Perspectiva regulatória acerca da atividade marginal de seguros

Resumo: O presente artigo científico tem por finalidade fazer uma análise concisa acerca da atuação do mercado marginal de seguros, suas principais características regulatório-jurídicas e impactos junto à sociedade e à economia e as medidas adotadas pela SUSEP visando combater tal prática.

Palavras-chave: regulatória. atividade.marginal.seguros.

Abstract. This research paper aims to make a concise analysis on the performance of the marginal market insurance, its main characteristics and impacts on society and the economy and the measures adopted by SUSEP to combat this practice.

Keywords: regulatory.activity.marginally.insurance.

Sumário: Introdução. 1. Considerações iniciais. 2. O Contrato de Seguro. 3. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 4. O Direito do Consumidor à informação através de terminologia simples. 5. A proibição de publicidade abusiva e enganosa. 6. Aspectos Administrativos e Criminais. Conclusão.

Introdução

O presente estudo visa abordar os principais aspectos regulatório-jurídicos da atuação do mercado marginal de seguros, bem como abordar o conjunto de medidas adotadas pelo ente regulador deste setor.

1. Considerações iniciais

A Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Fazenda, atua como executora da política traçada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP.

Possui, dentre suas atribuições legais, a de órgão fiscalizador da constituição, organização, funcionamento e operações das Sociedades Seguradoras, Capitalização e Previdência Privada, na forma do que prescreve o artigo 36[1] do Decreto-Lei n° 73/66.

2. O Contrato de Seguro

Seguro pode ser definido como uma operação aleatória segundo a qual um grupo sujeito a um risco comum se reúne com a finalidade de repartir entre eles os prejuízos (danos ou perdas) sofridos por alguns.

Para constituição do Fundo ou Carteira de Seguro, o risco deve ser possível, futuro, incerto, independente da vontade das partes contratante, causador de prejuízos de natureza econômica e quantitativamente mensurável. Resta patente, nestes termos, que o mutualismo é característica essencial do contrato de seguros.

O art. 21, inc. VIII, da CF/88 dispõe que compete à União “administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada”. Por sua vez, o art. 192 da CF determina que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Os dispositivos constitucionais se encontram regulamentados pelo Decreto-Lei n. 73/66, que, no seu artigo inaugural, estabelece que “todas as operações de seguros privados realizados no País ficarão subordinadas às disposições do presente Decreto-Lei”. Ainda, a norma dispõe que somente as Sociedades Anônimas ou as Cooperativas podem operar seguros privados (as Cooperativas podem operar somente seguros agrícolas, de saúde e de acidentes do trabalho) e sempre mediante autorização da SUSEP (art. 24).

O Conselho Monetário Nacional, o Conselho Nacional de Seguros Privados e a Superintendência de Seguros Privados, de forma integrada, fixam diretrizes e normas da política de seguros e resseguros, regulando, fiscalizando e orientando o funcionamento dos componentes deste sistema.

Nessa linha, as instituições financeiras que operam seguros são obrigadas a constituir provisões técnicas, as quais garantem a sua solvabilidade, oferecendo garantias para os compromissos assumidos, consoante os arts. 84 e 85 do Decreto-Lei n. 73/66[2]. Com efeito, a Resolução CNSP n. 126/06 determina que, para garantia das suas operações, as sociedades seguradoras autorizadas a operar em seguros de danos, seguros de vida em grupo e seguro de renda de eventos aleatórios devem constituir, mensalmente, as seguintes reservas matemáticas (provisões técnicas): (i) provisão de prêmios não ganhos, (ii) provisão complementar de prêmios, (iii) provisão de insuficiência de prêmios. (iv) provisão matemática de benefícios a conceder, subdivida em renda de eventos aleatórios, remissão e outros, (v) provisão de sinistros a liquidar, (vi) provisão de sinistros ocorridos e não avisados e (vii) provisão matemática de benefícios concedidos, subdividida em renda de ventos aleatórios, remissão e outros. Essas reservas técnicas são ativos da Sociedade Seguradora que são aplicados em títulos emitidos pelo Tesouro Nacional, ativos de renda variável, imóveis e etc. Os bens garantidores de reservas técnicas são registrados na SUSEP e não podem ser alienados sem sua análise e aprovação.

O grau máximo de responsabilidade que uma Sociedade Seguradora pode assumir em um seguro está diretamente relacionado ao seu Patrimônio Líquido Ajustado, isto é, capital social e reservas, livres de quaisquer ônus. Em razão desta quantia, cada Sociedade Seguradora terá um valor limite para suas operações, o Limite Operacional.

Além disso, existem mecanismos que se destinam a pulverizar os riscos assumidos pelo mercado segurador, que são o co-seguro, o resseguro e a retrocessão. Em apertada síntese, pode-se definir o co-seguro como a operação na qual se reparte um determinado risco de um determinado seguro entre duas ou mais seguradoras. Resseguro é o seguro do seguro, utilizado quando há riscos vultosos ou excesso do limite técnico da sociedade seguradora. E a retrocessão é o mecanismo utilizado pelas resseguradoras que transferem os excessos de suas responsabilidades, pulverizando os riscos, entre o próprio mercado.

Cabível referir ainda que as operações de seguro estão sujeitas ao pagamento de Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. 

As figuras que caracterizam as operações de seguro são:

(a) segurador: entidade jurídica legalmente constituída para assumir e gerir os riscos especificados no contrato de seguro. É aquele que emite a apólice e, na ocorrência de sinistro e, de posse do pagamento do prêmio, será responsável por indenizar o segurado ou seus beneficiários de acordo com as coberturas da apólice.

(b) beneficiário: aquele que se beneficia com o seguro, a pessoa a quem é reconhecido o direito a receber a indenização.

(c) segurado: pessoa física ou jurídica em nome de quem se faz o seguro.

(d) prêmio: é o preço ou custo do seguro especificado no contrato. É a soma em dinheiro paga pelo segurado para que a seguradora assuma a responsabilidade por um determinado risco. O prêmio resulta da aplicação de uma porcentagem à importância segurada.

(e) indenização: é o valor que a seguradora paga ao segurado pelos prejuízos decorrentes de um sinistro.

(f) franquia: é a participação do segurado nos prejuízos resultantes de cada sinistro.

(g) sinistro: é a realização do risco previsto no contrato de seguro.

(h) risco: é a possibilidade do evento coberto pelo contrato de seguro ocorrer.

A matéria relativa a seguros, como demonstrado, é extremamente regrada, razão pela qual é regulada pelo Estado e depende de prévia e expressa autorização outorgada pela Autarquia destinada a este fim, a SUSEP.

Além disso, o contrato de seguro é um contrato típico, previsto no Código Civil, no art. 757 e seguintes, no qual somente pode ser parte, na qualidade de segurador, entidade autorizada para tanto, verbis:

"Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada."

Por todo o exposto, evidencia-se que não existe liberdade contratual em se tratando de operação de seguros. O contrato de seguros é um contrato típico previsto no Código Civil. A sociedade seguradora deve ser constituída sobre a forma de sociedade anônima ou cooperativa, deve ser autorizada pela SUSEP para atuação e deve seguir todas as normas estabelecidas pelo DL 73/66, como, por exemplo, a constituição de provisões técnicas, o respeito ao Limite Operacional, a contratação de mecanismos de diminuição de riscos, etc. Além disso, a sociedade seguradora é equiparada à instituição financeira, sendo que a operação de seguros sem autorização legal constitui crime, consoante previsto no art. 16 da Lei n. 7492/86.

Sobre a matéria, citam-se os ensinamentos de Ernesto Tzirulnik[3] (in Contrato de Seguro de Acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg. 39):

“Por essa razão é que as entidades seguradoras dependem de especial autorização estatal para que possam empreender a atividade. Nascem, diferentemente das sociedades empresárias em geral, balizadas por especial capacitação patrimonial e operam, em cada ramo, cada região, cada nível de grandeza obrigacional, à medida que preencham rigorosos requisitos atinentes a capital e provisões que efetivamente possam oferecer solvência.

 São, afinal, administradoras de fundos ou fundos de poupança coletiva constituídos pela multidão de contribuições proporcionais (prêmios) prestados por cada uma das economias individuais (segurados, estipulantes) para fim preciso: ao longo do período geralmente extenso, garantir predeterminados interesses expostos a riscos predeterminados. Para isso é essencial a empresarialidade: o exercício sistemático da atividade, a uniformização ou homogeneidade das garantias, uma grande massa de negócios e a constante formação das provisões ou reservas adequadas para a preservação dos interesses da coletividade de economias individuais.

Vê-se, dadas as peculiaridades e complexidade do contrato de seguro, a preocupação do legislador em admitir como seguradora somente sociedade empresária e para este fim devidamente autorizada, resguardando, por fim, os interesses de toda a massa segurada, de toda aquela coletividade de economias individuais.

O exercício da atividade securitária por sociedade sem a devida autorização legal configura indiscutível ilegalidade e irregularidade passível de aplicação de penalidade administrativa, observado o devido processo legal.”    

3. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Oportuno enfatizar que as atividades que envolvem a contratação de seguros são caracterizadas como relação de consumo e reguladas pela Lei n° 8.078/90. Conforme previsão expressa do art. 3°, §2°, da Lei 8.078/90, os serviços decorrentes de contratos de seguros configuram espécies de relação de consumo, senão vejamos:

"Art. 3º. […] §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

Logo, não resta dúvida de que aquele que comercializa seguros sem a respectiva autorização está submetido aos deveres inerentes ao fornecedor de serviços e produtos, bem como aos princípios que regem as relações de consumo, todos previstos no Código de Defesa do Consumidor.

4. O Direito do Consumidor à informação através de terminologia simples

O consumidor moderno tem à sua disposição, no mercado, uma gama bastante diversificada de produtos e serviços. Para uma boa compreensão das características de muitas dessas opções de consumo, seria necessário um grau de conhecimento técnico universal que as pessoas raramente possuem.

Exatamente para que suas escolhas possam atender melhor às suas expectativas, o consumidor deve dispor de informações básicas suficientes, que lhes sejam transmitidas de forma compreensível.

A Lei n° 8.078/90 considera direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços (art. 6°, III, do CDC), senão vejamos:

"Art. 6° São direitos básicos do consumidor:[…]

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação  correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;"

De fato, tendo em vista não só o freqüente – e compreensível – desconhecimento técnico dos consumidores, assim como sua heterogeneidade e diversificação quanto aos graus de instrução e capacidades de entendimento, justifica-se a necessidade de veiculação de informações precisas, prestadas com adequação e clareza, em linguagem acessível.

O Código de Defesa do Consumidor – CDC – explicita o direito do consumidor à informação, determinando em seu art. 31 que “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características”.

Por outro lado, a linguagem, veículo da informação, pode ser a própria  origem de desentendimentos, propositais ou não, aptos a comprometer a transparência nas relações de consumo. Essa preocupação com os desentendimentos que o uso indevido de vocábulos pode causar motivou a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. ANTECIPAÇÃO. DECISÃO CONFIRMADA.

O fato de ter sido dado destaque em suas embalagens, invólucro, ou, mesmo anúncio, à palavra “natural” pode gerar nos consumidores a falsa idéia de que o produto é natural, de que seus componentes são naturais, justificando a concessão da liminar."

(Agravo de Instrumento n° 70001147586, 6ª. Câmara Cível, Rel. João Pedro Freire, j. 07/03/2001).

A população em geral tem conhecimento da palavra seguro como designação de um tipo de contrato específico, que conta com décadas de existência.

É preciso ressaltar a importância da forma de designar o contrato, pois nem sempre os consumidores entendem todas as cláusulas contratuais ou têm conhecimento técnico para apreender seu real significado. A designação dada ao contrato, nesse contexto, é a primeira e a mais visível das informações que lhe chegam.

Ademais, no presente caso, a designação do contrato não advém tão-somente de seu corriqueiro uso social, mas também de expressa determinação legal. Trata-se de contrato típico previsto no art. 757 do Código Civil, que dispõe: “pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos  predeterminados.” (sublinhou-se)

Pois bem, na medida em que se trata de contrato típico – isto é, denominado e regulado expressamente pela lei – não cabe ao particular modificar seu rótulo senão o fizer também com relação ao conteúdo. Nesse sentido, a obediência à tipificação dada pelo Código Civil integra, no conjunto do ordenamento jurídico, a garantia à informação clara e adequada que é devida ao consumidor.

Ainda que eventualmente haja boa fé, o que se supõe apenas para argumentar, a ilicitude fica caracterizada, como ensina Adalberto Paqualotto[4]:

"A capacidade de indução em erro significa a potencialidade lesiva da mensagem publicitária. É um dado de aferição objetiva, afastado de qualquer consideração de inexistência de má-fé do anunciante. Essa alegação é irrelevante, porque não há lugar para o elemento subjetivo. A ilicitude existe, ainda que não haja a intenção de enganar".

Deve-se considerar, ainda, que a contratação dos consumidores realizada pelo mercado marginal de seguros se faz por meio de contrato de adesão, tendo em vista que as cláusulas já se encontram prévia e unilateralmente pontuadas. Reforçando a proteção do consumidor nesses tipos de contrato, dispõe o art. 54 do CDC:

"Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.[…]

§3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor."

5. A proibição de publicidade abusiva e enganosa

A Lei n° 8.078/90 também protege o consumidor contra a publicidade enganosa e abusiva, senão vejamos:

"Art. 6° São direitos básicos do consumidor:[…]

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;"

Ainda nesse espírito de impedir que o consumidor fique desinformado, o CDC cuidou de proibir também a publicidade enganosa por omissão. Segundo o art. 37, §1°, “é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”   

Com efeito, nas hipóteses em que a entidade oferece ao público sua proposta sob determinada roupagem, deixando de designá-lo por aquilo que ele efetivamente é – um contrato típico de seguro, pelo menos do ponto de vista das coberturas efetivamente garantidas por entidade autorizada – omite uma informação relevante para a orientação do consumidor.

Por todo o exposto, a conduta praticada pelo mercado marginal de seguros viola, ainda, o princípio da boa-fé, positivado no art. 51, inciso IV, do CDC, do qual decorre o dever de colaboração entre as partes e, até mesmo o dever de preocupação com a parte contrária.

Aliás, destaque-se que o princípio da boa-fé contratual também foi expressamente consagrado no novo Código Civil (art. 422), que a ele fez especial referência na parte voltada à regulação do contrato de seguros (art. 765), a demonstrar sua capital importância nesse campo[5].

6. Aspectos Administrativos e Criminais

Não se pode descurar que a conduta aqui objurgada é de tamanha gravidade que é valorada negativamente pelo Estado sob os aspectos criminal, administrativo e civil.

Sob o aspecto administrativo, vale trazer à baila o que diz o art. 113 do Decreto-Lei nº 73/66 (recepcionado pela nova ordem constitucional como Lei Complementar):

"Art 113. As pessoas físicas ou jurídicas que realizarem operações de seguro, cosseguro ou resseguro sem a devida autorização, no País ou no exterior, ficam sujeitas à pena de multa igual ao valor da importância segurada ou ressegurada."

Nesse sentido, a SUSEP, órgão regulador e fiscalizador desse mercado, vem atuando de forma pró-ativa, identificando essas entidades marginais e promovendo a responsabilização administrativa da pessoa jurídica.

Entretanto, o objetivo da ação fiscalizatória não é de natureza arrecadatória-fiscal, mas sim regulatória. Para tanto, a SUSEP tem o dever de agir não apenas em âmbito administrativo, mas também no judicial, com o objetivo de obstaculizar a celebração de novos contratos por essas falsas seguradoras.

Também deve ser lembrado que esse tipo de conduta configura crime por parte dos administradores da entidade. É o caso de enquadramento, em tese, no art. 16 c/c art. 1º, § 1º, I, da Lei nº 7.492/86, que prevêem o seguinte:

"Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."

Que a atividade ora sob foco está englobada como bem jurídico protegido para fins criminais, não há duvida. O mesmo se diz em relação à caracterização desse tipo de pessoa jurídica como entidade financeira, em face da expressa previsão contida no inc. I do parágrafo único do art. 1º da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro. Como salienta TIGRE MAIA[6], para a configuração do tipo objetivo basta que se verifique atividade financeira própria ou por equiparação, que isto não esteja sob autorização estatal, não devendo sequer existir uma estrutura semelhante à de uma entidade financeira.

A respeito da consumação do crime contra o sistema financeiro, a jurisprudência é tranquila sobre o tema:

"O crime do art. 16 se perfaz no momento em que a atividade passou a ser exercida, sem a necessária autorização do Banco Central do Brasil[7]. Trata-se de delito de mera conduta, sendo desnecessária a demonstração da ocorrência de qualquer resultado para que o tipo se complete, afigurando-se despiciendo indagar sobre a ocorrência de proveito ou vantagem ou mesmo de prejuízo alheio." (TRF – 3ª Região. 2ª Turma. Apelação 97.03.072195-8/SP. Rel. Des. Fed. Cecília Mello. DJU 02.07.2004).

"A simples captação ou administração de câmbio por instituição financeira que não possui autorização do Banco Central para atuar em tal atividade é suficiente para a caracterização do delito previsto no art. 16, pois desnecessária a causação de prejuízos a terceiros ou a reiteração da prática de atividades financeiras." (TRF – 4ª Região. 1ª Turma. Apelação 97.04.26326-0/RS. Rel. Des. Fed. José Luiz B. Germano da Silva: RT 777/730).

Conclusão

O mercado marginal de seguros desestabiliza todo o mercado de seguros em âmbito nacional, na medida em que acarreta concorrência desleal, prejudicando assim as empresas regulares que operam no mercado.

Infelizmente, a desarmonia do mercado provoca danos não apenas às entidades seguradoras, mas a todos os consumidores do país (consumidores de seguros ou não), na medida em que reflete custos para o próprio setor e para outros segmentos da economia.