, p. 401).

Note-se que, às vezes, a imprecisão surge da utilização concreta do produto ou serviço. Em relação aos produtos, “há um exemplo de caso corri­queiro e generalizado por diversos deles: é o do prazo de validade”. (NUNES, 2005, p. 401)

Atual­mente a maior parte dos produtos perecíveis ostenta prazo de validade na embalagem. Mas muitos deles não informam quanto tempo o produto dura depois de aberto.

1. A Ostensividade e a Linguagem das Informações Referentes aos Produtos

A ostensividade dirige-se especificamente àquelas informações impressas em letras pequenas, difíceis de serem lidas, pois avisos praticados de forma intencional ou provocador com a intenção de ludibriar o consumidor, não atinge os objetivos consagrados no Código de Defesa do Consumidor.

Infelizmente, podemos constatar ainda textos impressos em rótulos de produtos, com letras tão reduzidas que tornam incompreensíveis ao consumidor, servindo para ocultar dados importantes e elucidativos.

Muito embora a norma do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor não exija o uso de caracteres destaca­dos, como, “dependendo do caso, a informação para ter validade e para garan­tir plenamente a saúde, a segurança e o patrimônio do consumidor deve apa­recer destacada, o uso do “destaque” tem de ser inserido nas especificações.” (NUNES, 2005, p. 402)

O substantivo “destaque” tem de ser entendido como instrumento hábil a ressaltar características importantes, cuja consciência direcionará, de forma predominante, a intenção do consumidor. Sendo assim, ele significa a qualidade que surge num contexto. Logo, é o contexto que dirá do destaque.

Para ter destaque, então, o vocábulo, a frase, a imagem etc. deve-se destacar claramente do contexto. Para tanto, o fornecedor pode recorrer a todos os recursos grá­ficos hoje existentes no mercado: “fotos, cores, luzes etc., e, nos textos, qual­quer alternativa: negrito, itálico, sendo que o mais simples é aumentar o corpo do tipo para deixá-lo maior que os outros corpos de letras.” (NUNES, 2005, p. 403)

O que a norma pretende é que o fornecedor se utilize do destaque para conferir o que for de relevo para a saúde e segurança do consumidor e nos específicos casos necessários em que o dado é funda­mental para que o consumidor possa usar e consumir o produto ou servi­ço.

E, mais uma vez, consigne-se que quem sabe o que deve ser destacado é o fornecedor. As informações prestadas devem ser apresentadas em língua portuguesa. Em alguns casos, quando absolutamente inexistente similar na nossa língua, o fornecedor pode utiliza a palavra estrangeira, explicando-a, contudo, sempre que necessário.

Se levarmos em consideração o sentido das expressões anteriores, ve­remos que, se não estivesse escrito na norma que o uso do vernáculo é necessário, ele já se extrairia do sentido atribuído aos demais vocábulos, uma vez que é impossível transmitir no Brasil, para consumidores brasilei­ros, informações corretas, claras e precisas se não forem feitas na língua portuguesa.

Mais uma vez, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim (2001, p. 55) colabora na elucidação do tema em apreço da explicando: “Os produtos e serviços que apresentam informações em língua estrangeira, segundo os próprios profissionais da área, assim o fazem por duas razões básicas: busca-se passar para o consumidor a impressão enganosa de aquisição de um bem importado ou, ao menos, de algo com “qualidade de exportação”. Facilmente, se percebe que a utilização de outros idiomas é fruto de uma prática de marketing (condenável) e não de uma necessidade do mercado. Cabe ressaltar que os fornecedores brasileiros, ao exportar, são extremamente ágeis na colocação das informações exigíveis na língua do país a que se destina o produto. Basta que lembremos as inúmeras vezes em que nos deparamos, nos supermercados brasileiros, com frango congelado totalmente rotulado em árabe (fruto de sobra de exportação). A regra aplica-se também aos bens importados. Afinal, não faria sentido criar mais uma hipótese de concorrência desleal entre os fornecedores nacionais e os estrangeiros. O Código, realmente, não faz qualquer distinção entre bens brasileiros e bens importados. As normas, em particular as de informação e segurança, têm por referencial o consumidor, sendo irrelevante a origem do bem.”

Há uma única observação possível de ser feita em relação ao uso da língua portuguesa. É a de que, de fato, como a preocupação da norma é com a mensagem, conforme dito no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor; e com a correção, clareza e precisão, conforme ora examinado, pode, excepcionalmente, o fornecedor usar ter­mo estrangeiro, desde que este esteja incorporado à linguagem comum e possa ser entendido pelo consumidor.

O termo “legível” dirige-se aos aspectos de nitidez caligráfica ou tipográfica, para que se possa ler com facilidade, evitando informações manuscritas mal redigidas ou apagadas.

Rizzatto Nunes (2005, p. 410) utiliza-se do exemplo das receitas médicas para melhor elucidar o tema. Senão vejamos: “No caso de informações manuscritas ilegíveis, cai como uma luva o exemplo das receitas médicas. Em alguns casos são indecifráveis. É muito comum, infelizmente, que o consumidor se di­rija à farmácia para adquirir o medicamento e ninguém consiga descobrir o nome indicado pelo médico ou, então, o que é pior, o consumidor acabe comprando o remédio errado. A lei quer acabar com a famosa “caligrafia de médico”, que viola o princípio da informação da Lei n. 8.078.”

Além disso, no que diz respeito ao texto opaco ou apagado, lembre-se que o problema pode ocorrer com o uso dos papéis oriundos do aparelho de fax. Com o tempo eles se apagam. Logo, não deve ser assinado documento em papel saído diretamente de tal aparelho.

2. A Propaganda dos Produtos Fumígeros

O uso e a propaganda de produtos fumígeros, derivados ou não do tabaco, estão sujeitos às restrições e condições estabelecidas pela Lei n.º 9.294, de 15 de julho de 1996, nos termos do § 4° do art. 220 da Constituição Federal.[1]

2.1. Das Proibições

Levando em consideração a probabilidade de dano no uso de fumígenos, é proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno similar, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo[2] fechado, privado ou público.

Visando atingir os objetivos de proteção da norma, inclui-se na proibição o uso de fumígenos em repartições públicas, hospitais e postos de saúde, salas de aula, bibliotecas, recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema, bem como nas aeronaves e demais veículos de transporte coletivo. É vedada a utilização de trajes esportivos, relativamente a esportes olímpicos, para veicular a propaganda dos produtos fumígenos.

Em via de consequência, a divulgação comercial dos produtos fumígenos, através da propagando comercial também sofreu restrições, ou seja, é vedada, em todo o território nacional, a propaganda comercial de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer derivado ou não do tabaco.

A única exceção à regra acima é a exposição dos referidos produtos nos locais de vendas, desde que acompanhada das cláusulas de advertência e da respectiva tabela de preços, que deve incluir o preço mínimo de venda no varejo de cigarros, vigente à época, conforme estabelecido pelo Poder Executivo.

Buscando a maior proteção do consumidor, a Lei nº 9.294/96, em seu Art. 3o-A, expõe outras proibições, tai como: a) a venda por via postal; b) a distribuição de qualquer tipo de amostra ou brinde;  c) a propaganda por meio eletrônico, inclusive internet; d) a realização de visita promocional ou distribuição gratuita em estabelecimento de ensino ou local público; e) o patrocínio de atividade cultural ou esportiva; f) a propaganda fixa ou móvel em estádio, pista, palco ou local similar; g) a propaganda indireta contratada, também denominada merchandising, nos programas produzidos no País após a publicação desta Lei, em qualquer horário; h) a comercialização em estabelecimento de ensino, em estabelecimento de saúde e em órgãos ou entidades da Administração Pública; i) a venda a menores de dezoito anos. 

2.2. Dos Princípios e Advertências

A delimitação das condições para a realização de propaganda comercial de produtos fumígenos, encontra-se base na Constituição Federal, mais especificamente no capítulo da “Comunicação Social”. Alexandre de Moraes (2011, p. 864) disserta sobre o tema: “A garantia constitucional de liberdade de comunicação social, prevista no art. 220, é verdadeiro corolário da norma prevista no art. 5º, IX, que consagra a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. O que se pretende é proteger nesse novo capítulo é o meio pelo qual o direito individual constitucionalmente garantido será difundido, por intermédio dos meios de comunicação de massa.”

A propaganda dos produtos fumígenos encontra-se como espécie de comunicação social, apesar do cunho comercial, merecendo destaque as proibições para fins de proteção ao cidadão, potencial consumidor dos malefícios do uso e vício a tais produtos.

Portanto, alguns princípios devem ser seguidos quando da divulgação em massa de tais produtos, incluindo: a) a proibição de sugerir o consumo exagerado ou irresponsável; b) a não indução ao bem-estar ou saúde no uso de tais produtos; c) não fazer associação dos produtos fumígenos com celebrações cívicas ou religiosas; d) não induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga ou a tensão, ou qualquer efeito similar; e) não associar idéias ou imagens de maior êxito na sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou feminilidade de pessoas fumantes; f) não associar o uso do produto à prática de atividades esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais; g) não empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo; h) não incluir a participação de crianças ou adolescentes.

A propaganda conterá, nos meios de comunicação e em função de suas características, advertência, sempre que possível falada e escrita, sobre os malefícios do fumo, segundo frases estabelecidas pelo Ministério da Saúde, usadas seqüencialmente, de forma simultânea ou rotativa. As embalagens e os maços de produtos fumígenos, com exceção dos destinados à exportação, conterão a advertências e imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem.[3]

Nas embalagens de produtos fumígenos vendidas diretamente ao consumidor, as cláusulas de advertência serão sequencialmente usadas, de forma simultânea ou rotativa, nesta última hipótese devendo variar no máximo a cada 5 (cinco) meses, inseridas, de forma legível e ostensivamente destacada, em 100% (cem por cento) de sua face posterior e de uma de suas laterais. E ainda, deverá ser impresso um texto de advertência adicional ocupando 30% (trinta por cento) da parte inferior de sua face frontal.

A transmissão ou retransmissão, por televisão, em território brasileiro, de eventos culturais ou esportivos com imagens geradas no estrangeiro patrocinados por empresas ligadas a produtos fumígeros, exige a veiculação gratuita pelas emissoras de televisão, durante a transmissão do evento, de mensagem de advertência sobre os malefícios do fumo. Na abertura e no encerramento da transmissão do evento, será veiculada mensagem de advertência, cujo conteúdo será definido pelo Ministério da Saúde, com duração não inferior a trinta segundos em cada inserção.

A cada intervalo de quinze minutos será veiculada, sobreposta à respectiva transmissão, mensagem de advertência escrita e falada sobre os malefícios do fumo com duração não inferior a quinze segundos em cada inserção, por intermédio das seguintes frases e de outras a serem definidas na regulamentação, usadas seqüencialmente, todas precedidas da afirmação "O Ministério da Saúde adverte": a) "fumar causa mau hálito, perda de dentes e câncer de boca"; b) "fumar causa câncer de pulmão"; c) "fumar causa infarto do coração"; d) "fumar na gravidez prejudica o bebê"; e) "em gestantes, o cigarro provoca partos prematuros, o nascimento de crianças com peso abaixo do normal e facilidade de contrair asma"; f) "crianças começam a fumar ao verem os adultos fumando"; g) "a nicotina é droga e causa dependência"; h) "fumar causa impotência sexual". 

3. Das Penalidades

O descumprimento das exigências já citadas, bem como a realização das condutas proibidas, ensejarão a aplicação de penalidades ao infrator, além de outras penalidades previstas na legislação em vigor (Código de Defesa do Consumidor e na Legislação de Telecomunicações).

Considera-se infrator toda e qualquer pessoa natural ou jurídica que, de forma direta ou indireta, seja responsável pela divulgação da peça publicitária ou pelo respectivo veículo de comunicação.

O art. 9º, da Lei nº 9.294/96, elenca as seguintes sanções: a) advertência; b) suspensão, no veículo de divulgação da publicidade, de qualquer outra propaganda do produto, por prazo de até trinta dias; c) obrigatoriedade de veiculação de retificação ou esclarecimento para compensar propaganda distorcida ou de má-fé; d) apreensão do produto; e) multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicada conforme a capacidade econômica do infrator; f) suspensão da programação da emissora de rádio e televisão, pelo tempo de dez minutos, por cada minuto ou fração de duração da propaganda transmitida em desacordo com esta Lei, observando-se o mesmo horário.  As sanções serão aplicadas gradativamente e, na reincidência, cumulativamente, de acordo com as especificidades do infrator. Em qualquer caso, a peça publicitária fica definitivamente vetada.

No caso de venda de produtos fumígenos a menores de dezoito anos, aplicam-se as sanções previstas na Lei no 6.437, de 20 de agosto de 1977, sem prejuízo do disposto no art. 243 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. 

Compete à autoridade sanitária municipal aplicar as sanções aduzidas, que serão apuradas no processo administrativo próprio, iniciado com a lavratura de auto de infração, observados o rito e prazos estabelecidos na Lei nº 6.437/77, ressalvada a competência exclusiva ou concorrente:  a) do órgão de vigilância sanitária do Ministério da Saúde, inclusive quanto às sanções aplicáveis às agências de publicidade, responsáveis por propaganda de âmbito nacional; b) do órgão de regulamentação da aviação civil do Ministério da Defesa, em relação a infrações verificadas no interior de aeronaves; c) do órgão do Ministério das Comunicações responsável pela fiscalização das emissoras de rádio e televisão; d) do órgão de regulamentação de transportes do Ministério dos Transportes, em relação a infrações ocorridas no interior de transportes rodoviários, ferroviários e aquaviários de passageiros. O Poder Executivo definirá as competências dos órgãos e entidades da administração federal encarregados em aplicar as sanções previstas.       

Conclusão

Os produtos fumígeros, conforme estudos científicos já realizados, possuem potencialidade lesiva expressiva, além de ação viciante, ou seja, causa dependência química no usuário.

Logo, uma das medidas de prevenção quanto ao uso de tais produtos é a informação. O processo de conscientização precisa, inicialmente, passar pela compreensão e o conhecimento.

Além disso, não podemos desprezar o impacto do tabagismo na saúde pública. Várias doenças ocasionadas pelo uso de produtos fumígeros são tratadas pelos centros de saúde pública, tanto ambulatorial, quanto aos medicamentos necessários.

Assim, a propaganda comercial deve ser delimitada para atender ao interesse público, mais especificamente no que tange à publicidade, esclarecendo a todos os malefícios à saúde do consumidor, direito este consagrado no texto constitucional.