Arbitragem no Brasil

Resumo: A arbitragem é a técnica mais utilizada de solução de litígios fora do âmbito da esfera judiciária. É uma instituição privada, instalada exclusivamente por vontade das partes, devendo essas serem capazes, pela qual as pessoas utilizam para dirimir conflitos quanto a direitos disponíveis (as partes possam legalmente dispor), a contrata, confiando aos juízes arbitrais (imparciais), que podem ser indicados pelas partes, nomeados por juiz ou consentidos por elas em indicação de terceiro. Esses vêm a julgar esse conflito de interesses conforme seu douto entendimento, lhe dando uma sentença, tendo força de coisa julgada como na justiça comum. Com a Lei 9307/96 passou a ter grande influência no território brasileiro.[1]

Palavras-Chave: Arbitragem; Lei 9307/96; Brasil;

Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução histórica. 2.1  arbitragem em Roma. 2.2.  ARBITRAGEM NO BRASIL. 2.2.1  Antes da Lei 9.307/96. 2.2.2  Após a Lei n° 9.307/96. 3. Princípios jurídicos da arbitragem. 3.1.  Da autonomia da vontade. 3.2.  Da boa-fé. 3.3.  Da imparcialidade do árbitro. 3.4.  Do livre convencimento do árbitro. 3.5.  Do contraditório e igualdade das partes. 3.6.  Da motivação da sentença arbitral. 3.7.  Da autonomia da cláusula compromissória. 3.8.  Do “kompetenz-kompetenz”. 3.9.  Da acessibilidade ao judiciário. 4.  Arbitragem x jurisdição. 4.1.  Natureza jurídica da arbitragem. 4.2.  Da convenção de arbitragem e seus efeitos. 4.3.  Cláusula compromissória. 4.4  da autonomia de vontade e sua forma escrita. 4.5.  Espécies de cláusula compromissória. 4.6. Força obrigatória da cláusula compromissória. 4.7.  Compromisso arbitral. 4.8.  Compromisso arbitral judicial e extrajudicial. 4.9.  Da extinção do compromisso arbitral. 5.  Sentença arbitral. 5.1.  Classificação das sentenças arbitrais. 5.2.  Prazos das sentenças arbitrais. 5.3.  Requisitos das sentenças arbitrais. 5.4.  Ocorrência de acordo entre as partes. 5.5.  Coisa julgada na arbitragem. 5.6.  Recursos na arbitragem. 5.7.  A nulidade da sentença arbitral. 6.  Constitucionalidade da lei de arbitragem. 6.1.  A apreciação pelo poder judiciário. 6.2.  Juiz natural e o árbitro. 6.3.  Contraditório e ampla defesa. 6.4.  Ausência do duplo grau de jurisdição. 7. Conclusões. Referências

1 INTRODUÇÃO

Com o a criação da lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, pelo articulador Marcos Maciel, decretada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso de Melo, sendo validada pelo Superior Tribunal Federal, pela sua maioria absoluta dos ministros, entrando em vigor 60 dias depois, a Arbitragem passou a ter grande importância no direito brasileiro, visto que passou o laudo arbitral a ser uma sentença judicial, ou seja, não era mais necessário que o judiciário homologasse sua sentença para essa ter qualquer validade.

A arbitragem é uma forma especial de resolução de conflitos. É a técnica judicial mais utilizada de solução de litígios fora da esfera do Judiciário. Sua tônica está na tentativa de deixar o formalismo da justiça comum de lado, que na maioria das vezes é bastante complexa e exagerada. Procura utilizar-se de um mecanismo menos formal e mais ágil para a resolução de problemas. Essa maneira de interagir pode encontrar soluções mais adequadas e rápidas para as diversas formas concretas de litígios, visto que o árbitro pode ser pessoa de outra área que não seja jurídica, podendo encontrar decisão mais adequada e precisa quando envolver temas técnicos, o que seria muito mais apropriado que uma decisão proferida por um juiz, que, mesmo que auxiliado por um perito, não tiraria as conclusões de seu próprio conhecimento, tendo pouco acesso às particularidades e práticas de determinadas situações concretas.

Com essa visão de arbitragem, o poder estatal passou a ter interesse da previsão e regulamentação da arbitragem, podendo assim ser colocado como uma forma de dirimir conflitos colocados ao lado da jurisdição tradicional, mostrando-se essa ser eficiente para lidar com alguns tipos de conflitos, contribuindo assim para desafogar o Poder Judiciário estatal que anda completamente saturado, muito além da sua capacidade de processamento.

A arbitragem é a instituição privada – não no sentido de que o Poder Público não possa o prover, mas sim porque essa é instalada exclusivamente por vontade das partes, devendo essas serem capazes, pela qual as pessoas utilizam para dirimir conflitos quanto a direitos disponíveis (as partes possam legalmente dispor), a contrata, confiando aos juízes arbitrais (imparciais), que seriam indicados pelas partes, nomeados por juiz ou consentidos por elas em indicação de terceiro. Esses vêm a julgar esse conflito de interesses conforme seu douto entendimento, lhe dando uma sentença, tendo força de coisa julgada como na justiça comum.

Essa pode ser utilizada em qualquer pendência ou divergência civil, trabalhista e comercial, não podendo ser aplicada para resolver problemas de pendência criminal e nem contra os Poderes Públicos.

O presente trabalho foi concebido de forma a demonstrar como surgiu a arbitragem, os seus princípios, o seu funcionamento e a sua constitucionalidade.

2 . EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A Análise da evolução conceitual e histórica da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro há de ser antecedida com a visão da sua prática pelos povos antigos.

A maioria dos doutrinadores afirma ser inútil procurar compreender a arbitragem nas civilizações do passado, em face das diferentes configurações que cada uma assumia como via de solução de conflitos.

Quando o Estado ainda não existia, como poder político, todos os conflitos eram resolvidos pelos próprios interessados, ou por grupo a que essas pessoas pertenciam, sendo a transição dessa evolução da justiça privada para justiça pública um lento processo.

Segundo estudos, a origem da arbitragem está nos costumes, existem notícias de que surgiu não menos de 3.000 anos a.C, havendo solução amigável no Egito, Assíria, Babilônia, Kheta e entre os hebreus que resolviam suas contendas de direito privado com formação de um Tribunal Arbitral.

Na Grécia, as questões limites entre as Cidades-Estado (Polis) eram enfrentadas pela arbitragem estendendo-a também para outras situações públicas, como o Tratado de Paz entre Atenas e Esparta, no ano 445 a.C

A Classificação de Moreira Alves[2], quanto à evolução da arbitragem, se mostra da seguinte forma.

“a) na primeira, os conflitos entre particulares são, em regra, resolvidos pela força (entre a vítima e o defensor, ou entre os grupos de que cada um deles fazia parte), mas o Estado – então incipiente – intervém em questões vinculadas à religião, e os costumes vão estabelecendo regras para estabelecer a violência legítima e ilegítima

b) na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vítima, ao invés de usar a vingança individual ou coletiva contra o ofensor, prefere, de acordo com este, receber uma indenização para que a ambos pareça justa, ou escolher um terceiro (ou árbitro) para fixá-la;

c) na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatório: o facultativo só era utilizado quando os litigantes o desejassem, e como esse acordo nem sempre existia, daí resultava que, as mais das vezes, se continuava a empregar a violência para a defesa do interesse violado; por isso o Estado não só passou a obrigar os litigantes a escolherem o árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, mas também a assegurar a execução da sentença, se, porventura, o réu não quisesse cumpri-la;e

d) finalmente, na quarta e última etapa, o Estado afasta o emprego da justiça privada, e através de funcionários seus, resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando a força, se necessário, a decisão. Ainda sendo possível utilizar-se de árbitros para dirimir tal conflito.”

2.1  ARBITRAGEM EM ROMA

A forma mais civilizada e relatada que encontramos da Arbitragem nas dobras do tempo e poderíamos ver a classificação de Moreira Alves, sem duvida alguma é Roma, primeiro na sua forma única e depois quando convivia com a justiça estatal.

Em Roma vemos a primeira fase no surgimento de sua sociedade (século VIII a.C), que seria da justiça com as próprias mãos, chamada de pena de talião, que foi estabelecida na Lei das XII Tábuas, onde as pessoas quando tinham qualquer problema com outra, resolviam conforme o quisessem, em sua grande parte através da violência.

A segunda fase ocorre quando as estes indivíduos começam a se conscientizar que, às vezes, acordar sobre o conflito com um valor pecuniário ou uma obrigação de fazer, daria uma melhor resolução a esse conflito, ao invés de empregar a violência. Esse acordo era feito entre as próprias partes interessadas e durou até 754 a.C

A primeira forma de arbitragem que vemos surgir em Roma, que seria a terceira fase na classificação anterior, ocorre na época da Realeza (754 a.C), com o surgimento da cógnito extraordinária sob Diocleciano (século III d.C), quando vemos a figura do pretor (aquele que tinha carreira política na Roma antiga) preparando a ação mediante o enquadramento na ação da lei, sendo assim direcionada a um árbitro, que não integrava o corpo funcional romano, sendo um simples particular idôneo incumbido de julgar.

Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relação de forças na concentração de poder, que os romanos não mais abandonaram até o fim do império.

Nesse novo Estado romano, que seria a quarta fase, passa a atividade de composição da lide a ser completamente estatal, suprimindo assim o arbitro, sendo a controvérsia julgada pelo imperador por intermédio do pretor, assim surgindo a figura do juiz como órgão estatal, e com ela a jurisdição em sua feição clássica de poder-dever de dizer o Direito na solução dos litígios.

Com isso vemos que a arbitragem em Roma se mostrava na modalidade obrigatória, antecedendo, assim, à própria solução estatal jurisdicionalizada.

2.2  ARBITRAGEM NO BRASIL

A doutrina brasileira identifica a presença da arbitragem em nosso sistema jurídico desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa, através das Ordenações Filipinas, que vigoraram até após a proclamação da República, disciplinando a arbitragem no Livro III, que tratava dos juízes árbitros e dos arbitradores.

Em ambiente puramente brasileiro, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na Constituição do Império de 22/03/1824, em seu art. 160, ao estabelecer que as partes podiam nomear juízes-árbitros para solucionar litígios cíveis e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim convencionassem.

 A Resolução de 26 de julho de 1831 regulava a arbitragem nas questões relativas a seguro, e a Lei 108, de 11 de outubro de 1837, nos dissídios referentes à locação de serviços[3].

No Código Comercial, de 1850, seguindo o exemplo do francês, previa a arbitragem forçada ou necessária para as questões sociais entre os sócios, durante a existência da sociedade ou da companhia, sua liquidação ou partilha (artigo 294) e, no artigo 245, todas as questões de contrato de locação mercantil deviam ser resolvidas pela arbitragem.

O Regulamento 737, de 1850, disciplinava o processo comercial e distinguia entre a arbitragem voluntária e a necessária, reservando a primeira para causas comuns e a segunda, para as comerciais.

 Em 1866, foi revogada a obrigatoriedade da arbitragem pela lei nº 1350, de 14 de setembro

A Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1895, a primeira Carta republicana, não cuidou de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. É certo que não deixou de incentivar a sua pratica como forma útil para pacificar conflito com outros Estados soberanos.

A Carta de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto

A Constituição de 1937 não valorizou essa entidade jurídica. A Carta Magna de 1946, de 18 de julho, também não fez qualquer referência à arbitragem privada, tendo o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967.

A Atual Constituição Federal de 05/10/1988 referiu-se a arbitragem no art. 4°, §9°, VII, bem como o art. 114, §1°.

Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu preâmbulo, faz, sem nível de principio fundamental, homenagem à solução dos conflitos por meio da arbitragem, no pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional.

Em âmbito infraconstitucional a arbitragem foi, pela primeira vez, introduzida no Brasil, no ano de 1831 e, em seguida, em 1837, para solucionar litígios relativos à locação de serviços, em caráter impositivo ou obrigatório sendo regulada, em 1850, pelo Decreto n° 737, de 25 de novembro, pra ser aplicada em dissídios existentes entre comerciantes, para ser consagrada no Código Comercial, conforme afirma Pedro A. Batista Martins[4]:

“Ainda nesse mesmo ano, o Código Comercial traz em seu bojo a figura do juízo arbitral e, seguindo a tendência já delineada no passado, prescreve-o de modo obrigatório as questões (I) resultantes de contratos de locação mercantil, (II) suscitadas pelos sócios, entre si, ou com relação a sociedade, inclusive quanto à liquidação ou partilha, (III) de direito marítimo, no que toca a pagamento de salvados e sobre avarias, repartição ou rateio das avarias grossas e (IV) relacionadas à quebra. (fl.43)”

A arbitragem foi regulada no Código de Processo Civil de 1939, com reprodução no atual Código de 1973. Tornou uma nova feição com a Lei n° 9.307/96, a denominada Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a solução dos litígios fora do âmbito do poder judiciário. A atuação desse Poder ficou limitada, apenas, a situações determinadas para garantir o êxito da arbitragem como solução pacífica dos conflitos, por meio de mediação, de conciliação e pronunciamento dos árbitros, tudo na área privada.

2.2.1  Antes da Lei 9.307/96

No sistema anterior à Lei 9.307/96, no que tange à arbitragem no plano interno, duas características principais podem ser destacadas: a) A distinção entre cláusula compromissória e compromisso; b) Necessidade de homologação do laudo arbitral pelo juiz de direito.

A tradição brasileira firmou-se na rígida distinção conceitual entre compromisso e cláusula compromissória, com as conseqüências praticas dessas decorrentes. Assim, a cláusula compromissória, contida no contrato original entre as partes, prevendo a submissão de qualquer litígio a arbitragem, não configurava garantia de instauração do juízo arbitral. Somente obrigava à sua realização efetiva após a celebração de compromisso, que pressupunha uma nova manifestação de vontade das partes pela realização da arbitragem, após o surgimento do litígio. Com isso a cláusula compromissória era qualificada apenas como um pacto de comprometimento, não tendo eficácia legal esse ajuste compromissório. A sua inobservância se resolvia em perdas e danos, caso a parte, após o surgimento do litígio, não se depusesse a firmar o contrato definitivo.

De fato, esta sempre fora a decorrência natural da previsão legal de prévia especificação do objeto do litígio, o que não seria possível de se fazer no momento da celebração do contrato original. Também a exigência da prévia indicação e qualificação dos árbitros dificultava, quando não impossibilitava, a celebração de compromisso simultaneamente ao contrato original.

Adicionalmente, a legislação brasileira exigia, para a execução dos laudos arbitrais proferidos no Brasil, que estes fossem devidamente homologados pela autoridade judiciária brasileira, a quem incumbiria conhecer do litígio, caso a desavença entre as partes tivesse sido submetida ao Judiciário ao invés da Arbitragem

Essa regra foi consubstanciada no Código Civil de 1911 e no Código de Processo Civil, que previam que o laudo arbitral, após a homologação judicial, produziria os mesmos efeitos da sentença judiciária, configurando-se em titulo executivo. Entretanto, o juiz de direito não representava uma segunda instância do juízo arbitral, uma vez que não lhe competia reexaminar o mérito da decisão arbitral. Seu controle era externo, formal, visando apenas verificar a regularidade do laudo e sua conformidade com o compromisso. Com isso, essa imposição de submeter o laudo arbitral para ser homologado judicialmente, fazia esse sistema ser “pesado”, burocrático, sem agilidade, que não concedia confidencialidade, não adequado a dar vivacidade ao instituto, de modo de não causar surpresa alguma sua impotência para consegui-lo despertá-lo da letra fria que sempre se manteve, pois essas seriam as vantagens que justamente atrairiam a maioria de seus usuários.

2.2.2  Após a Lei n° 9.307/96

No plano doméstico, a lei de arbitragem introduziu importantes modificações, dentre elas a equiparação do laudo arbitral a uma sentença judicial, transformando assim o pronunciamento arbitral numa verdadeira e completa sentença e a possibilidade de conversão de cláusula compromissória em compromisso.

A Lei  9307/96 determina, em seu art. 31, que:

“A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui titulo executivo”.

Assim sendo, o árbitro é juiz de fato e de direito, devendo julgar todas as questões que lhe são trazidas pelas partes, com exceção das questões prejudiciais, e a sua decisão – a sentença arbitral – produz coisa julgada material, só podendo ser desconstituída pela decretação de nulidade da sentença.

Esta decisão arbitral pode ser cumprida voluntariamente pela parte, ou , se a parte vencida se recusar a este cumprimento, instaura-se um processo de execução, com a interveniência do Poder Judiciário. Tem que se ressaltar que isso não descaracteriza a equiparação da sentença arbitral a uma decisão judicial, viso que na hipótese de não ser a sentença judicial cumprida pela parte vencida, a parte vencedora teria que propor uma ação de execução perante o juízo.

Quando a cláusula compromissória é adotada no contrato original entre as partes, passa a ser obrigatório a instauração do juízo arbitral, da mesma forma que o compromisso arbitral, tanto que na lei em seu art. 3°, afirma que em ambas as formas, tanto no compromisso arbitral quanto na clausula compromissória, podem se utilizar da convenção de arbitragem. Esse mecanismo é o mesmo utilizado pelo Código de Processo Civil para a execução das promessas em geral de contratar.

Entretanto, é importando ressaltar que sobre essa novidade, introduzida por essa lei, ainda é necessária a celebração dos dois acordos para que assim seja instaurado o juízo arbitral – a cláusula compromissória e o compromisso – com a ressalva que, a partir do acordo de vontades, inserido na cláusula compromissória, uma das partes não pode revogar o que foi acordado e recorrer ao judiciário sem anuência da outra parte que assinou.

Segundo a lei, em seu art. 7°, a vontade da parte que se insurge quanto a essa cláusula, terá tal objeção levada ao poder judiciário, sendo proferida a decisão judicial, vindo, assim, essa sentença valendo como compromisso arbitral, podendo assim a Parte ingressar em tal justiça.

Em suma, as partes podem estabelecer o compromisso arbitral, após a eclosão do litígio, mesmo sem que o contrato gerador da controvérsia contivesse cláusula compromissória. Mas, ainda que exista tal cláusula ela, por si só, não é suficiente para instalar o juízo arbitral, Haverá sempre necessidade do compromisso, no qual se definirão o objeto e as regras do procedimento extrajudicial.

Essa lei, representa uma inovação no sistema brasileiro sobre arbitragem, introduzindo nesse inúmeras e importantes modificações, colocando o Brasil praticamente no mesmo nível dos países que já adotam a arbitragem como prática a muito tempo.

3  PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA ARBITRAGEM

Em torno da Lei de Arbitragem, vemos diversos princípios jurídicos que giram em torno dessa lei e que seriam aqueles que deram a base para a sua construção, não podendo ser de maneira alguma contrariada ao logo do tempo, pois retiraria o seu propósito.

Gregório Peces-Barba[5] conceitua o princípio jurídico como:

“Os princípios jurídicos exteriorizam os valores de uma sociedade, sendo o farol e guia a orientar a construção legislativa. “

3.1  DA AUTONOMIA DA VONTADE

O princípio da autonomia da vontade tem como efeito de as partes possuírem total liberdade para escolher ou não a instância arbitral quando estiverem diante um conflito que envolva direito patrimonial disponível e para regular o procedimento arbitral; enfim, tanto para dispor da arbitragem como quanto à forma de conduzi-la

3.2  DA BOA-FÉ

O princípio da boa-fé se encontra guarida na nova lei de arbitragem como decorrente da obrigação contratual assumida de resolver a controvérsia surgida em contrato por arbitragem. Não pode uma das partes, após ter firmado o contrato e eleito espontaneamente a instância arbitral, deixar de honrar o compromisso que esse assumiu.

Esse princípio se encontra também na forma honesta em que o devedor e o credor devem se comportar no processo.

3.3  DA IMPARCIALIDADE DO ÁRBITRO

Sobre o princípio da imparcialidade do árbitro, esse é um pressuposto para que o procedimento arbitral se instaure validamente; o árbitro coloca-se entre as partes, mas acima delas (pois assim eles julgam), igualando-se à posição do juiz estatal.

Somente a instauração do juízo arbitral sem influências estranhas pode garantir um julgamento justo e ético.

Impende ressaltar que em decorrência de disposição legal ou por previsão em regulamentos de instituições arbitrais, os árbitros têm o dever de revelar por indicação qualquer fato que denote dúvida quanto à sua independência e imparcialidade, sob pena de afastar a sua sentença arbitral.

3.4  DO LIVRE CONVENCIMENTO DO ÁRBITRO

De acordo com esse princípio, ao árbitro é permitido o poder de formar sua livre convicção quanto à verdade apurada no procedimento arbitral. Efetuará livre apreciação das provas produzidas, dos argumentos trazidos ao Tribunal pelas partes, bem como outras que julgar oportunas para firmar a sua convicção a respeito da demanda.

3.5  DO CONTRADITÓRIO E IGUALDADE DAS PARTES

O princípio do contraditório equivale o da igualdade das partes no procedimento arbitral. O princípio do contraditório equivale ao princípio da audiência bilateral ou do contraditório. O juiz arbitral não pode dirimir um conflito sem ouvir a outra parte que está presente nessa relação jurídica. Às partes devem ser dadas as mesmas oportunidades para se manifestarem perante o juízo quanto as provas que são produzidas e documentos juntados pela outra parte.

A igualdade deve ser compreendida como a equiparação de todos os homens relativamente à fruição e ao exercício de direitos, assim como a sujeição a deveres e obrigações. Ela consiste em eqüidade de tratamento perante o direito e também eqüidade real e efetiva perante os bens da vida[6]

3.6  DA MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL

O árbitro, assim como o juiz, irá formar o seu convencimento próprio, externando na sentença arbitral sua decisão, devendo assim fundamentar em qualquer dos casos, inclusive se for julgado pela equidade

Sobre o aspecto da eqüidade, salienta Hamilton de Barros[7].

“Não é o laudo um julgamento de plano, uma decisão arbitrária e muito menos caprichosa, inteiramente distanciada dos termos da controvérsia. Mesmo que esteja autorizado a decidir por eqüidade, ex bono et équo, o árbitro tem de fundamentar sua decisão, dizendo os fatos a que se apegou, os existentes e inexistentes, bem como os motivos porque chegou a uma determinada solução. Decisão é o fim de um raciocínio e não o resultado de um jogo”.

3.7  DA AUTONOMIA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Consiste em considerar a cláusula compromissória integrante de um contrato como independente das demais estipulações nele previstas, não obedecendo á regra de que o acessório segue o principal. Significa que a nulidade do contrato entre as partes não seja alegada como impeditivo a jurisdição arbitral.

3.8  DO “KOMPETENZ-KOMPETENZ”

O Princípio da autonomia da cláusula compromissória resulta em que os árbitros têm competência para decidir sobre sua competência. O árbitro se encontra autorizado a apreciar de ofício sua própria competência, inclusive quanto ás exceções relativas á existência e validade do acordo de arbitragem.

3.9  DA ACESSIBILIDADE AO JUDICÍARIO

O princípio da acessibilidade ao judiciário seria para se obter a decretação da nulidade da sentença arbitral, quando esta violar os princípios do devido processo legal, assegurados na lei[8].

4  ARBITRAGEM X JURISDIÇÃO

Jurisdição é a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos de interesse, com o objetivo de resguardar a paz social e o império da norma de direito. É o poder e dever que o Estado tem de dizer o direito, aplicar a norma jurídica ao caso concreto

Segundo José Eduardo Arruda Alvim[9]:

“a palavra jurisdição vem do latim jus (direito) e dicere (dizer), querendo significar a "dicção do direito". Corresponde à função jurisdicional e emana como as demais, exclusivamente do Estado.”

Conforme Ovídio Batista[10]:

“o ato jurisdicional é praticado pelo Juiz, que o realiza por dever de função." Vê-se, deste modo, que o Estado moderno avocou para si a exclusividade na solução dos conflitos de interesse”.

Porém, atualmente a jurisdição atravessa uma grande crise, o que depõe contra seu efetivo funcionamento. E são vários os seus entraves reclama-se de : um aparelho judiciário moroso, custoso e mormente formalista.

Assim, a jurisdição, que seria a grande instituição que resolveria os conflitos de interesse com total perfeição, passa a ser desprestigiada, realmente desacreditada e, por conseguinte, ignorada.

Com o avançar dos anos, os conflitos passaram a ser maiores e cada vez mais constantes e complexos. E o direito necessita de mecanismos para solucioná-los, sempre na busca da paz social. Urgem mecanismos de substituição à jurisdição. E neste diapasão, é que deita raiz a arbitragem.

Disso, surgiram as três mais importantes correntes quanto à natureza jurídica da arbitragem, na qual a majoritária se posiciona no sentido dessa ser jurisdição e a minoritária de não ser jurisdição, conforme veremos a seguir.

4.1  NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM.

Carreira Alvim[11] leciona que existem três teorias sobre a natureza jurídica da arbitragem: 1) teoria contratualista[12] (ou privatista); 2) teoria processualista[13] (ou publicista) e 3) teoria intermediaria[14] (ou conciliadora)

A teoria contratualista, também chamada de privatista, atribui à arbitragem um caráter privado ou contratual, similar ao da transação. Ou seja, a decisão proferida pelo árbitro seria apenas uma decorrência do acordo firmado pelas partes, não tendo, portanto, caráter jurisdicional.

Tal corrente afirma que a arbitragem não possui natureza jurisdicional uma vez que o árbitro não tem poder para executar suas decisões proferidas e, que a arbitragem sofre intervenção estatal de forma plena, já que a parte poderá requerer ao Estado que aprecie o mérito e a validade da sentença arbitral.

A teoria jurisdicional, ou publicista, por sua vez atribui ao instituto da arbitragem uma natureza processual, equiparável à jurisdição estatal, pelo fato da sentença arbitral não necessitar de homologação pelo Poder Judiciário, e por haver autonomia e eficácia da cláusula compromissória, que submete as partes contratantes ao juízo arbitral.

Antes da promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, predominava no Brasil a teoria contratualista, pois fazia-se necessário que o laudo arbitral fosse homologado judicialmente para que este tivesse força de sentença,. Então, fazia coisa julgada somente o ato homologatório do juiz estatal e não propriamente a decisão proferida pelo árbitro.

Entretanto, com o advento da Lei nº 9.307/96, o legislador conferiu ao decisório arbitral o nome e o "status" de sentença, dando a este poder para fazer coisa julgada, bem como de constituir-se título executivo judicial, sem qualquer interferência da justiça oficial, dispensando a necessidade de que esta fosse homologada judicialmente.

Os adeptos da teoria intermediária sustentam que, de um lado, que a decisão do árbitro não é uma sentença, porquanto precisa de decreto de executoriedade; de outro, o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da controvérsia, o que evidencia que a sentença é constituída tanto pelo decreto do juiz como pelo laudo.

Optou, então, o legislador nacional por atribuir ao juízo arbitral um caráter publicístico, tornando-o equivalente ao juízo oficial, por livre escolha das partes.

Confirma-se tal afirmação pela análise do texto da Lei de Arbitragem, como, por exemplo, no art. 31, onde prevê-se que:

“a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”,

 ou no art. 17 que equipara os árbitros aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal, e também o art. 18, que dispõe que para os fins processuais o árbitro:

“é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação do Poder Judiciário”.

Neste sentido, afirma Carreira Alvim[15] que:

“Sem dúvida, a arbitragem brasileira, por natureza e por definição tem indiscutível caráter jurisdicional, não cabendo mais, depois da Lei nº 9.307/96, falar-se em contratualidade, salvo no que concerne a sua origem por resultar da vontade das partes”.

4.2  DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

Por intermédio da convenção de arbitragem, as partes, voluntariamente e livres, podem resolver suas controvérsias, relativas a direito patrimonial disponível, submetendo-se ao juízo arbitral.

Para Carreira Alvim[16], a convenção de arbitragem é:

“A Convenção de arbitragem é a expressão da vontade das partes interessadas, manifestadas numa mesma direção, de se socorrerem da arbitragem para a solução dos seus (virtuais ou reais) litígios. Em outros temos : uma via jurisdicional concorrente com a estatal, posta pela lei à disposição das partes,  para resolverem seus conflitos, em sede privada, com igual extensão e eficácia à efetivada pelos órgãos do Poder Judiciário.”

Com efeito, cabe esclarecer que, conforme adotado pela lei 9.307/96, artigo 3o, a convenção de arbitragem abrange tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral

Assim, cabe frisar que, a cláusula compromissória ou cláusula arbitral, como também é conhecida, nasce antes do surgimento do conflito, isto é, as partes envolvidas em algum negócio pessoal ou negocial, convencionam que se ocorrer qualquer impasse ou controvérsia a questão será resolvida pelo procedimento arbitral em detrimento ao Poder Judiciário. Ao passo que, o compromisso arbitral surge apenas quando o conflito já se instaurou e as partes, de comum acordo, resolvem que o impasse será resolvido pela Arbitragem.

4.3  CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A cláusula compromissória, como já mencionada é conhecida, também, como cláusula arbitral, porém, nesse estudo a identificaremos como cláusula compromissória, conforme é a definição dada pela Lei de Arbitragem de acordo com o artigo 4°, da Lei 9307/96.

“A cláusula compromissória é a convenção, através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”

Contudo, essa cláusula deve ser estipulada por escrito pelas partes, seja no próprio contrato ou em um adendo.

O texto da lei é claro ao estabelecer o conceito da cláusula compromissória, porém, é necessário demonstrar a definição da doutrina. Assim é que, segundo o ilustre professor Washington de Barros Monteiro[17] a cláusula compromissória:

“constitui apenas parte acessória do contrato constitutivo da obrigação; é a cláusula pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do juízo arbitral, a respeito de qualquer dúvida emergente na execução do contrato”.

Nesse sentido, ensina Alexandre Freitas Camâra[18] que a cláusula compromissória é:

“um contrato preliminar, ou seja, uma promessa de celebrar o contrato definitivo, que é o compromisso arbitral.”

Assim, leva a crer que a cláusula compromissória é o acordo inicial de vontade das partes, substituindo no contrato a clássica cláusula que designa o Foro Judicial, para que, numa possível e futura controvérsia, o conflito venha a ser dirimido pelo juízo arbitral. Isto é, as partes ao acordarem sobre a cláusula compromissória, comprometem-se, em existindo o conflito, a instaurar o compromisso arbitral.

4.4  DA AUTONOMIA DE VONTADE E SUA FORMA ESCRITA

A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, seja em um documento aditivo, ou no próprio contrato negocial. Importante ressaltar que, uma vez acordada, ela obriga às partes a resolver o conflito através do Juízo Arbitral, por essa razão a Lei exige a manifestação de vontade das partes ao aderirem à cláusula compromissória, sob pena de ser declarada nula.

No contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se a mesma estiver em negrito e ser assinado pelo aderente, especialmente para essa cláusula, como manifestação de sua vontade em instituir o compromisso arbitral. Esse é o entendimento da Lei

4.5  ESPÉCIES DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A respeito da cláusula compromissória é de grande relevância, também, distinguir a cláusula compromissória vazia da cláusula compromissória cheia.

Segundo as melhores doutrinas, as chamadas cláusulas vazias são àquelas que não contemplam os elementos mínimos necessários para instituição da arbitragem, enquanto que, chama-se cheia a cláusula compromissória áquela que não se limita apenas as partes e os litígios da arbitragem, já contém todos os elementos necessários à instauração do processo arbitral, como a indicação de árbitro ou a forma como ele será indicado, entre outros.

4.6  FORÇA OBRIGATÓRIA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

De acordo com o artigo 8o da Lei de Arbitragem:

“A cláusula compromissória é autônoma, em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte, que a nulidade deste, não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula.”

Se leva a crer, assim, que a cláusula compromissória não depende  do contrato negocial, e a nulidade deste não implica a nulidade daquela, ou seja, é peculiar da cláusula compromissória a autonomia, cuja intenção do legislador foi dar maior segurança às partes que, livre e voluntariamente, acordaram pela instituição do juízo arbitral.

Assim, surgindo o conflito estão as partes obrigadas, por força da cláusula compromissória, a celebrarem o compromisso arbitral. Entretanto, havendo a recusa de qualquer uma das partes em celebrar o compromisso, gera para a outra parte o direito de recorrer à Justiça comum para ver garantido a instauração do procedimento arbitral que foi acordado.

Ademais, o juiz estatal julgando procedente o pedido de instauração do procedimento arbitral, a sentença judicial valerá como o compromisso arbitral. Esse é o entendimento do § 7o, do artigo 7o, da Lei de Arbitragem.

4.7  COMPROMISSO ARBITRAL

O Compromisso arbitral, como uma segunda espécie da convenção de arbitragem, é a primeira peça onde constam as regras que irão reger o processo arbitral, seria aquele que institui o juízo arbitral

É nesta peça que as partes, criteriosamente, vêm por definir todos os aspectos que serão observados no processo arbitral, devendo para tanto, serem observadas as regras dos artigos 10 e 11 da Lei 9.307/96, que tratam das cláusulas obrigatórias e facultativas do compromisso arbitral.

O compromisso arbitral é diferente da cláusula compromissória, pois esse é celebrado após o surgimento da controvérsia entre as partes, que submetem esta à decisão de um árbitro.

4.8  COMPROMISSO ARBITRAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

Conforme artigo 9o, da Lei de Arbitragem, o compromisso arbitral pode ser judicial ou extrajudicial.

O compromisso arbitral judicial vem estabelecido no artigo 7o, §§ 1o ao 7o, da lei de arbitragem, e ocorre quando a cláusula compromissória já foi estipulada pelas partes. Surgindo o conflito entre as partes, esse deveria ser solucionado pela arbitragem, porém, uma das partes não concorda em lavrar o compromisso arbitral, fazendo com que a outra parte ingresse com um processo judicial requerendo o cumprimento da declaração de vontade instituída no contrato em sua cláusula compromissória, que é de submeter o conflito à apreciação de um árbitro.

A outra hipótese é tratada pelo §1o do artigo 9o. Ocorre quando as partes, em litígio na justiça comum, decidem optar pela arbitragem, mesmo sem ter combinado, anteriormente, a instituição da cláusula compromissória. As partes, de comum acordo, desistem do processo judicial e lavram o compromisso arbitral, manifestando a vontade de solucionar o conflito através da arbitragem.

O compromisso arbitral extrajudicial vem regulado no § 2o, do artigo 9o. Este compromisso é lavrado quando não foi instituída a cláusula compromissória e, também, não existe demanda ajuizada, mas as partes, voluntariamente, decidem que o conflito existente será submetido à decisão de um árbitro, lavrando-se então o compromisso arbitral. Esse compromisso, de acordo com a lei, pode ser lavrado por escritura pública ou por documento particular, obrigatoriamente, assinado por duas testemunhas.

4.9  DA EXTINÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL

Extingue-se o compromisso arbitral nas hipóteses do artigo 12, da Lei de Arbitragem, ou seja, (I) quando qualquer árbitro recusar-se, antes de aceita a nomeação, e as partes terem deliberado que não seria aceito substituto; (II) quando, também, deliberado, que não seria aceito substituto em caso de falecimento ou impossibilidade do árbitro proferir seu voto; (III) quando tiver expirado o prazo fixado no compromisso e o árbitro, embora notificado a respeito do prazo de 10 dias para apresentar a sentença arbitral, não apresente sua decisão.

5  SENTENÇA ARBITRAL

A arbitragem já era prevista tanto no Código de Processo Civil de 1939 quanto o de 1973, porém, em ambos os diplomas o ato decisório do procedimento arbitral era denominado "laudo arbitral".

Com a criação da Lei nº 9.307/96 a denominação do ato decisório do árbitro foi alterado de “ato decisório do árbitro” para "sentença" (art. 23).

 Os dois principais motivos que levaram a isso foi pelo respeito à própria natureza jurídica da arbitragem, uma vez que não se justificaria a adoção de diferença entre a decisão do juiz togado e a do árbitro, já que a lei equiparou a eficácia das decisões proferidas por ambos; e o segundo é a intenção do legislador em fortalecer o resultado prático da atividade arbitral, equiparando-a ao juízo estatal.

Por não depender de homologação judicial, a sentença arbitral, por si só, produz "entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário", constituindo, inclusive, título executivo, na hipótese desta ser condenatória, conforme dispõe o artigo 31 da Lei de Arbitragem.

Conforme Nelson Nery Junior[19]:

“Qual a diferença efetiva que existe entre a sentença judicial e a sentença arbitral? Ambas, ao nosso ver,constituem exteriorização, do poder jurisdicional, Apenas se distanciam quanto ao aspecto da confiança, que preside o negócio jurídico do compromisso arbitral, estando ausente na jurisdição estatal, cujo órgão não pode ser escolhido pelas partes e cuja sentença é imposta coativamente pelos litigantes. Enquanto no compromisso arbitral as partes convencionam acatar a decisão do árbitro, na jurisdição estatal o réu é compelido a responder ao processo, ainda que contra sua vontade, sendo as partes obrigadas a obedecer o comando emergente da sentença.”

5.1  CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS

No processo arbitral são possíveis sentenças tanto terminativas, ou seja, aquelas de conteúdo meramente processual, que põem fim ao processo sem julgamento do mérito, quanto às definitivas, isto é, aquelas que julgam o mérito, aplicando o direito material ao caso concreto.

As sentenças arbitrais também são classificáveis em razão do resultado que proporcionarão aos litigantes, podendo ser declaratórias, constitutivas ou condenatórias.

A sentença declaratória é aquelas que se limitam a afirmar a existência ou a inexistência da relação jurídica pretendida ou a falsidade de determinado documento.

A sentença constitutiva é, quando além de declarar o direito pretendido por um dos litigantes, acrescentem a constituição, a modificação, ou a extinção de uma relação jurídica.

A sentença condenatória é aquela que além da declaração do direito, impõe ao vencido o cumprimento de uma prestação a qual esteja obrigado, sujeitando a execução forçada.

5.2  PRAZOS DAS SENTENÇAS ARBITRAIS

A sentença arbitral deverá ser proferida no prazo convencionado pelas partes conforme o art. 23 da Lei de Arbitragem determina. Se as partes nada estipularem no compromisso, dispõe o mesmo artigo que o árbitro deverá proferir a sentença no prazo de seis meses, contados da instituição da arbitragem, ou da substituição do árbitro, caso esta ocorra.

O não cumprimento de tal prazo pode acarretar a nulidade da sentença arbitral, conforme determina o artigo 32, inciso VII, da Lei de Arbitragem.

O parágrafo único do artigo 23 prevê que se as partes e os árbitros acordarem, ira poder se prorrogar o prazo estipulado. Tal prorrogação é ocasionada, geralmente, pelos incidentes ocorridos no decurso da arbitragem, como, por exemplo, a necessidade de realização de perícia técnica ou a oitiva de testemunhas.

Porém para que ocorra a prorrogação é necessária a anuência expressa das partes e árbitros, não se admitindo, numa análise restrita ao dispositivo legal, a prorrogação pela omissão de uma das partes.

5.3  REQUISITOS DAS SENTEÇAS ARBITRAIS

O primeiro requisito da sentença arbitral, é que as sentenças proferidas por esse deverão ser expressas "em documento escrito", conforme determina o artigo 24 da lei. Isto porque, deixando qualquer das partes de cumprir o disposto na sentença, será necessário que a parte prejudicada promova sua execução junto ao Judiciário.

O referido artigo também prevê em seu parágrafo primeiro, que quando a sentença for proferida por vários árbitros, a decisão será tomada por maioria. Caso não haja acordo majoritário, prevalecerá o voto do Presidente do Tribunal Arbitral.

O parágrafo segundo do artigo 24 estabelece que o árbitro que divergir da maioria, se lhe convier, poderá declarar seu voto em separado.

A sentença arbitral deverá respeitar certas formalidades impostas pela lei, sob pena de tornar-se ineficaz. O critério usado para instituir tais requisitos é muito similar àquele utilizado pelo nosso Código de Processo Civil, o que demonstra a intenção do legislador de equiparar os efeitos das sentenças arbitrais e judiciais.

O artigo 26 da Lei trás os principais requisitos que devem estar contidos na sentença arbitral. O primeiro deles é o relatório, que possibilita a identificação das partes e o conhecimento do teor do litígio submetido a decisão arbitral, deve ser resumido os principais incidentes ocorridos no curso do procedimento, e a solução que lhes foi dada, porque, futuramente essas decisões arbitrais podem ser objeto de reexame de eventual ação de nulidade.

O segundo é a apresentação dos fundamentos em que se baseia a decisão, englobando as questões de fato e de direito, devendo estar mencionado, expressamente, se o árbitro julgou por eqüidade ou por regras de direito. É nesta parte que o árbitro expõe os motivos pelos quais chegou a uma determinada conclusão.

Deve ainda conter a sentença a parte dispositiva que seria a parte mais importante da sentença, seria onde o árbitro decide acerca das questões que lhe foram apresentadas, e estabelece o prazo para cumprir-se tais decisões.

O árbitro deverá manifestar-se sobre todos os pontos em que se consiste o objeto do conflito, devendo limitar-se a estes, não podendo, assim, decidir nem a mais nem a menos daquilo que tiver sido solicitado pelas partes.

Por fim, a sentença deverá conter a data e o lugar em que foi proferida, além de ser assinada por todos os árbitros participantes.

Caso as partes não tenham previamente convencionado acerca das despesas procedimentais da arbitragem, caberá ao árbitro, na oportunidade da sentença, decidir sobre o assunto.

Tal decisão do árbitro versará sobre o ônus da sucumbência, estabelecendo a responsabilidade de cada parte pelas custas e despesas com a arbitragem, bem como com a verba decorrente de uma possível litigância de má-fé.

Depois de proferida a sentença arbitral, deverá o árbitro enviar uma cópia desta às partes, pelo correio ou qualquer outro meio de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou deverá entregar a referida cópia pessoalmente às partes, mediante recibo.

É imprescindível comprovar o recebimento da cópia pela parte, pois é a partir dela que correrão os prazos para as medidas cabíveis, a serem apresentadas posteriormente.

5.4  OCORRÊNCIA DE ACORDO ENTRE AS PARTES

Se, durante o decurso da arbitragem, as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio, poderão elas formalizar tal acordo por um contrato simples, pondo fim ao procedimento arbitral, ou poderão requerer sua formalização pelo árbitro, através de uma sentença arbitral.

A vantagem de reconhecer o pactuado através de uma sentença é que este adquire a força legal de coisa julgada, podendo inclusive ser executado.

Segundo Rubino-Sammartano[20], quando os árbitros fazem própria a determinação das partes e decidem a controvérsia de conformidade com a vontade “transativa” dessas mesmas partes, é indiscutível, em tal caso, a subsistência de um conteúdo decisório. Mas, com essa decisão consiste praticamente numa transação verbal tomada na presença dos árbitros, subscritas pelas partes, melhor se qualificaria com um negócio “transativo” direto das partes.

5.5  COISA JULGADA NA ARBITRAGEM

A arbitragem, através da prolação da sentença, extingue a controvérsia existente entre as partes que a elegeram como meio hábil para tal fim, produzindo os efeitos da coisa julgada entre elas.

Além da coisa julgada, a lei outorga às sentenças condenatórias proferidas através da arbitragem a força de título executivo, produzindo entre as partes os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.

Uma vez proferida e não havendo recurso, a sentença arbitral haverá transitado em julgado, pois no momento em que as partes nomeiam um árbitro, este recebe delas um verdadeiro poder de decidir, impondo em caráter obrigatório e vinculativo a solução para um determinado conflito de interesses, aplicando a norma ao caso concreto, decidindo a lide de forma definitiva por meio de uma jurisdição privada e totalmente voluntária.

5.6  RECURSOS NA ARBITRAGEM

A Lei de Arbitragem, em seu artigo 18, determina expressamente que a sentença arbitral é irrecorrível, isto é, não existe um tipo de recurso apto a reformar o mérito da decisão prolatada pelo árbitro.

Conforme dito anteriormente, uma vez expedida a sentença arbitral, torna-se a mesma irrecorrível, fazendo coisa julgada entre as partes quanto à matéria decidida. Não existe, portanto, um mecanismo legal que possa remeter a matéria decidida a novo julgamento, e reformar a decisão do árbitro, como ocorre nas decisões judiciais.

No entanto, a Lei 9307/96 prevê, em seu artigo 30 , uma espécie de embargos de declaração, numa analogia ao Código de Processo Civil. A parte interessada, num prazo de cinco dias, contados do recebimento da sentença, poderá solicitar ao árbitro que

“Esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia ter manifestar-se a decisão”.

Ou seja, a Lei permite a parte que esta solicite ao árbitro o esclarecimento sobre determinado ponto que não ficou totalmente claro, ou certa matéria que deveria ser decidida e, por qualquer razão, não o foi.

A Lei, ainda no artigo 30, também permite a parte solicitar ao árbitro que este corrija "qualquer erro material da sentença arbitral". Tal previsão parece-nos totalmente acertada, visto que a sentença não pode ter sua eficácia alterada por um pequeno erro material, como, por exemplo, a grafia incorreta de um nome, ou a condenação num valor diverso daquele exposto na sentença.

Em qualquer dos casos, deverá o árbitro decidir, no prazo de dez dias, aditando a sentença e notificando as partes.

Em ambos os casos, permite-se apenas o esclarecimento de pontos obscuros, controvertidos, duvidosos, contraditórios, ou a correção de erros materiais, não reformando jamais o mérito da decisão.

5.7  A NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

O artigo 33 da Lei nº 9.307/96 prevê a possibilidade do ajuizamento de uma ação anulatória específica para obter-se a anulação da sentença arbitral, caso esta esteja viciada por alguma das formas previstas nos oito incisos do artigo 32.

Tratam-se, contudo, de anulabilidades, e não nulidades, que deverão ser apreciadas pela justiça estatal, que apenas poderá decretar a nulidade da sentença arbitral, nos casos dos incisos I, II, VI, VII e VIII do artigo 32; e, nos casos dos incisos III, IV e V do artigo 32, poderá determinar que o árbitro profira uma nova sentença arbitral.

Conforme explicado acima, o artigo 32 determina em quais situações a sentença arbitral é nula: I – quando for nulo o compromisso; II – quando emanar de quem não podia ser árbitro; III – quando não contiver os requisitos do artigo 26 (requisitos da sentença); IV – quando for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – quando não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI – quando for comprovado que o árbitro proferiu a sentença por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – quando for proferida fora do prazo estipulado, desde que o árbitro tenha sido notificado pela parte interessada; VIII – quando forem desrespeitados os princípios contidos no artigo 21, parágrafo 2º da Lei, isto é, o princípio do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do livre convencimento deste.

6   CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM

Ainda existem polêmicas no Brasil e em alguns países americanos, quanto a questão da inconstitucionalidade no instituto da arbitragem, por esse causar conflito com o preceito que estabelece ser competência do Poder Judiciário apreciar a lesão ou a ameaça a direito de qualquer cidadão.

Para esses defensores da Constituição, os dispositivos de segurança que a Arbitragem fere, são as seguintes: a) a apreciação pelo judiciário; b) o juízo natural; c) o contraditório e a ampla defesa; d) o duplo grau de jurisdição.

6.1  A APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO

Logo que se editou a nova lei brasileira de arbitragem, surgiram vozes censurando-a  de maneira expressiva como ofensiva a garantia constitucional de inafastabilidade de qualquer litígio da apreciação do Poder Judiciário (CF, art.5°, XXXV), e, portanto, como incompatível com a garantia do juiz natural.

Se deve ressaltar, porém, que esse juízo arbitral não é imposto pela lei, mas fruto de livre convenção entre as partes que contratantes, somente poderão convencioná-lo a respeito de dissídios referentes a direitos patrimoniais disponíveis desde que envolvam pessoas maiores e capazes.

Contudo, não há empecilho legal de o cidadão por espontânea vontade optar por dirimir seus conflitos fora da tutela jurisdicional do Estado,

Por esse lado vemos que a arbitragem é um meio alternativo de composição de conflito acerca de bens disponíveis, assim como são os outros meios judiciais, a teor da mediação, da transação e da conciliação, os quais são viáveis em nosso ordenamento jurídico. Atua, então, a arbitragem num campo de relações jurídicas onde a liberdade ou autonomia de vontade se revela soberana.

Não se pode também compreender a inconstitucionalidade da arbitragem a pretexto de que essa exclui a tutela jurisdicional estatal. È que a atividade desenvolvida pelo juízo arbitral, passa pelo controle do poder judiciário, como pode se observar no art.33 da Lei de Arbitragem que garante a parte prejudicada por vícios de procedimento da arbitragem o direito de promover ação de anulação de sentença arbitral. Pretensão igual também pode ser manifestada nos embargos de execução (art.33 3°), sendo de notar que a execução forçada jamais será promovida no âmbito do juízo arbitral, e sempre no curso da Justiça Estatal. (art.31 da Lei 9.307, c/c art. 584, III do CPC)

Do mesmo modo, não cabem aos árbitros as medidas liminares coercitivas, sejam cautelares ou de antecipação de tutela, cabendo apenas ao Poder Judiciário. (art.7°)

6.2  JUIZ NATURAL E O ÁRBITRO

O Principio do juiz natural deve  ser entendido como direito atribuído a todos de terem sua causa apreciadas por juiz independente, imparcial e legalmente investido no cargo.

Com essa nova visão, ao lado da justiça estatal, vislumbra a arbitragem. É somente com relação a cognição que se posta o juiz extra-estatal. Pelo principio do juiz natural, não chama a atenção a suposta agressão as qualidades do julgador, mas falta da investidura nos quadros do Poder Judiciário. É que a investidura se dá de outra forma, qual seja, a atuação das partes na escolha daquele que deve apreciar e julgar a sua contenda. Longe de querer ocupar o espaço do juiz estatal, o árbitro tem sua área de atuação limitada pela lei. Aliás, é de se perceber que a extensão do princípio estabelecido pela doutrina, pois o inciso LIII do art. 5° da Constituição Federal dispõe que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”

A Lei de Arbitragem estabeleceu deveres e garantias para seus árbitros e, como se poderia pensar,não fez dele um magistrado (juiz de direito), se não deu condições para que ele se comporte como tal[21].

6.3  CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Decorrente do devido processo legal e inspirado na igualdade, o contraditório e a ampla defesa são consagrados pela Constituição Federal em seu inc. LV do art. 5°

Deve se entender como contraditório, a efetiva participação do litigante no desenvolver do processo. No ato participativo, a parte pode tentar contrariá-lo, ou seja, responder as suas acusações. No mesmo sentido, a ampla defesa está relacionada a utilização dos meios hábeis à defesa. No processo arbitral, não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que o art. 20 e 21 da Lei de Arbitragem dentre outros, dá abertura a quaisquer argüições que a as partes queiram vir a fazer ao longo do processo.

6.4  AUSÊNCIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Quanto ao principio do duplo grau de jurisdição, que significa que a decisão deve contar com a possibilidade de ser reexaminado por um colegiado de juízes. A Lei de Arbitragem não permite recurso da sentença arbitral ferindo tal principio, porém esse princípio não é constitucionalmente assegurado.

Além desses argumentos, em prol da constitucionalidade da arbitragem, existe um que está na própria letra da Constituição Federal, em seu art. 114 1°, pertinente aos dissídios coletivos,diz, com todas as letras que “as partes poderão eleger árbitros”, e no 2° faz igual alusão à arbitragem.

Dessa maneira vemos que a Lei de Arbitragem de nenhum modo se desenvolve fora do controle e fiscalização do Poder Judiciário. Ao contrário, o modelo legal assegura a presença da Justiça estatal sempre que a parte se sentir vitima de lesão ou ilegalidade[22].

7 CONCLUSÕES

A arbitragem exerce verdadeiro papel público, tendo em vista que objetiva a pacificação de conflitos. É fundamental, portanto, que se outorguem meios para que esse instituto possa alcançar o fim pretendido.

Esse é o sentido da Lei nº. 9.307/1996 ao equiparar o árbitro ao juiz de direito, ao permitir que ele produza provas – de ofício, inclusive – e que sua decisão não dependa de qualquer homologação ou confirmação pelo órgão estatal. Aliás equipararam-se os efeitos da sentença arbitral aos efeitos da sentença judicial. Tudo isso importa para a leitura do art. 22, §º 4 da mencionada lei. A toda evidência, tem o árbitro poderes para apreciar situações de perigo e determinar medidas urgentes.

Não cabe ao Poder Judiciário, em regra, controlar os fundamentos da decisão do árbitro, exceto se provocado pela parte, mediante demanda anulatória ou mera petição juntada aos autos do processo (de cumprimento da medida) correspondente.

O controle estará limitado ao disposto nos art. 32 e 33 da Lei nº. 9.307/1996 e na proporcionalidade da medida de urgência deferida. Compete ao órgão do Estado o poder de império para realizar a medida determinada pelo árbitro ou tribunal arbitral se a parte obrigada negar-se ao cumprimento espontâneo.

Recomenda-se, sempre que a situação permitir, que se ouçam as partes envolvidas antes de ser proferida qualquer decisão. Trata-se do respeito ao contraditório.

Por fim, a arbitragem merecer receber todo o respeito do Estado, especialmente do Poder Judiciário, que deve cooperar para que seja mantido e aperfeiçoado o ideal da Lei nº. 9.307/1996, para que assim seja realizado a liberdade, o direito de escolher das partes.