Conceituação transnacional dos direitos humanos e sua garantia

Resumo: O Artigo científico tem como objetivo abordar o caráter evolutivo dos Direitos Humanos mostrando sua evolução dinâmica, mais especificamente no âmbito internacional quando então definiremos e precisaremos com autores a noção transnacional de humanidade. É somente definindo com clareza a noção de humanidade que se pode cogitar a criação de um direito positivo aplicável em sentido universal e respectivos instrumentos de garantia. A que exatamente nos referimos quando falamos de Diretos Humanos? Como melhor definir a condição humana? É realmente possível uma definição universal? Existe garantia transnacional dos Direitos Humanos? Qual a dinâmica desses instrumentos de garantia? Trataremos dos instrumentos políticos, sociais e econômicos de alcance transnacional que fornecem soluções eficazes (sempre?) nos casos de lesão aos direitos humanos, mostrando que a tutela e a aplicabilidade desses instrumentos implicam em uma reconstrução da imagem do mundo atual e as relações entre os estados soberanos. Procuraremos mostrar quais são esses instrumentos e como eles se inserem no ordenamento jurídico pátrio, relativizando assim (ou não) a soberania estatal e o princípio da autodeterminação dos povos.

Palavras-chave: Diretos Humanos. Garantia Transnacional. Universal. Relativização. Soberania estatal. Autodeterminação dos povos.

Sumário: 1. Introdução. 2. Problema e desenvolvimento. 3. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO:

O tema proposto é de fundamental importância no contexto atual, pois é imperiosa a discussão acerca da característica de universalidade dos Direitos Humanos posto que “universalidade” pertence ao próprio conceito de “Direitos Humanos”. Dita característica é a origem de toda discussão acerca da efetividade de uma garantia transnacional dos Direitos Humanos e dos instrumentos que possibilitam sua eficácia global.

É importante entender o conceito de humanidade, que este trabalho se propõe também a precisar, e para isto é preciso desconsiderar todo e qualquer ponto de vista isolado para entender seu verdadeiro conceito universal. É fundamental o uso de uma visão macro-sistêmica capaz de abranger ao mesmo tempo todas as essências sócio-culturais sem, contudo, vincular-se a nenhuma delas. O conceito de humanidade nasce de uma análise pontual do multicentrismo social e cultural capaz de criar um conceito universal de humanidade, ou seja, “humanidade” como fruto de toda sociedade que persiste em existir de forma isolada.

É de suma importância entender também o verdadeiro conceito de Direitos Humanos, sua evolução histórica e seu caráter não estático, bem como demais características e abrangência. É necessário ainda compreender se é legítima a dúvida acerca da concreta existência de instrumentos garantidores dos Direitos Humanos de alcance transnacional como direito positivo. Seria pura ideologia ou utopia? É possível que um direito positivo possa ser universal (transnacional)?

Por fim, resta-nos destacar a grandeza da necessidade de compreensão acerca dos verdadeiros instrumentos de garantia dos Direitos Humanos e como tais instrumentos adquirem eficácia transnacional e como se inserem no ordenamento jurídico pátrio. Devemos ainda compreender a importância da distinção de uma inserção equalizada como “pontes de transição”, onde conflito entre norma constitucional interna e norma transnacional seria apenas aparente e a relativização da soberania estatal imposta por normas transnacionais dotadas do princípio geral jus cogens, forma menos harmoniosa e não equalizada de resolução de eventuais conflitos normativos (efeito vertical).

2. PROBLEMA E DESENVOLVIMENTO

A problemática é dupla: conceituação e garantia.

Antes de examinar o conceito de universalidade, é necessária a conscientização do substantivo ao qual o aplicamos. Os direitos em questão são direitos positivos, mesmo o grau de positivação podendo ser de várias intensidades, daquele muito fraco como uma declaração internacional àquele forte, próprio das normativas estatais.

Entende-se por positivação todo e qualquer reconhecimento jurídico de autoridade (internacional, nacional ou local) capaz de produzir direito positivo.

Os direitos humanos nascem como tais somente quando começam a ser reconhecidos em sentido jurídico. Até então, têm caráter meramente ético, justas pretensões morais, direitos naturais e até “moral rights”, mas não em sentido próprio e completo “direitos humanos”.

Para que existam os direitos humanos, é preciso também fatos, ou melhor, atos de reconhecimento. Próprio destes direitos positivos que são universais: Os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, se desenvolvem como direitos positivos particulares para depois achar a plena atuação como direitos positivos universais.

Relembrar não é supérfluo, pois é a causa direta do problema: pode um direito positivo ser universal? Não seria preciso, talvez, reconhecer na positivação um efeito inevitável e a particularização e contextualização histórica?

Os direitos positivos parecem ser inevitavelmente particulares, fixam condições para sua aplicação. Pode-se conceber que os “legal rights” sejam universais, mas porque não são positivos. Os “legal rights” são sempre direitos particulares, ainda que específicos e/ou genéricos.

É possível até mesmo conceber que existam elementos de universalidade nos direitos positivos no sentido que estes são justificados por considerações universais que se referem à dignidade humana, ao respeito de valores como a liberdade, ao bem estar, à solidariedade, à justiça.

Mas por si só estes valores universais não são certamente direitos, deveríamos dizer corretamente que existe algo de universal nos direitos humanos, mas não que este, enquanto direito positivo, seja universal. A universalidade está presente nele assim como uma justificação moral está presente em uma ação, que é, por definição, sempre particular. Então poderíamos chegar à conclusão que os direitos humanos são aqueles direitos fornidos de uma justificativa axiológica universal.

Consideramos isto como um dos modos plausíveis de entender o significado da expressão “universalidade dos direitos humanos”.

A garantia é uma condição essencial para assegurar a efetividade de um direito, não se pode falar em direitos se as posições subjetivas não são protegidas com eficácia. Consequentemente, para verificar a relevância das declarações constitucionais e convencionais em matéria de direitos fundamentais, é necessário considerar as formas de tutela, os instrumentos e as instituições que consentem um efetivo exercício.

A tutela dos direitos humanos pode ser autuada em mais de um nível e os mecanismos de proteção podem ser analisados por três pontos de vista diferentes: nacional, regional e universal. Importante compreender a relação entre as diversas jurisdições, hoje necessário para verificar a efetividade da tutela dos direitos fundamentais e individuar as regras procedimentais dos diversos âmbitos de intervenção jurisdicional. Central é o estudo sobre a ligação entre a tutela dos direitos fundamentais, à luz destas “precisões” externas, provenientes de outros níveis.

Logo podemos dizer que existe garantia transnacional dos Direitos Humanos e instrumentos capazes de assegurá-la, assim como é também possível falar em direito positivo universal(?!) A afirmação da garantia dos Direitos Humanos em um cenário global é também um modo de controle do poder estatal e devemos considerar os Direitos Humanos como direitos universais, capazes de transcender quaisquer barreiras, sejam elas geográficas, sociais, econômicas ou culturais.

É necessário reconhecer os instrumentos garantidores dos direitos humanos em um plano metanacional, bem como a criação de novos Instrumentos capazes de garantir eficácia universal de normas (direito positivo) garantidoras dos Direitos Humanos em perene evolução.

É verdade que os direitos, para que possam se impor, precisam de dentes para morder, mas todo cuidado é pouco para decidir quando e como é lícito interferir nas escolhas políticas dos Estados independentes, em que momento se configura uma situação de emergência humanitária e ainda quem está autorizado a intervir.

Os instrumentos de garantia transnacional dos Diretos Humanos podem ter o poder de relativizar a soberania estatal, mitigando o princípio da autodeterminação dos povos e têm ainda a capacidade de penetrar em ordenamentos jurídicos das mais variadas nações e especificamente, no ordenamento jurídico pátrio, as convenções e tratados de Direitos Humanos dos quais o Brasil faz parte têm aptidão de se estabelecerem como norma supra legal ou constitucional.

Como sabido, segundo a Constituição Federal do Brasil, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas e aqueles que, versando sobre assuntos relacionados a direitos humanos, não passarem pela aprovação por quórum de Emenda Constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, têm status supralegal e infraconstitucional.

Indiscutível a prevalência do caráter universal, posto que representa a própria essência dos Direitos Humanos, contudo a garantia transnacional dos Direitos Humanos não pode ser incoerente, deve ser autônoma e aquilatada com isonomia, caso contrário, corre-se o sério risco de serem desvirtuadas e seus instrumentos poderiam então servir como mais uma ferramenta de autoritarismo dos países “fortes” em relação aos países “fracos”.

Preâmbulo da Carta das Nações Unidas:

“Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade do homem e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla.”

É inegável que no período atual a tutela dos direitos fundamentais não se limita a uma questão meramente interna, a um singular ordenamento jurídico, em verdade, exprime uma dimensão metanacional da experiência jurídica dos últimos cinquenta anos. De algum modo os institutos da globalização aceleraram a maturação do processo de superação dos confins nacionais.

Evolutivamente, os direitos humanos passaram de ato de atribuição estatal a ato de reconhecimento por parte do estado, representando uma forma de limitação da sua soberania/autoridade, de certa forma, mitigando alguns princípios basilares como o princípio da autodeterminação dos povos e o princípio da soberania estatal. Portanto, a relação hierárquica normativa da constituição em relação a outras normas inferiores e entre estas e as leis, de alguma maneira inverte a relação existente entre lei e direitos. O Direito passa a ser mais abrangente do que a lei.

Ocorre hoje uma “troca de conhecimentos” entre as várias ordens jurídicas do mundo globalizado, uma transformação de Direitos Humanos em diretos fundamentais, que por sua vez, passam então a romper barreiras geopolíticas criando o conceito de direitos fundamentais universais ou tecnicamente falando, transnacionais.

É verdade que esta nova fase de vertiginoso crescimento sócio econômico estimula o nascimento de novos direitos fundamentais, inclusive de alcance transnacional, mas em contrapartida também novos deveres fundamentais surgem, onde o local e o global se fundem para criarem o transnacional, seguido por seus instrumentos de garantia, num verdadeiro processo de positivação transnacional/global. Entende-se por positivação todo reconhecimento jurídico oriundo de autoridade internacional, nacional ou local capaz de produzir direito positivo.

O objetivo nuclear do artigo científico, como já exposto, é a conceituação da transnacionalidade dos direitos humanos, bem como analise dos instrumentos de garantia transnacional dos Direitos Humanos e mostrar que tais instrumentos, provenientes de uma política humana global, têm a capacidade efetiva de realizar a tarefa para a qual se propõem.

 É também mostrar a evolução histórica e o caráter universal dos Direitos Humanos. Revelar que a tutela dos Direitos Humanos no ordenamento jurídico internacional existe e que os Direitos Humanos são garantidos por um ordenamento jurídico transnacional e tudo isso ocorre através de instrumentos (direito positivo) não vinculantes (que em alguns casos, passam a vinculante por transformação em direito internacional consuetudinário) e outras convenções internacionais que, uma vez em vigor, inserem-se ao ordenamento jurídico do estado que aderiu à convenção ou a ratificou, além de outros instrumentos/institutos de aplicabilidade prática e suas respectivas naturezas.

Além das normas de garantia transnacional de direitos humanos não vinculantes, verifica-se ainda a existência de normas e instrumentos de garantia jus cogens, ou seja, aquelas que têm capacidade de atuar com efeito vertical, relativizando a soberania estatal, em casos de violações escandalosas à dignidade humana.

A ideia é indagar sobre a natureza do direito internacional, mostrando e ratificando a concreta possibilidade de se construir uma nação de justiça glocal realmente funcional.

Um direito humano fundamental é fruto de uma conexão entre direito moral e um processo de positivação. Com isso queremos dizer tanto que a positivação é indispensável, tanto que a ela não se poderá jamais atribuir um papel autônomo e constitutivo dos direitos humanos.

Alguns desdobramentos são de suma importância e devem ser analisados e considerados como vitais para darem suporte ao objetivo principal:

Analisar a evolução histórica dos Direitos Humanos, enfatizando os aspectos evolutivos do próprio conceito de Direitos Humanos e sua abrangência “glocal” (local/global), bem como esclarecer a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais.

 Os direitos humanos são os direitos inerentes à condição humana e não encontram barreiras, pois, como dito, são próprios de todo ser humano. É a mais cristalina materialização do direito natural. Já os direitos fundamentais, são direitos positivos, são aqueles que saíram da abstração e hoje integram ordenamentos jurídicos das mais variadas nações. São estes direitos que, em muitos casos, encontram barreiras geopolíticas.

É necessária uma digressão a fim de entender a evolução histórica do conceito de direitos humanos e ainda sua definição e classificação além da hierarquia dos próprios direitos humanos.

O conceito de direitos humanos tem sua origem na filosofia grego-romana, mas começou a ganhar autonomia e relevância no plano jurídico somente com as codificações europeias dos séculos XIII e XIV, em particular com a Magna Charta Liberatium inglesa de 1215, a Erik Klippungs Handfaesting dinamarquesa de 1282 e da Joyeuse Entrée de 1356 às quais se uniram a Union of Utrecht olandesa de 1579 e o Bill of rights inglês de 1689.

Tais atos se limitavam a conceder algumas liberdades a determinados sujeitos ou grupos em virtude de seu estado social, circunscrevendo contextualmente o poder absoluto do soberano.

Somente nos séculos sucessivos o conceito de liberdade individual foi progressivamente desvinculado dos grupos sociais e, no curso dos séculos XVIII e XIX, se firmou a convicção de que os súditos de um estado tinham direito de esperar um empenho pelo melhoramento de suas condições de vida.

Por este motivo, diversas constituições na Europa entre o fim do século XIX e início do século XX previam, ao lado dos direitos clássicos, precisas responsabilidades dos governos no campo do trabalho, da segurança social, da saúde e da educação.

Paralelamente a evolução histórico-jurídica, o conceito de direitos humanos foi desenvolvido e interpretado também no plano teórico-filosófico, principalmente por duas teorias:

O Jusnaturalismo, que defende a origem dos direitos humanos na própria natureza do homem, na sua razão ou em Deus.

O Positivismo, que põe como fundamento dos direitos humanos o ordenamento jurídico, ou seja, a lei positivada.

No “approach” jusnaturalista, a positivação dos direitos representa uma consequência natural da existência dos próprios direitos, enquanto naquele positivista é pressuposto necessário e imprescindível.

De qualquer maneira, o titular do direito é sempre a pessoa e, ainda que se possa distinguir uma concepção individualista, que atribui a titularidade do direito ao particular e uma coletivista, que identifica essa titularidade no grupo, é com base na segunda orientação que, sobretudo nos últimos tempos, foram individuados os direitos dos trabalhadores, das mulheres, das crianças etc.

Seja qual for a teoria a ser seguida, é possível afirmar que os direitos do homem são:

-Imprescritíveis, pois o sujeito permanece titular mesmo quando não os exercita concretamente;

-Inalienáveis, não podendo ser vendidos, cedidos ou transferidos;

-Irrenunciáveis;

-Universais, inerentes a cada ser humano enquanto tal;

Os direitos e as liberdades são situações jurídicas subjetivas consistentes na atribuição, na modificação ou na extinção de poderes, obrigações e direitos sobre um sujeito, que se distinguem em:

–Situação ativa (ou de vantagem), voltada a garantir resultados favoráveis para os titulares.

–Situação passiva (ou de desvantagem), que impõem ao titular comportamentos para a satisfação de interesses de outros.

O termo liberdade indica geralmente uma posição na qual se pede a outros sujeitos que não interfiram em sua própria escolha subjetiva, enquanto o direito consiste em exigir que outro sujeito ative-se a fim de que sua própria situação jurídica de vantagem possa ser plenamente satisfeita.

Por direitos do homem, mais especificamente, se entendem aqueles direitos conexos à natureza da pessoa humana, que nos remete ao conceito de identidade universal do homem, onde a pessoa humana tem os mesmos direitos e aspira às mesmas liberdades qualquer que seja a raça, a etnia, o sexo, as opiniões, a nacionalidade.

Ainda que numa linha principiológica os direitos humanos devam ser considerados indivisíveis (como acenado na Conferencia Internacional das Nações Unidas de 1968), razões de ordem prática sugerem que seja oportuna uma divisão.

Os estudiosos distinguem os direitos e liberdades em “gerações”, fazendo referencia ao período histórico em que foram consolidados e aos documentos que os sancionaram e tutelaram.

Portanto fala-se em:

–Diretos e liberdades de primeira geração, que compreendem prevalentemente, liberdade de caráter individual, subdividida em liberdade civil (liberdade de agir) e liberdade política (participação no governo do próprio país). Trata-se, inicialmente, do direito à vida e a integridade física, das liberdades de pensamento, religião, expressão, imprensa, associação, dos direitos a participação política e ao eleitorado ativo e passivo;

–Direitos e liberdades de segunda geração, nas quais geralmente estão incluídos os direitos econômicos, sociais, culturais (entre os quais, o direito a um trabalho equamente retribuído e tutelado, ao descanso e ao lazer, a moradia, a uma qualidade de vida capaz de garantir a saúde, educação e o bem estar de sua própria família);

–Direitos e liberdades de terceira geração, direitos de solidariedade, não para destinatários singulares, mas para inteiros grupos sociais (o povo). Aqui se fala de direito de autodeterminação dos povos, de paz, de desenvolvimento, equilíbrio ecológico, defesa do ambiente. A estes se agregam aqueles destinados a tutela de determinadas categorias de pessoas (como os menores, os idosos e as mulheres) particularmente expostas a perigos de violações das próprias situações jurídicas e por isso merecedores de uma ainda mais eficaz tutela interna e internacional.

Enfim, – Direitos e liberdades de quarta geração, ou seja, direitos ainda em fase de reconhecimento relativos ao campo das manipulações genéticas e da bioética, das novas tecnologias de comunicação, do mundo animal etc.

Um segundo método de classificação se baseia ao conteúdo material e os distingue entre:

Direitos individuais, que se referem diretamente à pessoa humana.

Trata-se, essencialmente, dos direitos e das liberdades de primeira e segunda geração;

Direitos coletivos, inerentes ao indivíduo enquanto parte de um grupo.

A maior parte esta relacionada como direitos de terceira geração, cujo reconhecimento recebeu grande impulso a partir do processo de descolonização e o nascimento das constituições dos países em desenvolvimento.

Hierarquia dos direitos humanos:

Na doutrina se discute acerca da necessidade, e da correteza do ponto de vista ético, de se individuar uma hierarquia entre os direitos humanos. Por mais a princípio questionável, é preciso entender que nem todos os direitos humanos recebem o mesmo reconhecimento.

 Não há duvida acerca da existência de direitos fundamentais do homem elencados até mesmo no preâmbulo do estatuto das nações unidas, aos quais se garante uma maior tutela em relação a outros.

Pode-se afirmar – com a doutrina que prevalece – que esse reconhecimento é hoje uma obrigação imprescindível por parte da inteira comunidade internacional, derivante do direito consuetudinário cogente, o jus cogens. Direta consequência de tal assunto é que eles não podem ser derrogados nem por consuetudes internacionais sucessivas nem por acordos entre estados.

As normas internacionais jus cogens existem atualmente para tutelar os direitos fundamentais do homem e vetar as “Gross Violations” que são violações consubstanciadas nos seguintes atos:

–genocídio;

-discriminação racial;

-tortura;

-execução em massa;

-tratamento desumano e degradante dos prisioneiros políticos;

-violação do princípio da autodeterminação dos povos;

-escravidão;

O reconhecimento de um “corpus” de direitos humanos fundamentais onde as normas são impostas de caráter cogente levou ao nascimento de um novo e importante setor de direito internacional, o direito penal internacional, que define as “Gross Violations” como verdadeiros crimes internacionais, hoje puníveis internacionalmente.

São instrumentos e normas de garantia transnacional dos Direitos Humanos, dentre outros, a Carta da ONU, a Declaração universal dos direitos do homem, a Convenção americana de direitos humanos de1969 (Pacto de São José da Costa Rica), a Declaração americana dos direitos e deveres do homem, a Corte interamericana de direitos humanos, o Tribunal Internacional de Justiça, bem como o poder de influência das decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos que, apesar de não possuir autoridade formal (fora da UE) tem um grande “poder simbólico” e, consequentemente, alta capacidade de persuasão.

Por fim, observa-se que a relação entre o princípio da não intervenção, a caução da identidade cultural e a garantia transnacional dos Direitos Humanos deve sempre ser equalizada a fim de encontrar a melhor forma de harmonização.

3. CONCLUSÃO:

Confirma-se o jusnaturalismo que defende a existência de direitos humanos preexistentes em relação ao Estado. Segundo a visão de Hobbes, o mundo é dos mais fortes e à base do poder existe uma espécie de acordo entre o soberano e o povo: Estado natural pessimista.

Já Locke, individua um Estado natural mais otimista (ou menos pessimista) e com base nisso os homens são favoráveis a solidariedade e segundo sua consciência, para sair do Estado natural é necessário um pacto social que vise a proteção dos três direitos fundamentais: Direito à vida, à propriedade e à liberdade.

O Liberalismo de Locke se desenvolve na França e nos Estados Unidos e tem uma importante participação no apoio à Revolução Francesa e Americana, tanto que emerge na “Declaração de independência americana” de Thomas Jefferson (1776), no “Bill os Rights” de 1779 os direitos civis e políticos fundamentais.

Os direitos humanos são inalienáveis e fundamentam a dignidade do ser humano e o Estado por sua vez, é obrigado a garantir. A garantia de tais direitos está prevista não só no ordenamento jurídico nacional, mas também no ordenamento jurídico internacional que prevê inúmeros instrumentos e mecanismos de tutela a fim de assegurar o respeito e a garantia dos direitos humanos em escala transnacional. Todo Estado que ratifica um tratado internacional sobre direitos humanos está automaticamente ( ou pelo menos deveria ) comprometido com os próprios cidadãos a respeitar e garantir os respectivos direitos fundamentais.

É bem verdade que os direitos humanos (que uma vez positivados passam a ser fundamentais) dizem respeito principalmente à relação entre Estado e cidadão, mas isso não quer dizer que os privados possam lesar os direitos alheios, pois neste caso o Estado tem a obrigação de garantir proteção aos privados quando têm seus direitos achacados por outros privados e neste caso também a violência doméstica deve ser considerada, além de violação à ordem constitucional, como violação dos direitos de um privado. É a garantia horizontal dos direitos humanos.

 A Dignidade humana é, sem dúvidas, um valor universal, mas não é universal o modo de respeitá-la e protegê-la, sendo condicionado pelas diversidades culturais.

 Não precisa identificar a dignidade humana com os direitos, que são somente uma forma cultural de proteção dela mesma. Sustenta-se que todas as culturas sejam de algum modo sensível aos valores humanos fundamentais, mas têm os seus modos de perseguir e praticar o respeito pelo homem. Mas a universalidade do juízo de valor não quer dizer universalidade dos direitos humanos. Trata-se de coisas diferentes que não podem ser confundidas.

 Quando se sustenta que, para superar a contraposição entre universalismo e relativismo, é preciso reconhecer que os valores fundamentais são defesos também das culturas não ocidentais (como aquelas africanas), isso não quer dizer necessariamente que estes defendam “direitos”. É uma refinada técnica jurídica inventada pelo ocidente, mas não sempre aplicável a todas as culturas do mundo.

 Certamente podemos dizer que existe uma relação necessária entre meio e fim, no sentido de que os direitos são objetivamente o melhor modo, mais adequado, mais eficaz para realizar os valores humanos universais.

 Os direitos não são mera técnica ou instrumento, é um único corpo de práticas ético-jurídico e ético-político (as mais importantes das quais, como se sabe, são o constitucionalismo e a democracia) que pretende, não sem razão, colocar-se como universal.

 Os direitos são universais enquanto fazem parte constitutiva e essencial deste complexo histórico político de instituições, doutrinas, normas, princípios, tradições e práticas. Mas muita coisa ainda seria preciso ilustrar àqueles que vociferam publicamente que “os direitos humanos são para humanos direitos” para explicar-lhes que os direitos humanos são universais.