Estudos de processos administrativos disciplinares no STJ: Agravo Regimental em Mandado de Segurança. Doutrina e legislação

Resumo: Agravo regimental em mandado de segurança.

Palavras-chave: Processo Administrativo Disciplinar. Demissão.

Abstract: Special appeal for writ of mandamus.

Keywords: Administrative Process. Dismission.

Sumário: Introdução. Ementa. Relatório. Cerceamento de defesa. Prescrição. Vício de Competência. Perigo na demora. Pedidos. Voto do relator. Doutrina. Doutrina e legislação. Deveres do servidor. Proibições aos servidores. Responsabilização. Penalidades. Advertência. Suspensão. Cancelamento dos registros. Demissão. Abandono de cargo. Aplicação das penalidades disciplinares. Prescrição da ação disciplinar. Observação.

Introdução.

Estudo sobre decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida a respeito de Agravo Regimental em Mandado de Segurança. Pena de demissão do serviço público. Razões do indeferimento.[1]

Ementa

Agravo Regimental no Mandado de Segurança. Auditor Fiscal. Demissão. Liminar. Ausência dos requisitos de plausibilidade do direito invocado e do risco da demora. Pedido indeferido.

Em outras palavras, a ementa do julgado informa em cinco pontos o que estava sob julgamento.

O deferimento de tutela liminar pressupõe a probabilidade de êxito na demanda após cognição exauriente[2] e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, ao fim, sagra-se titular do direito.

A relevância do direito não é clara, afinal, o reconhecimento da nulidade do processo administrativo disciplinar por cerceamento de defesa requer, preliminarmente, a análise de fatos e de provas, somente possível na via ordinária, especialmente diante das complexas alegações apresentadas. Além disto, a comissão processante do PAD fundamentou suficientemente suas conclusões sobre a variação patrimonial do acusado a descoberto, esclarecendo as provas apreciadas e justificando o indeferimento de provas desnecessárias.

Também não se evidencia fumus boni iuris em relação às teses de que o PAD foi conduzido e julgado por autoridades incompetentes e da ocorrência da prescrição, em conformidade com a jurisprudência do STJ em casos análogos.

Finalmente, inexistente o periculum in mora, eis que não há risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Tudo isto porque, ao final da cognição completa do caso, acaso se reconheça o direito vindicado, o impetrante será reconduzido ao cargo, e receberá os atrasados.

O Agravo regimental não foi provido.

Relatório

Agravo regimental em mandado de segurança cuja parte agravada é a União. O relator da matéria esclarece que se trata de agravo interposto contra decisão de sua relatoria. A ementa da decisão agravada é a seguinte:

“Administrativo. Mandado de Segurança. Servidor Público Federal. Processo Administrativo Disciplinar. Demissão. Liminar. Requisitos. Cognição sumária. Ausência de fumus boni iuris e do periculum in mora. Indeferimento do pedido liminar.”

Cerceamento de defesa

Explica o relator do agravo regimental que o agravante sustenta que não demanda reexame de prova, mas a revaloração da alegação de cerceamento de defesa pelo não deferimento desmotivado do requerimento de oitiva de testemunhas e da ausência de manifestação sobre a prova pericial por ele produzida.

Prescrição

Demonstra também que o agravante sustenta que está presente a prescrição em face do Ministro de Estado respectivo estar ciente dos fatos respectivos em 01/12/2004, data de realização da operação da Polícia Federal que prendeu 12 pessoas acusadas de sonegar impostos em oito Estados Federados. Em face disto, alega que o início do prazo prescricional do PAD se dá no dia em que o fato se torna conhecido pela Administração Pública. E que o respectivo processo administrativo disciplinar somente foi instaurado quase seis anos após a data acima, momento em que a pretensão punitiva da administração pública já estaria prescrita.

Vício de Competência

Outro ponto sustentado pelo requerente é o de que o Processo Administrativo Disciplinar e a Portaria de Demissão que geraram sua demissão dos quadros da Administração Pública Federal eram nulos de pleno direito por vício de competência.

A alegação é a de que inexistiria delegação ao órgãos do caso concreto para investigarem ou sancionarem o servidor em razão dos dispositivos legais (Lei 11.457/07) tratarem da competência apenas para processos administrativos não-disciplinares. Existiria ainda um precedente da Primeira Seção em um mandado de segurança no sentido de que a referida lei teria mantido a competência do Ministro de Estado da Previdência Social para julgar e ou aplicar penalidade aos servidores com vínculo à esta Pasta.

Perigo na demora.

As alegações para justificar a presença do perigo da demora que fundamentaria a decisão requerida se referem a doença grave e incurável do servidor, ao não recebimento pelo mesmo da medicação da rede pública de saúde, ao fato de ter o mesmo como dependentes mãe e avó (uma delas doente) e, por último, não poder negociar seus bens pessoais atualmente apreendidos em processos judiciais em que é réu.

Pedidos

Os pedidos do agravante se referem à reconsideração da decisão agravada, o deferimento da liminar postulada na inicial ou o julgamento do feito pela Primeira Seção do STJ.

Voto do relator

O pedido não pode ser atendido.

Não há evidências da relevância do direito no que toca às alegações de cerceamento de defesa no processo administrativo disciplinar que gerou a demissão do requerente.

De acordo com o requerente, anulariam o PAD por cerceamento de defesa o fato de não terem sido apreciadas as alegações que justificariam a licitude dos recursos financeiros questionados. Também anulariam o PAD o indeferimento dos pedidos de provas, incluídas as provas testemunhais.

Segundo as informações prestadas pela autoridade tida como coatora, a comissão processante justificou as conclusões a que chegou a respeito da variação patrimonial a descoberto em cinco anos por meio de provas capazes de embasar e de justificar a improcedência das alegações da defesa, até mesmo pelo esclarecimento do fato segundo o qual determinados documentos não eram suficientes para comprovar a origem dos valores associados ao enriquecimento ilícito.

Desta forma, não seriam evidentes as nulidades por cerceamento de defesa para o deferimento do pedido liminar justamente pelo fato de que as decisões da Comissão Processante foram suficientemente motivadas e de que haveria presunção de legalidade em favor da Administração Pública.

Em relação à prescrição, as informações do chefe da Corregedoria seriam no sentido de que tomara conhecimento das irregularidades atribuídas ao impetrante em 03/03/2009 e o PAD fora instaurado em 20/05/2011.

Esclarece o relator que o termo inicial do prazo prescricional para que seja instaurado um processo administrativo disciplinar (PAD) é justamente a data em que a autoridade competente para tal toma conhecimento dos fatos a serem inquiridos.

A respeito da data apontada pelo impetrante como termo inicial do prazo prescricional (01/12/2004), verificou-se que o dia da operação policial que prendeu servidores e empresários não significa necessariamente ser o momento no qual a autoridade competente tomou conhecimento dos ilícitos atribuídos ao impetrante. E que também isto não foi demonstrado de imediato pelo impetrante.

Finalmente, sobre a competência do Ministro de Estado da Fazenda para demitir o impetrante, há precedentes do STJ em casos análogos no sentido de que a Corregedoria da Receita Federal é competente para apuração dos fatos causadores da penalidade aplicada.

De outra forma, não seria razoável que detivesse competência para penalizar um servidor vinculado ao Ministério da Fazenda o Ministro de Estado da Previdência Social. Finalmente, segundo apurou-se no PAD, a evolução patrimonial do servidor acusado também se deu quando o servidor deixou de ser vinculado ao Ministro de Estado da Previdência Social e passou a ser vinculado ao Ministério da Fazenda.

A evolução patrimonial detectada a descoberto do servidor indicaria, ainda, que de duas uma: os valores eram de origem ilícita e afastariam o fumus boni iuris ou eram de origem lícita e atestariam boa condição econômica do impetrante, com outras rendas além dos proventos do cargo que ocupava antes de ser demitido fazendo com que restasse afastada a suposta necessidade de manutenção dos proventos para sustentar a si próprio e aos seus dependentes.

Em relação à indisponibilidade dos bens do impetrante e a sua necessidade de subsistência, esta se limitaria ao valor do enriquecimento ilícito e manteria ao impetrante, então, bens passíveis de alienação para a sua manutenção. Também não se pode olvidar que se trata de decisão recorrível.

O relator junta exemplos de outros processos em que atuou para demonstrar que há de se manter disponíveis quantias necessárias no patrimônio dos réus destinadas a seu mínimo existencial.

Ainda falando sobre o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, compreende o relator que meras alegações do impetrante não justificam e nem comprovam a existência do perigo da demora.

Em último lugar, não existiria possibilidade de dano irreparável porque, ao final do conhecimento de todos os fatos e direitos, em uma cognição exauriente, acaso reconhecidos os direitos verificados, haverá recondução ao cargo e recebimento de todos os valores devidos em atraso.

Todos os Ministros votaram em conformidade com o voto do relator pelo indeferimento do pedido do autor do agravo.

Doutrina e legislação.

Celso Antônio Bandeira de Mello estuda os deveres e as responsabilidades dos servidores públicos estatutários em seu Curso de Direito Administrativo.

Deveres do servidor.

Referindo-se à Lei 8.112, de 1990, em seu art. 116, lembra que este enumera conjunto de deveres do servidor.

Tais deveres seriam relacionados à legalidade – observância das normas legais e regulamentares, manutenção de conduta compatível com a moralidade administrativa, fazer conhecer à autoridade superior as irregularidades de que tiver conhecimento em razão do cargo, representar contra ilegalidades, omissões ou abuso de poder e cumprir ordens do superior, salvo as manifestamente ilegais.[3]

Já os deveres relacionados especificamente ao serviço público seriam o de ser leal com as instituições que servirem, exercer com zelo e dedicação suas atribuições, manter assiduidade e pontualidade, zelar pela economia do material e manter sigilo sobre os assuntos da repartição.

Finalmente, os deveres em relação ao público se resumiriam no atendimento com presteza e com a urbanidade.

Proibições aos servidores.

O artigo 117, por sua vez, refere-se às proibições dos servidores públicos que se resumiriam à ausência do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato, à proibição de se retirar sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição.

Também é proibido o servidor público de recusar fé a documentos públicos e de opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço.

Importante proibição é a de impedir que se promova manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição, tão comum em todas as repartições públicas em todas as esferas de governo da União.

O servidor público da União não pode encarregar pessoa estranha à repartição, fora dos legais, do desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado.

O servidor federal não pode coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político.

Também não pode o servidor federal manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil. Não pode, ainda, valer-se do cargo para tirar proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública.

Importante proibição é a de participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.

Os servidores federais são proibidos de atuar, na qualidade de procurador ou de intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.

Claramente, não podem receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições.

Por razões de interesse público da nação brasileira, não podem os servidores federais aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro.

Medida importante é também a proibição aos servidores da União de praticar usura sob qualquer de suas formas, de proceder de forma desidiosa ou preguiçosa, com descuido ou desleixo.

Finalmente, as quatro últimas proibições aos servidores públicos federais são as de utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho e recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

Responsabilização.

Adiante na Lei 8.112, arts. 121 e seguintes, estão previstas as responsabilidades dos servidores quais sejam, responsabilidade civil, penal e administrativa pelo exercício irregular de suas funções. O servidor responderá civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular, pelo exercício em desconformidade com a lei dos seus deveres, de suas atribuições.[4]

A responsabilidade civil decorre de ação intencional ou não, resultando em prejuízo terceiros ou aos cofres públicos.

A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

As sanções civis, penais e administrativas são acumuláveis, posto que independentes entre si.

A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.

A previsão acima origina-se da Lei de Transparência e foi adicionada à Lei 8.112 quando de sua promulgação em 18/11/2011 e merece ser comentada no sentido de que os servidores que ousam denunciar colegas responsáveis por ilegalidades são, via de regra, sancionados sim pelo afastamento de funções, isolamento dos demais colegas ou outras sanções indiretas.

Penalidades.

As penalidades disciplinares são advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; e destituição de função comissionada.

A aplicação das penalidades deve considerar a natureza e a gravidade da infração realizada, os danos causados ao serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

O ato que impuser a penalidade mencionará o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Advertência

A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

Suspensão.

A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

Cancelamento dos registros.

As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.

Demissão.

A demissão será aplicada nos casos de crime contra a administração pública; abandono de cargo; inassiduidade habitual; improbidade administrativa; incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; insubordinação grave em serviço; ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; aplicação irregular de dinheiros públicos; revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; corrupção; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; praticar usura sob qualquer de suas formas; proceder de forma desidiosa; utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

Será punido com a cassação de aposentadoria ou de disponibilidade o servidor que houver praticado falta punível com a demissão durante sua atividade.

Abandono de cargo

Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.

Aplicação das penalidades disciplinares.

As penalidades disciplinares serão aplicadas pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade.

As penalidades disciplinares serão de competência das autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias.

O chefe da repartição e outras autoridades serão competentes para aplicação das penalidades disciplinares na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias.

Finalmente, será competente para aplicação de penalidade disciplinar a autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

Prescrição da ação disciplinar.

A ação disciplinar prescreverá em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão. Já nos casos de suspensão, a ação disciplinar prescreverá em 2 (dois) anos e em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Observação

A determinação legal é contrária ao que está expresso na decisão acima estudada. Isto porque o prazo de prescrição iniciando no dia em que o fato se tornou conhecido não significa exatamente o dia em que o fato ficou conhecido pela autoridade competente para apurar e eventualmente punir infrações administrativas. O texto legal, ao contrário, é bastante claro no sentido de que basta ao fato se tornar conhecido.