Adoção de embriões: proposta de solução a não instrumentalização de embriões viáveis excedentes na reprodução assistida

Resumo: Neste artigo abordou-se o problema atual das clínicas de reprodução humana assistida: o destino dos embriões viáveis excedentes. Seu objetivo foi propor que o meio mais adequado seria a adoção destes embriões. O estudo procurou, por meio de pesquisas bibliográficas com ênfase no Direito Civil, na Bioética e no Biodireito, contextualizar a reprodução humana assistida. Após, abordou-se a falta de regulamentação jurídica da reprodução assistida, a qual até o momento existe somente no campo biomédico, com a resolução n. 2.013/2013 do CFM. Em seguida, mostrou-se a crítica existente acerca do destino dos embriões viáveis excedentes, propondo-se a adoção como forma de proteger a tutela da vida embrionária. Por fim, concluiu-se que ainda que se discuta se o embrião in vitro possui dignidade e personalidade jurídica, fato é que existe uma vida e integridade física a serem tuteladas, as quais são direitos fundamentais assegurados na Constituição brasileira de 1988.

Palavras chave: Embriões viáveis excedentes; Adoção; Direito à vida. Constituição brasileira de 1988.

Abstract: In this article has addressed the current problem of assisted human reproduction clinics: the destination of surplus viable embryos. Its objective was to propose that the most appropriate way would be the adoption these embryos. The study sought through bibliographic research with emphasis on the Civil Law, Bioethics and Biolaw, contextualize assisted human reproduction. After, was treated the lack of legal regulation of assisted reproduction, which until the moment exists only in the biomedical field, with resolution no. 2.013/2013 of CFM. Then showed the existing critical about the fate of surplus viable embryos, proposing adoption as a way to protect the tutelage of embryonic life. Finally, it was concluded that yet that if discusses whether the embryo in vitro possesses dignity and legal personality, fact is that there is a life and physical integrity to be tutored, which are fundamental rights guaranteed in the Brazilian Constitution of 1988.

Keywords: Surpluses viable embryos; Adoption; Right to life. Brazilian Constitution of 1988.

Sumário:1. Introdução; 2.Regulamentação da RA: a Resolução n. 2.013/2013 do CFM; 3. Destino dos embriões viáveis excedentes: a adoção como possível solução; 4. Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO

No último século ocorreu um rápido avanço na medicina, principalmente no que tange ao desenvolvimento das novas técnicas de reprodução humana.

As técnicas de reprodução humana assistida são os métodos aplicados para solucionar problemas de infertilidade com o fito de gerar um ser humano por meio da união de gametas masculinos e femininos de forma artificial. Em suma, seria a possibilidade de homens e mulheres terem um filho de forma não natural, ou seja, não concebido por meio da relação sexual em que outras terapêuticas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas.

Segundo Gustavo Pereira Leite Ribeiro:

“A reprodução assistida é o conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana.” (RIBEIRO, 2002, p.286).

Assim, a reprodução humana assistida ou RA consiste no emprego de técnicas médicas para que casais, homens ou mulheres, com problemas de infertilidade tenham a possibilidade de ter filhos.

E uma destas possibilidades de procriação ocorre com a fertilização in vitro, técnica em que os gametas masculinos e femininos são unidos fora do corpo humano, originando o embrião.

Ocorre que nesta técnica são criados vários embriões, no intuito de garantir o êxito do procedimento, tendo como resultado a gestação.

2 REGULAMENTAÇÃO DA RA: A RESOLUÇÃO N. 2.013/2013 DO CFM

Apesar da RA ter mais de um século no Brasil, ainda não existe lei que a regulamente, ficando a cargo do Conselho Federal de Medicina seu regramento, considerando a importância da infertilidade humana como um problema de saúde e da necessidade de harmonizar o uso dessas técnicas com os princípios bioéticos.

Segundo Débora Ciocci e Edson Borges Junior:

“Assim, não havendo vedação legal específica, nem especificação de crime, são válidas todas as técnicas disponíveis para a resolução de problemas de infertilidade humana, aliás, meio legítimo de satisfazer o direito de todo ser humano de se reproduzir e se perpetuar, com suporte moral e sentimento de igualdade”. (OLIVEIRA; BORGES JUNIOR, 2000, p.17).

Neste liame, passou a entrar em vigor a partir de 09 de maio de 2013, a Resolução n. 2.013/2013, atual dispositivo normativo médico que dispõe acerca das técnicas de RA, revogando a anterior Resolução n. 1.957/2010.

Conforme o item 6 do Capítulo I da nova resolução:

“6 – O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos.” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2013).

Segundo Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald (2009), os embriões laboratoriais (embriões in vitro) são aqueles remanescentes de fertilização na proveta (embriões excedentários) ou que foram preparados para serem implantados em uma mulher, mas ainda não o foram (embriões pré-implantatórios).

3 DESTINO DOS EMBRIÕES VIÁVEIS EXCEDENTES: A ADOÇÃO COMO POSSÍVEL SOLUÇÃO

Uma vez que somente alguns embriões serão implantados no útero, qual o destino a ser dado aos outros embriões?

Neste sentido, aponta Jussara Meirelles:

“Se somente alguns dos embriões disponíveis são transplantados, seja porque os outros não se desenvolveram suficientemente, seja porque não tenham sido transplantados apenas para evitar gravidez múltipla, a esses demais, denominados excedentes, é preciso que se dê algum destino (LEITE, 1995, p.161). O destino dos embriões “excedentes” constitui séria questão que assume contornos éticos, sociais, jurídicos […]”. (MEIRELLES, 2000, p.21-22).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510/DF, proposta em 16 de maio de 2005, tratou do pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º e §§ da Lei 11.105, de 24 de março de 2005[1], mais conhecida como a Lei de Biossegurança. Ao final, em 24 de abril de 2007, o STF, por maioria, julgou improcedente.

O referido artigo e seus parágrafos autorizam a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos por fertilização in vitro, e não utilizados neste procedimento. Em linhas gerais, para que não ficassem armazenados por tempo indeterminado, sem destinação alguma, com esta lei, os embriões excedentes inviáveis[2] ou viáveis[3] congelados há três anos ou mais poderiam ter este fim, isto é, tornaram-se instrumentos, objetos de experiências biomédicas.

Tem-se por temerária a decisão do STF, por apontar a instrumentalização da vida embrionária.

O direito à vida e a sua proteção sempre foi objeto de preocupações da ciência contemporânea, considerando a roupagem do direito à vida como direito humano e de direito fundamental, resultando, daí, um bem jurídico tutelado constitucionalmente com implicações no conceito de pessoa humana, especialmente para o estabelecimento do início da mesma e sua proteção jurídica.

Referido tema, envolve debates religiosos, éticos, biomédicos, além de jurídicos. Devido a sua polêmica, procura-se buscar estudos que possam trazer elucidações nas diversas áreas por trazer discussões a partir de posicionamentos e debates que comportam a proteção da vida embrionária no Estado Democrático de Direito.

Apesar de o Código Civil de 2002 ter adotado a teoria natalista, considerando para início da personalidade o nascimento com vida, o embrião humano criado em laboratório possui especificidades que não o enquadra como nascituro.

Referido código e mesmo o ordenamento jurídico brasileiro não buscou trazer até o momento os regramentos legais ao embrião in vitro, dada a sua especial peculiaridade.

Neste sentido, ainda que o art. 5º da Lei de Biossegurança tenha sido declarado constitucional, sendo pessoa ou não, possuindo personalidade jurídica ou não, a adoção parece ser o destino mais correto para os embriões excedentários viáveis, a partir de uma análise constitucional civil.

Ainda que possa ser discutida a dignidade de um embrião in vitro não implantado, existe uma vida em início de desenvolvimento, a qual, a priori, merece tutela pelo ordenamento jurídico brasileiro, visto ser um direito fundamental conferido pela Constituição de 1988.

     Um ser fruto de um projeto familiar egoístico, em que somente um será escolhido em razão de outro, não deve ser tipificado como coisa e instrumento de fins terapêuticos ou de estudos.

     Na falta de legislação específica que trate da adoção de embriões, por analogia, seria possível aplicar os regramentos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe em seu art. 7º que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Assim, propõe-se medida mais coerente com os princípios constitucionais e biojurídicos em garantir a integridade física destes embriões e à vida[4], não podendo embriões excedentes viáveis ter o mesmo destino que os inviávies, para o uso de pesquisa[5] e terapia com células-tronco e mesmo descarte, como já regulado pela Lei de Biossegurança, declarada constitucional pelo STF:

“[…] o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição”. (BRASIL, 2010).

Ao contrário, aponta Silma Mendes Berti que:

“Admitir ser o embrião uma potencialidade de pessoa é aceitar que, entre o que é hoje e o homem e que ele será, no futuro, há uma distância a ser percorrida. O ser concebido deve ser visto, isto sim, como uma pessoa humana in fieri, ou pessoa humana com um potencial. Assim ele próprio sinalizará o reconhecimento de sua dignidade e a proteção de sua pessoa. O direito do embrião deve harmonizar-se com outros direitos, talvez menos fundamentais que a dignidade. Além do mais, é preciso ressaltar a impropriedade do postulado, para pensar que o caráter contínuo do desenvolvimento do fenômeno vital torna improvável o corte da vida, desde a concepção à morte, em categorias submetidas, cada uma delas, a um direito diferente […]”. (BERTI, 2008, P.90-91).

É neste sentido que se deve reconhecer a necessidade da proteção jurídica aos embriões viáveis excedentes, no sentido de propor o destino adequado que lhes assegure o direito à vida e à integridade física.

Jussara Meirelles defende que:

“Sob esse aspecto de se destinar a terceiros os embriões que ultrapassaram a quantidade necessária à implantação, outra solução apontada é a adoção dos mesmos. Ao tempo que afasta o caráter de coisa daquele que seria objeto de negócio translativo gratuito, a possibilidade de adotar embriões aproxima-se das pessoas nascidas, outorgando àqueles tal qual a essas a proteção que deriva do procedimento adotivo”. (MEIRELLES, 2000, p.199).

Desta forma, elege-se a adoção como meio para a possível solução ao não uso de embriões viáveis excedentes em pesquisas e terapias com células-tronco, deixando de serem meros objetos para garantir-lhes a proteção da vida e integridade física.

Nestes termos, afirma Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves:

“Isso não significa dizer, contudo, que o embrião é coisa. Embora, historicamente, o ordenamento civil tenha trabalhado com a dicotomia pessoa/coisa, isto é, considera os seres corpóreos ou como integrantes da categoria de pessoas em sentido jurídico, ou parte da categoria de bens, não podemos localizar os embriões nesta última categoria, pelo menos não dentro da categoria de bens formulada sobre os moldes dos códigos oitocentistas.” (SÁ; NAVES, 2011, p.127).

     Todavia, entende o Conselho Federal de Medicina que a doação seria a forma de dispor dos embriões excedentes viáveis nos ditames do capítulo IV da Resolução n. 2.013 de 2013.

Não se pactua com o CFM, pois a ideia de doação seria o mesmo que instrumentalizar os embriões em objeto de um contrato, violando sua dignidade e o respeito à vida já ali existente.

     É o que entende Jussara Meirelles, para quem:

“Ao se admitir ao embrião a natureza de ser humano, impõe-se reconhecer a necessidade de sua proteção jurídica, assegurando-lhe o direito à vida e o respeito à sua dignidade. Não se trata de fixar normas especiais sobre cada hipótese a ser solucionada (até porque o distanciamento com a realidade tão velozmente alterada pela evolução científica seria inevitável), mas de adequar as normas existentes no sentido de respeitar a dignidade e a vida dos seres embrionários em todos os desdobramentos fáticos oriundos do emprego das técnicas biocientíficas”. (MEIRELLES, 2000, p.177).

4 CONCLUSÃO

Portanto, entende-se a adoção como meio para a possível solução ao destino de embriões viáveis excedentes oriundos de técnicas de reprodução assistida, de forma a garantir-lhes a proteção da vida e integridade física.